高级管理人员劳动争议的防范，本文主要内容关键词为：劳动争议论文,高级管理人员论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
主持人：
马永军 诚通人力资源有限公司工会主席
嘉宾：
许安 上海市黄浦区劳动人事争议仲裁院
刘刚 中国纸业投资总公司人力资源部经理
刘美妍 中国平安人寿保险股份有限公司、北京分公司人力资源部经理
主持人：近年来，涉及企业高级管理人员的劳动争议逐渐增多。由于高管人员身份的特殊性，发生高管劳动争议对用人单位的影响要远远超过一般劳动者发生的争议。因此，为防范此类争议的发生，我们针对当前高级管理人员劳动争议案件呈现出的特点，与嘉宾共同探讨一些有针对性的建议，供企业参考。
首先，我们需要先对高级管理人员及高级管理人员劳动争议下个定义。
许安：在国外部分国家与地区，高级管理人员（以下简称高管）被列入扩大解释的雇主之概念范畴，从而将其与用人单位发生的争议排除在劳动争议处理体系之外。比如，《德国劳动法院法》第五条规定：“在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人，不属雇员范畴。”《日本劳动基准法》第十条规定：“本法所称雇主系指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人。”我国台湾地区的《劳动基准法》第二条规定：“称雇主者谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”
然而，我国规范劳动关系的两部重要法律——《劳动法》与《劳动合同法》均未创设雇主与雇员的概念，而是将劳动争议的主体限定为相对立的用人单位与劳动者。前者为法人、合伙等各类组织，难以扩大解释为包含高管等自然人在内。而后者也未作界定，难以得出劳动者分类处理的结论。另外，与劳动争议相关的法律均未对高管有所定义，该概念仅在《公司法》第二百一十七条作了列举性的规定，即“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。因此，我们仍将高管归入劳动争议中的劳动者一方，并从劳动争议中用人单位具有一定级别的管理人员所掌握的权力、资源与信息均较普通劳动者占有优势的角度出发，将高管定义为用人单位部门经理、副经理以上级别的人员，其范围较《公司法》的规定略宽，与此类人员有关的争议统称为高管劳动争议。
主持人：结合您的审判经验来看，当前高管劳动争议与一般劳动者的劳动争议案件相比较，具有哪些不同的特点？
许安：据不完全统计，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁院2010年1月至2012年6月受理的高管劳动争议有38件，其中，在仲裁标的中涉及违法解除劳动合同赔偿金、恢复劳动关系的违法解除类案件占比81.6%，远高于该类案件在历年总体案件中的占比，违法解除类案件占历年全体案件数的比例分别为：2010年为19.8%，2011年为20.5%，2012年截至6月底为29.1%。
我认为，高管劳动争议与一般的劳动争议相比较，具有如下几个突出特点：
一是身份的重叠性。高管一方面作为劳动者受雇于用人单位；另一方面作为管理者管理其他劳动者，或直接代表用人单位对外处理事务，有的可能还同时系用人单位的股东，一旦发生争议会产生很深的纠葛，往往存在劳动争议以外的矛盾，导致案件审理难度极大，很难调解成功。2012年上半年，高管劳动争议的调解率为23.7%、撤诉率为13.2%，而2010年案件的总体调撤率为75.5%，2011年为78.5%，2012年上半年为78%。
二是争议双方举证能力不相上下。高管比普通劳动者更了解用人单位的情况，更易接触各类文件资料，因此，其在举证能力方面并不一定亚于用人单位，导致双方当事人在仲裁、诉讼程序阶段对抗性较强。譬如，一起关于劳动报酬的案件，申请人为某外国公司代表处的经营管理负责人，其能够在庭审中提供代表处数年来所有员工现金签收工资的单据、个税代缴清单及代表处与劳务派遣公司之间所签的商事合同。
三是请求项目多且数额畸高。高管的工资福利待遇普遍较高，致使相关诉求项目繁多，请求金额巨大。例如，某公司的总经理要求公司支付2011年2月1日至2011年11月7日的工资高达90多万元。此外，因高管身居高位，事务繁忙，普遍存在超时工作与难以休假的情形，因而争议事项多有涉及加班工资、应休未休年休假折算工资等，如有一起加班工资争议的标的为110多万元。2010年1月至2012年6月，上述两类争议事项分别占上海市黄浦区该期间全部劳动争议的18.4%与31.6%。
四是未签劳动合同的现象突出。近几年，随着《劳动合同法》的宣传与执行力度的加大，未签劳动合同的情况大幅下降，平时实务中已较为鲜见。但相反，在高管劳动争议案件中，要求用人单位支付未签劳动合同二倍工资差额的案件却有7件，占到了18.4%，成为了该类案件的显著特点之一。
主持人：与其他劳动争议相比，高管劳动争议的起因有什么独特之处吗？
刘刚：与其他劳动争议相比，高管劳动争议既有其独有的争议起因，亦有与其他争议相同之处。我认为，大致可归纳为以下几点：
一是用人单位与高管之间的用工关系破裂。高管因其岗位的重要性及与用人单位所有者（企业主）层级间的接近性，两者之间很容易建立良好的信任关系与较深的私人友谊，有的高管可能原本就是企业主或企业其他高管的朋友，应邀而入职。但企业的运作因市场环境的变化必然存在着起伏，内部的管理决策也因人而异存有分歧，而私人感情随着时间的推移亦会有所波动，此种起伏、分歧与波动本身就属于矛盾产生的温床，当矛盾不可调和之时，即会导致企业主与高管之间关系的破裂，用人单位便有可能会寻找各种理由将高管予以辞退或在工作上予以刁难，引发劳动争议。比如，某大型医药公司的中央政府事务总监原本与其直接上级私交甚笃，但后因在中秋节客户送礼的问题上存有分歧，双方的关系一落千丈，该直接上级给予其当年度年终考评为不合格，医药公司则于次年初以报销违规为由将其辞退，后经仲裁庭审理，医药公司的辞退理由查无实据。
另外一个直接导致用人单位与高管之间关系破裂的原因为因用人单位的倒闭、企业负责人逃匿、组织结构调整等而引起的部门整体裁撤等，往往会牵涉到对于高管换岗是否合理的争议，如公司总部要求高管到下属其他公司去任新职。
二是高管难以胜任受聘的岗位工作。用人单位对于高管的岗位一般都会有严格的任职和业绩要求，最常见的即针对分管销售的总监、总经理等定有明确的销售、盈利等指标，一旦高管的业绩不能达到规定的指标即会被解职。如一家外资企业与其CEO签订了一份销售对赌协议，约定若机器设备年销售额达到100万台，则给予CEO年薪100万，否则予以辞退。此外，诸如人力资源总监、财务部经理等职能部门的负责人，用人单位往往对这些岗位缺乏量化的绩效考核指标，会主观认为其能力不达标，从而采取辞退或换岗的措施。有些情况下，个别高管亦会因自身健康原因难以胜任工作而遭辞退。
三是用人单位对于高管的管理较松懈。因为用人单位对于高管给予了充分信任，故在管理上较之普通员工松懈，未按照规定的流程或制度进行严格管理，这也是高管未签劳动合同二倍工资争议频发的主因。
许安：从劳动仲裁实务分析，除上述人力资源管理问题，更主要是劳动合同管理有疏漏。比如在外企，与外国总部订立了雇用合同后未与其实际工作的在华企业订立劳动合同。上海一家外资家具公司的英国总部招聘了一位中国区人力资源总监，在英国总部与其签订了英文版的雇用合同后未及时督促该总监与其入职的在华企业完成劳动合同的签订。比如集团公司在内部进行岗位调动后未及时安排员工与调入单位签订劳动合同。一家北京公司将一位已签订无固定期限劳动合同的高级技术主管调任至在沪的关联企业任技术总监，却未及时安排该主管与在沪企业签订劳动合同。比如公司与员工就入职条件达成书面一致后（比如入职通知书）未将其转化为劳动合同。上海一家传媒公司招聘一名副总裁，公司先是向其寄送了一份内容详尽的OFFER，其中包含了劳动合同的主要条款，双方对此达成一致，但公司在该副总裁入职后却未能及时签订劳动合同。
同时，在因解除劳动合同引发的高管劳动争议中，不乏高管严重违反规章制度的情形，这也是管理上的松懈直接导致的。
主持人：总结一下，当前涉及高级管理人员的劳动争议呈现出身份重叠性、争议双方举证能力不相上下、请求项目多且数额畸高、未签订劳动合同的情况较多等特点。高管劳动争议的发生与处理的难度，虽然有在劳动法律实施方面我国并未对高管劳动权利义务进行特别规定的因素，但其产生的根本原因仍在于企业制度的缺位或管理不规范。因此，对于用人单位来说，应当注重从哪些方面进行完善，以尽可能避免高管劳动争议的发生？
刘美妍：我认为，对于企业来说，关键要从源头上予以把握，以构建和谐劳动关系为纲，以完善现代公司治理为目，纲目并举。
第一，完善管理机制，依法解聘、调岗。在解聘方面，目前普遍存在的情况是董事会作出高管解聘决议的同时亦作出解除劳动关系的决定。的确，按《公司法》规定，公司经理、副经理、财务负责人系由董事会聘任或解聘，且未给予“解聘”加以任何限制，完全属于公司的自主管理权。然而，高管具有身份的重叠性，既受《公司法》调整，又受《劳动合同法》的调整。在《劳动合同法》中对于用人单位的单方解除劳动合同权限是有限制的，必须满足第三十九条（劳动者过失）、第四十条（医疗期满、不能胜任工作、客观情况发生重大变化）或第四十一条（经济性裁员）的规定。因此，对高级管理人员的岗位解聘与劳动关系解除应当区别对待。高管所任职岗位的解聘与否可由董事会自主决定，但高管劳动合同的解除仍应满足一定的条件，不可任意为之，在条件未满足的情况下，用人单位应在解聘高管职务后合理安排其岗位。在调岗方面，实践中，高管的选任存在两种情况，即内部选拔与外部招聘。对于前者，用人单位可保留原劳动合同不变，而与新任的高管另签订《岗位聘用协议》，其中明确聘用条件、聘用期限，并约定劳动报酬的变化期限与聘用期限一致，如此，在用人单位决定解聘之时可安排高管回任原岗位或近似的其他岗位；对于后者，因新任高管在用人单位并无原岗位，故双方可约定若高管遭解聘，用人单位有权安排其至职级相近的其他岗位任职，同时维持工资待遇不变或适度降低。如此，可以避免因不当辞退、调岗而引起的争议。
第二，完善规章制度，建立内控机制。高管有管理监督下属之责，但高管同样属于用人单位员工。因此，除了要求高管不断提升自身职业素养、严于律己之外，用人单位亦应通过规章制度的完善建立起对于高管的监督机制，避免规章制度的执行出现盲点，防止高管滥用职权，同时通过工作流程（如新员工入职流程、晋升流程、财务报销流程等）的创建与改造，强化规章制度的执行度。比如，用人单位应建立财务内审机制，定期抽查审核资金使用情况；全方位监督机制，赋予高管互相监督及员工与高管上下监督之权责等。唯此，既可以有效防止高管违纪行为的发生，也可以通过建立起的监督、审核机制监控高管劳动合同的签订，防止拒签、漏签，以及人力资源负责人等擅自取走已签订的劳动合同等情况的发生。
第三，合理安排作息。积极实施特殊工时制度。高管因工作的特殊性往往工作时间与强度会高于普通员工，从而引发关于加班工资、应休未休年休假折算工资等的争议。作为用人单位，一方面应合理综合安排高管的作息时间，并提倡高管带头休年休假；另一方面，应根据法律规定就高管所任岗位及时申报不定时工时制，因为高管工作时间的规律性不同于普通员工，而用人单位与高管自行约定实行不定时工时制但未经劳动保障部门审批的无效，从而可能导致支付巨额加班工资。
第四，“胡萝卜+大棒”，防止人才流失。为了不让人才跳槽至竞争对手处，用人单位应从加强自身建设入手，打造以人为本的企业文化，给予人才有市场竞争力的福利待遇，提供多样的培训机会，创造宽阔的晋升发展空间，才能吸引人、留住人。否则一味地采取不为离职高管办理退工、退保手续，致使下家用人单位难以为其办理入职手段，既不合理亦不合法，不但损害了自身企业形象，亦需要承担相应的法律责任。此外，还可以采取企业年金留人，竞业限制制约跳槽等做法。
主持人：我同意嘉宾的观点。此外，我认为，还应注重行业平台的搭建，以务实基层调解组织。发生劳动争议，普通员工可以寻找企业工会或上级管理人员申诉，高管则经常面临在企业内部无处可诉的情形，比如，有的本身就是工会主席，难以再向企业工会提起申诉。有鉴于此，建议可在行业协会或行业工会内搭建一个平台，给予高管申诉的渠道，并可依凭此平台组建劳动争议调解组织，配备专业的调解员。这样，既能够为高管与用人单位创造对话的机会，也能够在专业人员的协调下，平纷止息，有利于劳动关系的修补与再建。
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