论征收补偿中财产权法制保障的基本模式，本文主要内容关键词为：法制论文,产权论文,模式论文,中财论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号 D912.1 文献标识码 A 文章编号 1001－8263(2014)05－0099－07 一、财产权保障的意义 财产权是公民生存权的“物的代形”。①财产权保障的主要目的，就在于确保财产权人得以保有其财产，所以对财产权进行保障并非单纯的仅为保障财产，而是对权利主体的保障，藉以建立维系个人生存和自由发展人格的自我责任的生活状态。 1.所有权的存续保障与财产权的价值保障。财产权的保障首先是一种所有权的存续保障，这是自财产权诞生以来，法律对于财产权保障的最重要的意义。所有权的存续保障旨在强调财产权的防御性功能，②主要是在保护通过自己的工作与能力所取得的具有财产价值的物的存续。③随着时代的发展，财产权保障的客体亦不再限于单纯的有体物的所有权，用益物权、担保物权乃至知识产权、债权等具有财产利益的权利也被包括在内。④因而，所有权的存续保障事实上应被称为财产权的存续保障。从所有权的存续保障到财产权的价值保障变化的第二步则主要发生在征收补偿法制中。当国家因公共利益的需要，对私人财产依法加以征收时，权利人就无法维持财产的存续状态，转而寻求法律对财产价值的保障。财产权的价值保障在法律中的具体表现为征收与补偿相联结的条款，即征收条款同时应规定必须给予补偿。 然而，财产权的价值保障在功能上并不能完全替代财产权的存续保障。这是因为，财产权的价值保障实质上仅是对财产权益交换价值的保障。在征收补偿法制中，给予权利人以补偿只是征收成立的前提之一，合法的征收还需要具备法定程序、正当理由、符合比例原则等生效要件。仅从这一点来看，价值保障的功能就远小于存续保障，而且还存在公共利益经衡量后小于私人财产权益的情形。另一点原因在于，财产权的存续对于公民来说，不仅仅具有经济上的利益，更重要的是，公民凭借享有和行使财产权，能够维持其生存所需和人格尊严，而这也是财产权的价值转换所无法达到的。因此，只要给予补偿就能够剥夺或限制公民财产权的观念是错误的，我们不能简单的将财产权的存续保障转化为财产权的价值保障。 2.制度性保障与个别性保障。依据财产权保障的一般规则，法律对于财产权的保障将产生两方面的保障效果，一是将保障财产权当作一种制度的保障，二是作为个人法律上的个别性保障。⑤财产权的制度性保障，意味着国家应当以立法的形式对财产权的具体内涵予以形成，而非仅仅对财产权的限制加以规定；⑥同时，立法形成财产权时，不能对财产权的核心——财产权的私有性与财产权的私用性造成侵犯，⑦以使人民能够充分自由的发展其人格。⑧财产权的个别性保障，主要在于使人民对于其所拥有的、具体的财产权利受到公权力的侵害时，能够有一个积极可主张的、请求的权利。⑨与制度性保障仅针对立法不同的是，个别性保障针对的是涵盖行政权和司法权在内的所有公权力形式，要求任何对于私人具体财产权利的剥夺或限制，都必须合乎宪法与合宪制定的法律的规定。 二、我国征收补偿法制中财产权保障的制度困境 我国征收补偿法制的具体规则在制度性保障与个别性保障两方面都未能完全起到保障私人财产权益的作用。 1.制度性保障的困境。从制度性保障的要求来看，我国的征收概念过于狭窄，基于征收与补偿相联结的条款，相应的征收补偿的内涵也受到了局限。这不仅体现在某些应当予以补偿而未规定补偿条款的公权力合法侵害的情形中，同时也体现在虽规定补偿但未明确属于征收的情形中。 一方面，针对应予补偿的财产权内容与形式的限制，立法者没有考虑到此种限制可能会使权利人遭受严重的侵害，以致其生存权与人格尊严得不到应有的保障，因而几乎未对此作出补偿的规定。如果坚持财产权的社会义务与公益征收之间存在明确的界限，那么我国立法应不存疑义。因为宪法与法律都规定，财产权的内容与形式应当由法律所确认，立法者即在客观法的层面创设了权利人的法律地位赖以建立与定型化的法律原则，而法律确认的结果则是对某一类别的财产权全体产生一个一般性、抽象性以及普遍性的限制。从平等原则出发，该限制未对个别主体的权益造成特别的侵害，其实质是权利形成时法律事前“授予”权利人的义务，就此授予，权利人并无法律上的请求权，因而法律规定中不包含补偿条款是合乎逻辑性的。而依据比例原则，财产权的社会义务与征收的区分界限，不能仅以被干预措施涉及的权利人因经济上所受的损失而获得之补偿是否为大众能力所可承担为标准，而应当考虑到被干预措施意外波及到的公民，因此我们不能否认有超出财产权社会义务程度的例外情形存在。如果法律对于财产权内容或形式的规定废除了宪法对财产权保障基本原则，或重大的削减了财产权的内容，导致权利人虽然名义上拥有财产权，但实际上财产权的内容却因法律的规定而被“掏空”，⑩那么政府应当对此承担补偿义务。 事实上在我国实践中，无补偿是常态。即使在《文物保护法》等少量法律条文中有补助或帮助的规定，但相对于权利人受到的限制，财产权则不但不成为一项资产，反而是负担。(11)在此情形下，强行要求公民按照法律规定的财产权的内容与形式的规定来行使权利，就已经构成了超出财产权社会义务的限制，应当给予补偿。关键在于，财产权内容与形式的规定在何种程度下仍然属于财产权的社会义务，而在何种情况下能够被认定为超出社会拘束性的程度。而且，由于我国法上的征收概念不包括财产权内容与形式的限制，征收补偿的原则与标准亦没有考虑到可能用于财产权内容或形式限制的补偿，因而有必要为此种情形下的补偿重新寻找宪法和法律的依据，并构建相关的补偿原则、标准、范围、方式的体系。 另一方面，我国法上对于部分征收补偿的态度不明朗。虽然《宪法》规定了征用制度与征收制度并列，都应当获得补偿；但从《物权法》、《草原法》以及《国防法》等相关法律的规定来看，政府因征用公民不动产财产而给付权利人的补偿的范围仅包括不动产财产权被征用后毁损、灭失的直接经济损失，而不包含权利人在其财产被征用的期间内因不动产财产使用受限而遭受的损失。由此观之，即使是我国法上明确规定的征用制度都未将时间部分征收的补偿考虑在内，遑论其他应当纳入而尚未纳入部分征收的法律规定了。然而，更为严重的问题在于，我国立法实践中不承认部分征收的存在，因而虽在相关法律条文中使用补偿、补助或帮助的字眼，但实际上对于具体应当以何种补偿标准或原则实施给付，立法者并未明确，以致具体执行部分征收的行政机关无法及时、主动的对财产权益被征收的权利人予以补偿。其结果是，财产权益受到侵害的公民只能依靠自己的判断和对法律的理解来形成其权益受到侵害和应当得到补偿的认识，而这恰恰是法律所不能期待的。 而且，部分征收补偿的制度缺失还会导致其与社会救助、农业补助制度之间产生混淆。公民在其不动产财产权益遭受公权力的合法侵害下，本应依据宪法保护私有财产权益的原则获得法定的征收补偿，但由于法律对此公权力行为性质的模糊界定，公民所获得的补偿的性质亦不明确。以《草原法》和《退耕还林条例》的相关规定为例，如果纳入退耕还草或退耕还林规划，政府都应给予草种费或种苗造林补助费，目的是用于草地或林地的种苗种植；但由于还林或还草后对成果的保护，林地与草地的利用仍需受到限制，非经批准不得采伐，(12)且需履行管护义务，因而此项补助显然不能纳入退耕所致的财产权益损失补偿的范畴。 2.个别性保障的困境。从个别性保障的要求来看，公民在其不动产财产权益受到公权力的合法侵害后，缺少有效而充分的救济途径。依据《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，政府合法征收公民不动产财产权益必须遵循法律规定的征收程序和补偿前置的基本要求；否则，公民可通过行政复议或行政诉讼的形式寻求救济。但法律并非对公民权益因公权力过度限制而受损的所有情况都予以确认，因而对于未予确认的情形，公民事实上难以获得应有的补偿和救济。而从我国不动产财产权益征收补偿法制的现状来看，公权力在合法情况下限制公民财产权的途径和范围已经相当多，只是因为法律中未将其确认为需要补偿的公权力行为。由此，即使公民认为公权力过度限制其权益，向法院提起诉讼，司法审查得出的结论仍然是公权力行为合法，公民应予以忍受。在此情形下，因利益受损而可能陷入生活困苦的公民无法得到司法权的支持，亦宣告其失去了寻求救济的最后途径。 三、征收补偿中财产权法制保障的两种模式 在征收补偿法制中，由于财产权的价值保障不足以完全覆盖存续保障的所有领域，因此基于对财产权制度性保障和个别性保障各有侧重的理解，发展出两种基本的模式，以更好的实现对财产权的保障。简言之，侧重于寻求个别性保障中的司法机关力量的保障，发展出司法依赖型保障模式；而力图整合制度性保障和个别性保障两方面的力量，并要求立法机关和行政机关承担更多的财产权保障的责任，则属于司法有限型保障模式。上文已述，我国征收补偿法制实践中，财产权的制度性保障和个别性保障都面临一定的障碍。要突破这种困境，势必要借助财产权保障基本模式的构建，但究竟应当选择何种路径，仍需通过对这两种模式特征的研究和对我国征收补偿法制基本情况的认识，从而做出决定。 1.司法依赖型保障模式。从目前世界各国征收补偿法制的发展来看，司法依赖型保障模式是一种为大多数国家所接受的财产权保障模式。顾名思义，司法依赖型保障模式指的是从征收行为的成立到补偿标准、范围的具体认定，凡是征收过程中涉及财产权保障的事宜都由司法机关予以最终决定的模式。这种模式认为，在一般的政治程序中，政府在面临公共利益与私人财产权益的衡量时，往往会选择牺牲私人财产权益，放任行政权力对公民的财富进行重新分配；更有甚者，政府衡量已经超出直接公共利益的界限，而将间接公共利益纳入考虑，实际上是将财产权益从一个私主体转给另一个私主体，极大的扩张了征收的概念。(13)同时，由于行政管制征收、立法征收等情形的存在，财产权人只有当其权利受到过度限制后，才会去寻求救济，而显然的，行政机关不具备认定普遍性限制过度的资格。因此，对于来自立法机关或行政机关所造成的财产权侵害，必须由司法机关扮演捍卫财产权的角色，以避免财产权沦为“次等”的权利。(14)一般而言，司法依赖型保障模式具有以下特征。 其一，由司法机关审查公权力限制私人财产权的行为是否构成征收。对于公权力以剥夺公民财产权的方式实行的合法行为，法律都以具体的征收条款形式予以规定，被征收财产权的权利人亦不会对征收成立与否产生疑问。然而，对于非以合法剥夺公民财产权形式表现的征收行为，如德国法上的合法过度限制公民财产权、具有征收效力的侵害、类似征收侵害以及立法征收等，又如美国法上的反向征收(Inverse Condemnation)，法律都无法经由具体的征收条款来予以明确，而只是规定了财产权保障的基本原则。申言之，立法承认非以合法剥夺公民财产权形式表现的征收行为的存在，并对征收行为的界定予以原则性的规定；但该原则性规定具体应当如何适用，立法者允许司法机关在个案中进行具体的审查，并赋予司法机关相当的裁量空间。其原因在于，法律既然规定财产权负有社会义务，那么就允许公权力在财产权社会义务范围内对其施以一定程度的限制，而这种限制不构成征收，也不予以补偿。而对于超出财产权社会义务的限制，立法虽认为其系属征收，但由于在不同个案中权利人对财产权的利用情况不尽相同，财产权负有的社会义务也存在差别，所以很难通过法律确立一个可以直接适用的判定标准，势必要求能够对个案进行审查的司法机关来具体形成征收行为的判断。从美国等传统判例法国家的司法实践中，我们可以很清晰的看到这一点。自1877年的Munn v.Illinois案开始，美国联邦最高法院经过案例的逐渐累积，于1890年建立具有实质意义的正当法律程序，(15)由此法院可以审查法律的立法目的是否需要限制人民的权利，目的与手段之间是否具有某种程度的关联性，以及是否对于人民造成不当的损害。而且，在立法征收的情况下，还涉及对造成侵害的法律规定是否违宪的审查。从各国违宪审查的体制来看，由普通的司法机关行使违宪审查权或由类司法机关行使违宪审查权是较为常见的类型，而后者又可视为一种特别的司法机关，如德国的联邦宪法法院。因此，当财产权人质疑公权力侵害是否构成征收时，其自然而然的会考虑向司法机关寻求救济。 其二，补偿标准由司法机关决定。既然立法不对某些征收情况的成立作具体规定，那么依据征收与补偿相联结的唇齿条款，法律中也不会出现相应的补偿条款。基于对公民财产权的保障，立法一般会笼统的规定一个征收补偿原则与标准，如美国法中的“公正补偿”，德国魏玛宪法时期的“适当补偿”等等。如果财产权人向法院提起征收诉讼，法院确认征收行为成立，那么应当如何补偿亦由司法机关针对个案的不同情况予以形成。以美国为例，宪法第五修正案只是规定了政府征收私人财产必须给予公正补偿，但公正补偿的概念是什么，以及何种程度的补偿才算是“公正”的，乃至补偿的范围、方法等等，都留待司法实践来明确。据此，20世纪20年代以后，美国各级法院通过一系列的判例对公正补偿进行了具体的解释，而每一代表性的判例也引致学界长时间的探讨。1924年Brooks－Scanlon v.United States案判决将公正补偿界定为财产所有者有权拥有的当且仅当其根据政府公权力行为将其财产征收时的价值。(16)1939年United States v.Miller案中，加利福尼亚州法院认为公正补偿应为权利人的财产没有被征收的情况下其所占有的财产价值。(17)1949年Kimball Laundry Co.v.United States案判决认为公正补偿应当是客观的，既不受评估主体变化的影响，也不受权利人或政府的主观判断的影响。(18)1972年City of Fresno v.Cloud案中，法院认为宪法要求向财产所有者支付的公正补偿并不仅为了土地所有者的权益，而且也是为了公共利益，同时土地所有者无权将其放在一个比征收之前更高的经济地位。(19)1973年United States v.Fuller案中首次明确公正补偿指的是财产权的公平市场价值，(20)并为其后的判决所采纳。但是，由于管制征收存在限制程度的差别，因而对于公平市场价值来说，其标准也是经常变动的，因而也更加需要司法机关进行个案的审查。 需要注意的是，司法依赖型保障模式的构建亦需要满足一定的条件。主张司法在征收补偿法制中对财产权能够起到决定性保障作用的观点，大多认为在财产权问题上，有简单明确的规则可寻。(21)例如，在衡量公共利益与私人财产权益的过程中，法院往往会预设公共利益或私人财产权中的某一方享有推定胜出的优势。以美国为例，传统上私人财产权往往被认为比公共利益更值得保障，法院在受理有关财产权征收的案件时，习惯于推定财产权应该受到保障，而政府必须负担沉重的举证责任，(22)来说明为什么公共利益比较重要，甚至必须达到非常重要的地步。而近年来的司法实践表明，公共利益有时亦会取得推定的优势，并主要表现在法院对间接公共利益的认可，而不需要政府额外提出对征收原因的直接公共利益的证明。(23)另一条明显的规则是，在判断政府对私人财产权的限制是否构成征收而应给予补偿时，则以财产权的价值减损是否达到特别牺牲的程度为标准，譬如价值减损程度超过一定百分比时，就应给予补偿。 2.司法有限型保障模式。在征收补偿法制中，司法救济虽然是非常重要的一环，但完全依赖司法机关的力量以实现对私人财产权益的保障并不能说是毫无缺陷的。一方面，司法机关之所以强调在财产权问题上要确立简单明确的规则，主要是因为司法机关的规模远小于行政机关，其不可能具备与行政机关相同的专业能力，因此在面对纷繁复杂的具体案件时，司法机关不得不尽量简化个案的特别性，而寻求共通的处理办法。然而事实上，征收补偿过程中的任何与财产权相关的问题，都必须在衡量互相冲突的各种利益以及对于财产权制度的影响之后，才能够做出取舍，没有任何明确或简单的规则可以免去这个判断过程。(24)因此，如果我们因为立法未尽全力，而允许不具足够专业能力的司法机关，将有关公共利益与私人财产权益的问题转化为简单的数学计算，以替代行政部门的决定，既是给司法机关负担了过度的重任，也是对立法机关不作为的放任和对行政机关的不信任。另一方面，司法依赖型保障模式主要着重于对司法机关力量的运用，而司法机关历来是消极的接受财产权人的诉求，才能够展开对财产权的保障。如果财产权人尚未认识到其拥有的财产权益遭受了特别牺牲，或是财产权人虽然因为法律的普遍性限制而处于生活困苦的状态，但还没有意识到自己享有补偿请求权，可以据此向法院起诉的情况下，司法程序就无法启动，而公民的财产权虽可能实质上受到了侵害，却得不到应有的保障。基于以上原因，司法有限型保障模式才有其适用的必要。 相对于司法依赖型财产权保障模式来说，司法有限型保障模式强调立法机关与行政机关应当在财产权保障中承担更多的责任。首先，立法机关需要在制定涉及或可能涉及公权力征收私人财产权益的法律条文的过程中，对公民的财产权益予以特别考虑。申言之，当一项立法可能对公民的财产权造成严重影响，立法者必须同时在法律中明确规定赋予公民以补偿请求权。同时，立法者还应当对不同征收情形下要件、种类与范围予以规定，而行政机关在执行财产权限制措施时必须至少依据其原因来决定，是否在特定的情况下给予必要的补偿。其次，较之司法依赖型保障模式，司法有限型保障模式要求赋予人民更加充分的程序保障，强调对于财产权的保障不是只能依据财产权本身的实质内涵，而是可以经由强化程序参与的健全与相关的制度设计来保障财产权。(25)正因为法律不能期待财产权人对其享有的财产权益受到公权力侵害有足够的认识，所以必须要求立法机关通过行政程序方面的法律来补充实体法上的征收补偿的规定，以确保限制私人财产权的同时，针对必要情况给予财产权人补偿请求权。这不仅意味着立法者需要在征收补偿程序法制上付出更多的努力，还对行政机关提出了依法行政方面的特别要求。 四、征收补偿中财产权法制保障模式的基本评价及选择 1.司法依赖型保障模式的本土化困境。司法依赖型与司法有限型保障模式都能够对我国征收补偿法制的完善和私人财产权的保护产生积极的作用。但对于我国征收补偿法制而言，前者所面临的本土化困境是几乎无法突破的，而这亦是由前者的本质与我国征收补偿法制的基本情况所决定的。 依据《宪法》、《物权法》以及《土地管理法》等法律的规定，我国征收补偿法制的主要客体是土地权益和房屋所有权。更确切的说，我国的征收补偿法制是建立在以土地公有制为核心和基础的不动产财产权体系上的。而无可否认的是，司法依赖型保障模式的基础则是土地私有制。长久以来，当我们在讨论征收补偿法制的建构时，总是将目光集中在某些具体的概念或制度身上，如公共利益概念的判定、管制征收制度的建立以及补偿标准的明确等等，这不可避免的需要对国外主流的征收补偿法制——司法依赖型保障模式予以引介。然而在不动产财产权问题上，司法依赖型保障模式中对一些概念的界定，以及相关制度的构建都是围绕土地私有制这个大前提而成立的。无论是哪一种财产权的法理学说，都将私有制作为财产权保障的理论和制度根据。例如，财产权的义务论认为，私有财产天然正确而不问其产生的结果如何；而财产权的目的论则认为，确认财产权的私有制对全社会都有好处，能够实现整体社会福祉的最大化。事实上，财产权利的范围和程度从逻辑上来说，都取决于私有财产赖以存在的根据。(26)据此，土地私有制的功能不仅仅在于财产权人因享有所有权而能够占有、使用、收益和处分其权利，在征收补偿法制中，其更重要的作用是为司法机关明确何种私人财产权益需要得到保障提供依据。 之所以说以土地私有制为基础构建的司法依赖型保障模式不适应我国土地公有制的基本情况，根本原因在于土地所有权在私人不动产财产权益体系中的重要地位。从征收概念的演变历史来看，古典征收要求公共事业能够从征收行为中确实获益，而获益的形式则是被征收的权利直接“移转”到公共事业，由公共事业而非行政机关直接取得土地所有权；20世纪以来，虽然征收不再以权利变动为唯一结果，但权利人如果不享有土地的所有权，则其即使能够获得补偿，该补偿也必须依附对土地所有权人的补偿而存在。而在我国，土地所有权是一项专有权，其权利主体只能是国家或农民集体，其他任何单位或个人都不享有土地所有权。虽然从《物权法》等法律规定来看，立法理念已由近代物权法的以“所有为中心”转化为以“利用为中心”；但是在征收补偿法制中，仍然强调征收的客体必须是土地所有权或房屋所有权，征收结果也必然是一种所有权的消灭和另一种所有权的设立。因此，在我国《宪法》中虽对私人财产权保障作了原则性的规定，但是在征收补偿法制中未经法律确定可以征收的私人财产权益仍然不能获得相应的救济，即使从财产权保障的原则上看，这些权益都应当获得应有的法律保障。简单举例来说，在国有土地上房屋征收的过程中，法律明确了征收的客体是房屋所有权，这并不能涵盖具体法律实践中的所有情形，而只能针对正常出让取得使用权的国有土地上被充分利用和开发的情况产生作用，至于生搬硬套以应对其他不同情况，则会产生极大的法律适用的负外部性。其一，对保障性住房进行征收时，由于保障性住房用地的出让价一般低于正常的经营性用地的出让价格，因此如果适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的不低于房屋市场价格的补偿标准，则会使正常出让土地上同等条件被征收房屋的权利人对于补偿感到不公。其二，征收房屋所收回的土地使用权究竟指的是房屋所占土地的使用权还是房屋所在的整个地块的土地使用权？如果是前者，则会产生分割土地使用权的结果，很大程度上难以满足征收房屋和收回土地使用权用以公益重新开发的目的，而且还容易产生另一种极端效应，即为了减少补偿，政府仅收回未作开发利用的土地，而不征收房屋，从而形成类“城中村”的现象；如果是后者，房屋的市场评估价和相应的出让金在补偿中应当如何体现，也缺少相应的法律法规予以规定。(27)其三，当不动产公益征收涉及封闭式小区内由业主共有的构建筑物(如绿地、道路等)时，无论是按照房屋所有权还是土地使用权进行补偿，似乎都不能产生公平的效果。也正因为如此，业主作为小区内构建筑物的所有者，往往得不到应有的补偿，(28)政府的征收行为产生的负外部性也是显而易见的。但针对这些情况，由于法律中未有明确规定，我国的司法机关难以直接依据财产权保障的基本原则做出合理的判决。由此可见，土地所有制上的差别为司法依赖型保障模式在我国的适用设立了障碍。 司法依赖型保障模式本土化的另一难点在于其要求违宪审查制度及时、有效的运行。该模式强调，当法律对财产权的限制达到特别牺牲的程度，但未同时规定补偿条款时，有权机关应当对该规定是否违反宪法保障财产权的基本原则予以审查。否则，即使相关的法律规定违宪，也不能及时确认其性质并纠正，只能放任该条款继续发生作用。由此产生的结果是，司法机关不能够通过个案审查形成体系化的财产权保障的判定规则，而只是一直在做重复性的劳动。然而，根据我国法律的规定，违宪审查主体呈现出多元化和多层次的特征，(29)从而导致我国的违宪审查权的归属变得模糊，且在实践中无法操作。而且，违宪审查必须建立在宪法可直接用于司法活动的基础上。(30)从违宪审查制度的具体实践来看，即使违宪审查机构不是司法机关或类司法机关，其在运行过程中所适用的程序和遵循的原则，与司法机关对违反宪法的法律条款的审查没有本质差别。反观我国，违宪审查制度的构建缺少体系化的程序性规定，亦关上了司法依赖型保障模式在我国适用的窗户。 2.适合中国国情的制度选择——司法有限型保障模式。相比较而言，司法有限型保障模式在我国却能够取得生存的土壤。20世纪以来，尤其是二战以后，司法有限型保障模式伴随着社会法治国家主义的立法理念的发展而为具体法律实践所接受。在政府管制必要的前提下，财产权的权限和内涵随着时空环境、社会通念而不断发生变化。(31)这种动态的财产权的内涵决定了司法有限型保障模式对财产权的认识不再拘泥于所有制，而是着眼于财产权益对公民生存、人格尊严以及自我发展的作用。从我国目前财产权的发展来看，私人财产权的种类体系已经愈来愈庞大。其中，土地权益虽仍占据重要位置，但债权、专利权、著作权、股权等其他具有财产价值的私权逐渐成为维持个人生活的主要方式。同时，国家公权力对私人财产权的干预也在加强，如果仍将征收的标的限定为土地所有权及房屋所有权，则法律规定的财产权的内涵与作为征收标的的财产权的内涵就无法保持一致。在这种情况下，依据征收与补偿伴生的“唇齿条款”，其他私人财产权益受到的公权力侵害就不会被认定为是征收，亦无补偿可言。也正是因为如此，在缺少明确的征收法律依据的前提下，即使权利人有意寻求司法救济，司法机关也无法保障其合法权益。这就促使我国征收补偿法制向司法有限型保障模式发展，积极探寻通过立法形成征收补偿条款与通过行政执法来保障被征收主体的合法权益的路径。而上文对司法有限型保障模式特性的描述亦清晰的表明，该模式侧重于立法机关和行政机关负担更多的责任，从而使得其对司法机关违宪审查的要求不是那么高。这虽然不是司法有限型保障模式在我国得以发展的主要原因，却契合了我国违宪审查制度发展的现状。 事实上，即使不与司法依赖型保障模式进行比较，我国征收补偿的法制实践也决定了司法有限型保障模式的适用性。上文已述，我国征收补偿法制中财产权保障面临着制度性保障不充分和个别性保障不充分的双重困境。由于缺乏足够的法律依据，征收与财产权社会义务之间的空白部分无法在司法活动中得到补全，即依赖司法机关力量无法在我国的具体法律实践中确立完整的征收补偿法制体系。据此，我们应当可以发现解决问题的关键在于立法环节。正是因为财产权制度性保障的不健全，才使财产权的个别性保障陷入困境；反之，希望通过个别性保障，尤其是司法救济的方式，来影响征收补偿法制体系，即经由违宪审查和判例指导，反向构建征收补偿的实践规则，则不为我国一直以来趋向的司法有限型保障模式所支持。虽然本文承认，就司法依赖型保障模式的成功经验而言，依靠司法机关的力量能够实现我国征收补偿法制的飞跃，或许也能够从根本上解决存在的问题。然而，这样的一剂药方并不能说是对症解决相关问题的“特效药”，反而更像是“万金油”。也正是因为有这样的“万金油”存在，征收补偿法制体系的建设才陷入了一种奇怪的路径依赖——建立专门的违宪审查机构或将违宪审查的权力赋予法院，(32)同时承认判例的指导作用，在此基础上，征收补偿的一系列问题将迎刃而解，那么从目前征收补偿法制的现状来看，似乎并不需要进行深入的探讨，或者可以采取就事论事的解决办法，等到司法制度改革见成效后，再行解决。但是显然，这种解决方式并不是我们所期待或能够期待的。因此，符合中国具体国情的财产权征收补偿法制，需要一种能够在法律体系上不与目前法制冲突，亦无须过多依赖司法改革成果的财产权保障模式，亦即司法有限型保障模式。 注释： ①叶百修：《损失补偿法》，新学林出版公司2011年版，第64页。 ②李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2009年版，第271页。 ③BVerfGE 1,264-277; BVerfGE 50,290-340; BVerfGE 58,81-112. ④(26)参见［美］约翰·G.斯普兰克林《美国财产法精解》(第二版)，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第7—11页。 ⑤参见尤清《所有权保障与土地征收补偿》，《地政论坛》1980年5月，总第2期；叶百修《从财产权保障观点论公用征收制度》，自刊，1989年版，第43－48页；杨松龄《财产权保障与公用征收补偿之研究》，《经社法制论丛》1992年1月，总第9期。 ⑥苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，《宪政时代》第42卷第3期。 ⑦参见蔡维音《社会国之法理基础》，正典出版文化有限公司2001年版，第48—50、68页；李惠宗《财产权保护与土地征收补偿》，载台湾行政法学会主编《资讯法制、土地规划与损失补偿之新趋势》，元照出版公司2010年版，第25—27页。 ⑧蔡维音：《财产权之保护内涵与释义学结构》，《成大法学》2006年6月。总第11期。 ⑨陈新民：《宪法财产权保障之体系与公益征收之概念》，载陈新民《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷)，法律出版社2010年版，第457页。 ⑩杨立新：《“2001年中国物权法国际研讨会”讨论纪要》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。 (11)参见谢哲胜《财产法专题研究》(二)，中国人民大学出版社2004年版，第185页。 (12)虽然法律规定的潜在含义为如果能够得到批准，取得采伐许可证等行政许可，权利人能够以采伐林木等方式进行利用。但在实际中需要满足的条件却非常苛刻，退耕还林或退耕还草后政府几乎不会作出相应的行政许可。在著名的“三北防护林案”中，权利人面对被划为三北防护林体系的林地，一方面无法从政府获取采伐指标和采伐许可证，不能合理利用其林地；另一方面，权利人主动提出向林业主管部门移交林木，但政府因开支太大而不予接收，亦不予补偿。参见姚顺波、尤立群《生态林补偿制度研究——石光银案例经济分析》，《北京林业大学学报》(社会科学版)2005年第3期。 (13)典型的例子是美国2005年的Kelo v.City of New London案，多数派法官事实上承认政府为了促进当地经济发展(Economic Development)通过征收将土地从一个私主体转给另一个私主体符合公共目的(Public Purpose)，因此该征收行为是合宪的。许多学者对公共利益沦为纯粹经济发展的目的或借经济发展之名将土地征为私用表示严重不满与深切担忧。参见John Fee,Eminent Domain and The Sanctity of Home,Notre Dame Law Review,Vol.81,2006; Paul Boudreaux,Eminent Domain,Property Rights,and the Solution of Representation Reinforcement,Denver University Law Review,Vol.83,2005. (14)参见Richard A.Epstein,Property,Speech and the Politics of Distrust,University of Chicago Law Review,Vol.59,1992. (15)参见Bernard H.Siegan,Economic Liberties and the Constitution,University of Chicago Press,1980,pp.40-59; David Andrew Schultz,Property,Power,and American Democracy,Transaction Books,1992,pp.50-54. (16)Brooks-Scanlon v.United States,265U.S.106,1924. (17)United States v.Miller,307U.S.174,1939. (18)Kimball Laundry Co.v.United States,338U.S.1,5,1949. (19)City of Fresno v.Cloud,26Cal.App.3d 113,123,102,1972. (20)United States v.Fuller,409 U.S.488,490,1973. (21)Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,Harvard University Press,2009. (22)Joseph W.Singer,Entitlement:The Paradoxes of Property,Yale University Press,2000,p.28. (23)这一情况虽然有判例支持，但即使在法官中间也没有形成一致的意见，而且学界对此大多持批评意见。 (24)Joseph W.Singer,The Ownership Society and Takings of Property:Castles,Investments,and Just Obligations,Harvard Environmental Law Review,Vol.30,2006. (25)Laura S.Underkuffler,The Perfidy of Property,Texas Law Review,Vol.70,1991. (27)虽然在1999年施行的《房地产估价规范》第6.7.6项中已经规定，“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理。则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。此种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”但是该文件的效力较低，这一条款在实践中很少得到适用。 (28)在我国，补偿不足是不动产征收矛盾的主要方面，政府过度补偿且政府征收风险足够大所导致的道德风险几乎可以忽略不计。参见刘向民《中美征收制度重要问题之比较》，《中国法学》2007年第6期。 (29)我国宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。 (30)参见王克稳《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》，《现代法学》2000年第2期。 (31)Laura S.Underkuffler,The Idea of Property:Its Meaning and Power,Oxford University Press,2003,p.43,p.50; Laura S.Underkuffler,Takings and the Nature of Property,Canadian Journal of Law and Jurisprudence,Vol.9,1996. (32)参见毕克志《论行政救济》，北京大学出版社2005年版，第139页。