劳动者超过法定退休年龄权利义务如何处理，本文主要内容关键词为：劳动者论文,如何处理论文,权利义务论文,退休年龄论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
周国良 上海市劳动人事争议仲裁院 周长征 南京大学法学院 李坤刚 安徽大学法学院 王某，男，于2013年3月21日向某劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。王某述称因与某公司总经理李某系“发小”，故于2010年10月15日进入某公司，任办公室主任一职，双方未签订书面劳动合同。2013年1月，公司更换了总经理，2月1日，公司即免去其办公室主任职务并告知其已被辞退。王某认为，公司解除其劳动关系无任何正当理由，故要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。 公司则辩称，公司确系因更换总经理的原因，免除王某办公室主任一职并不再聘用王某。公司认为，王某出生于1952年7月6日，到2013年时已超过60周岁，即超过法定退休年龄。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故，公司做法并未违反法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。 经仲裁庭查明，王某系外来农民工，尚不满足按月领取养老金的条件。 主持人：上述案件中，王某的年龄已经超过法定退休年龄，但尚不满足按月领取养老金的条件，王某是否具有劳动法上建立劳动关系的适格主体呢？ 周长征：本案劳动者具有劳动法上建立劳动关系的主体资格。我国《劳动法》第十五条对就业年龄设定了下限（16周岁），但并没有设定上限。故依照该法，只要劳动者达到最低法定就业年龄，具有一定的劳动能力，就具有与用人单位建立劳动关系的资格。 2007年颁布的《劳动合同法》从法律上明确了退休人员应当退出劳动力市场的制度，即该法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是，依照《社会保险法》第十六条的规定，领取国家基本养老金的条件包括“达到法定退休年龄”和“累计缴费满十五年”两项条件。在我国并非所有的劳动者都能享受基本养老保险待遇，比如，用人单位没有为劳动者办理参加社会保险手续和按期缴费；又如，《社会保险法》实施之前，有的地方对外来务工人员实行特殊的社会保险制度，造成外来务工人员在理论上也不可能享受基本养老保险待遇。这也就导致，对于此类劳动者，企业无法依照《劳动合同法》第四十四条与他们终止劳动合同。为了弥补此漏洞，国务院在随后颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但是，该规定与《社会保险法》有明显冲突，一些法院并不认可，在适用时仍然以劳动者开始享受基本养老保险作为劳动合同终止的条件。 在理论上，从属性理论是我们分析劳动关系主体资格的基本理论工具。劳动关系的从属性主要包括经济从属性、人格从属性和组织从属性三个方面。所谓“经济从属性”是指劳动者主要依赖工资收入为生，在经济上对用人单位具有一定的依赖性。在社会法中养老金具有工资替代的功能，在劳动者开始领取国家基本养老金的情况下，事实上已经不再具有经济从属性，也就不再具有建立劳动关系的主体资格。但是在本案中，劳动者虽然已经达到了法定退休年龄，但并没有领取国家基本养老金，所以，仍然具有从属劳动者的性质，可以与用人单位建立劳动关系，并通过劳动获得赖以为生的工资收入。 李坤刚：我国劳动立法上存在这样一个假设：劳动者达到法定退休年龄，即开始享受养老保险待遇，不再从事有收入的社会工作。故此规定，达到法定退休年龄劳动合同终止。然而，现实生活中，一部分劳动者虽然达到法定退休年龄，却仍然在继续工作。这些人有的在享受退休待遇，有的没有享受退休待遇；有的在原用人单位工作，有的在新的用人单位工作。我认为，这些达到退休年龄的劳动者，无论是否已经办理退休手续，也无论是否享受养老保险，他们都是建立劳动关系的适格主体，理由有以下几个方面： 第一，他们的劳动性质没有发生改变。他们仍从事用人单位安排的有报酬的、从属性的工作。他们是用人单位劳动者整体的一个组成部分，需要遵守用人单位的规章制度，需要与其他劳动者协作劳动。因此，不能说一旦达到退休年龄，劳动者的劳动性质发生了改变，变成了民事上的雇佣关系，这种说法是没有理由的。有的劳动者在同一用人单位从未间断地工作，你能说，达到60周岁的第二天，仅因为其年龄，其劳动发生了法律性质的改变，从劳动关系变成了劳务关系吗？我们现在的“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”就“应当按劳务关系处理”的做法是错误的。从本质来看，用人单位和超过退休年龄的劳动者之间的关系，实际上是和适龄劳动者是一样的，没有本质的区别。对于做同样工作的劳动者，适龄劳动者为劳动关系，而已依法享受养老保险待遇、或领取退休金的超过退休年龄的劳动者，则构成劳务关系，这样的结论并没有理论上的依据，对老年劳动者来说也是不公平的。 第二，从世界各国和地区的立法例来看，大部分不否定劳动者在达到法定退休年龄后继续建立劳动关系。例如，我国台湾地区，达到退休年龄后的劳动者，除了在社会保险法适用有区别以外，对于退休劳动者仍适用《劳动基准法》。在美国，一般是适用六个要素来判断是否存在劳动关系，但这并不包括劳动者是否达到法定退休年龄的要素。在法国，则分为退休年龄（60岁）和强制性退休年龄（65岁），达到退休年龄后，劳动者可以申请退休；达到强制性退休年龄后，雇主必须通知劳动者退休，退休人员不得做兼职有酬劳动。 第三，我国法律并未禁止劳动者在达到退休年龄后继续从事具有劳动关系性质的劳动。《劳动法》、《劳动合同法》及其《实施条例》均未明确规定，达到退休年龄后不能再建立劳动关系。我认为，《劳动合同法》规定的达到退休年龄后劳动关系终止，仅是对办理退休手续而言的。我们目前的退休制度是强制性的退休制度，即在达到法定退休年龄后，就必须结束正在进行的劳动关系，办理退休手续。但是，需要特别强调的是，我国法律并未明文规定，在办理退休手续后，不能再建立劳动关系。此外，退休的本意是，退出工作岗位，在享受养老金的前提下休息。而对本案中的王某，以及其他无法享受养老金的劳动者而言，用人单位文所谓的让其“退休”，只不过是不支付解除劳动合同补偿金的解雇。所以，我认为，在本案中用人单位应该有正当的、合理的理由才能解雇王某，并按照《劳动合同法》给予经济补偿，否则，应支付惩罚性经济补偿。 主持人：“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，社会学和法学各有不同的理解。虽然，在有中国特色的社会主义制度下，所有的人都是劳动者，但法学意义上的劳动者必须纳入到劳动法律的调整对象中加以界定。《劳动法》第二条明确“（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，《劳动合同法》第七条明确“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。显然，劳动者是与用人单位相对应的一方主体，有其特有的内涵。然而，如何把握《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者的适用效力，在实践中的确存在不少争议。比如以下问题： 一是依法享受基本养老保险待遇的人员。《劳动法》第七十三条明确“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休。”《劳动合同法》第四十四条明确“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第七条明确，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提出诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”李坤刚教授认为最高院的做法是错误的，但应该说“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”的人员不再属于《劳动合同法》所适用的劳动者，在仲裁、司法实践中是比较一致的。 二是达到法定退休年龄但退而未休的勤劳老人。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”按理，退休年龄是劳动者退出工作岗位休养的年龄。但是，“开始依法享受基本养老保险待遇”与“到达法定退休年龄”是两个不同的概念，有不同的内涵。目前，对于到达法定退休年龄却未退出工作岗位，在原单位继续工作并继续缴纳社会保险费，或到新单位再就业发生劳动争议的处理，各地做法并不统一。江苏、北京、四川、河南、浙江等地认定为不属于建立劳动关系的对象；广东认定为双方形成的用工关系可按劳动关系处理；有的地方则实施了折中的做法，即在原单位继续工作的认定为劳动关系，但在新单位再就业的则认定为劳务关系。 那么我们讨论一下，劳动者超过法定退休年龄，其与用人单位之间的权利义务应当如何处理呢？是否应当区分是否开始依法享受基本养老保险待遇的呢？ 周长征：按照上面的分析，即使劳动者达到法定退休年龄，但是无法领取国家基本养老金待遇的，用人单位终止劳动合同并不具备社会法上的正当性。虽然，依照《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，用人单位可以终止劳动合同，但是，仲裁和法院在法律适用的时候，应当对第二十一条从严把握，决不能认为只要劳动者达到法定退休年龄，劳动合同就自动终止，或者劳动合同自动就转化为劳务合同。这种自动终止或者自动转化纯属人为的假设，不符合社会常识和公平公正原则，会严重损害劳动者的信赖利益。仲裁或法院应当将达到法定退休年龄当做一项必要条件而非充分条件，用人单位要与超龄劳动者终止合同，还必须履行通知义务并办理必要的手续。虽然，《劳动法》并没有规定提前通知的义务，但是，合同终止涉及劳动者的再就业问题和失业保险待遇申领，根据诚实信用原则的要求，在合同终止条件出现时，先知悉该情形的一方当事人仍然应当立即通知对方。通知是为了防止对方当事人损失的扩大，这属于劳动合同的一项附随义务。如果违反通知义务，双方之间的劳动关系并不自动终止，用人单位应当承担违法解除劳动合同的法律责任。 本案中，用人单位在王某达到法定退休年龄后仍然继续用工，并没有通知其终止合同。用人单位在王某超过退休年龄半年多后，于2013年2月1日通知免去其职务并辞退，而不是终止劳动合同。只是在争议发生后，用人单位才辩称是依照《劳动合同法实施条例》终止合同，不符合辞退事实，违反了诚实信用的原则。因此，本案中的用人单位在王某达到法定退休年龄后未及时通知劳动者终止合同，仍然用工半年多，遽然解除合同不具备法律上与合同上的正当性，应当承担相关法律责任。 李坤刚：对我国的劳动者超过法定退休年龄期间劳动权利义务的设计，不仅要考虑到劳动者达到法定年龄的事实，考虑到社会保险的特殊性，而且要考虑到我国的特殊情形。故此，我提出以下建议： 第一，在社会保险方面。对用人单位来说，无论其雇佣的劳动者是否享受养老保险待遇，其都应当正常缴纳社会保险费。这样做的理由是，让雇佣达到退休年龄的劳动者的用人单位“无利可图”，不能节省社会保险开支，以避免用人单位为了节省社会保险费用而选择去雇佣达到退休年龄的人员，从而对其他就业者构成不当的挤压。 对于已经享受社会保险待遇的劳动者，不应当让他们继续缴纳社会保险费用，并且，在他们达到退休年龄劳动关系结束后，用人单位为其缴纳的社会保险费中医疗保险和养老保险中的个人账户部分，由社会保险部门一次性地补偿给该劳动者。如果在就业期间遭遇工伤，则由工伤保险基金和用人单位支付相关待遇。 对于达到退休年龄，但尚达不到办理退休条件的劳动者，如果劳动关系继续，用人单位和劳动者均应继续缴纳社会保险费，在将来达到退休条件时，可以享受退休及其他社会保险待遇。只有这样才能够使得更多的劳动者纳入社会保险体系，促进社会和谐。并且，这与我国《社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金”，这一允许劳动者补充社会保险费以获得社会保险保障的规定是一致的。 第二，在经济补偿金方面。目前，劳动仲裁机构和人民法院普遍认为，在达到退休年龄后，如果劳动者继续在用人单位工作，无论是否办理了退休手续，在其退休年龄后的雇佣关系结束后，便不再享有《劳动合同法》规定的解除或终止劳动关系的经济补偿金。其基本理由基本上是，劳动者在达到退休年龄后，“应当”终止劳动关系，退出劳动岗位，所以，无须给予经济补偿。我个人认为，这种不正确的认识应当改变。首先，我们必须承认劳动者在达到退休年龄后是可以建立劳动关系的。其次，结束退休年龄后的劳动关系，无论是终止该劳动关系还是解除该劳动关系，均应当给予经济补偿。这样做有两点理由：一是能够给予达到退休年龄后的劳动者以基本的劳动权益保护。二是有利于维护就业平衡，避免用人单位为节省补偿金的支出而选择性地雇佣老年劳动者，造成对其他就业者的不公平就业竞争环境。我认为，补偿和退休并不是矛盾的，在国外，有的国家正常的退休也有一定的经济补偿，如在法国，雇员在达到65岁退休时，也享有一笔补偿金，其数额也不得低于法定解雇补偿金，该补偿金免除缴纳社会保险相关费用，在一定数额内也免除收入所得税。 主持人：从现有的劳动法律体系看，属于劳动者的适格主体，则享有《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律体系所规定的权利义务，比如，书面劳动合同签订、社会保险参保及待遇享受、工作时间和休息休假、劳动合同解除终止等；如果不属于劳动者的适格主体则一般不应当享受劳动法律体系所规定的权利义务。我们也已经看到司法实践中的探索，比如，《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（最高院行政审判庭[2010]行他字第10号）中认为，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（最高院行政审判庭[2007]行他字第6号）明确：“离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”然而，如果说适用工伤的前提是建立劳动关系，进行工伤认定，那么，最高人民法院在此类人员的劳动关系和工伤待遇处理方面似乎也是相互矛盾的。也因此，的确应当如同两位专家所论述的，需要分层次、精细化地进行劳动法律规定的调整。 那么，我们再来讨论上述案件中王某与公司发生的争议是否属于劳动争议仲裁的受理范围呢？ 李坤刚：对于达到法定退休年龄后受雇于用人单位的劳动者，其与用人单位之间的劳动争议当然应该纳入劳动争议仲裁范围，理由为：第一，他们与用人单位的关系本质上仍是劳动关系；第二，达到退休年龄后的老年劳动者，大多属于弱势群体，将他们与用人单位的劳动争议纳入劳动争议纠纷解决渠道，有利于对该劳动者群体的保护和救助。 在这里需要特别说明的是，目前达到退休年龄的劳动者继续就业的情况较为常见，由于国家立法没有跟上，这部分劳动者缺乏劳动保障，造成了诸多的劳动者保护方面的问题。同时，由于社会保险的地方化，如果要改变退休年龄后的劳动者的社会保险问题，必须通过全国性的立法才能改变目前的状况。为此，建议国家立法机关尽快专门制定关于老年劳动者保护的规定。 周长征：本案涉及劳动关系的认定以及解除或终止合同的法律责任问题，属于典型的劳动争议，不能因为劳动者超过法定退休年龄而拒绝受理。 主持人：适用范围是法律适用的首要问题，是否属于《劳动合同法》适用的劳动者的范围，不仅关系到当事人主体资格认定的问题，而且关系到享有哪些实体权利义务，以及发生争议后通过何种渠道处理等问题。因此，一是有必要对劳动者主体资格，对劳动者的内涵与边界界定进行统一规范。尽可能从宽认定劳动者，即便“非劳动者”也应当通过特别的立法来保护其正当权益。二是加快劳动标准立法，分层次、精细化地进行劳动法律规定的调整。应当避免在劳动法律规定适用中“非此即彼”的机械式做法——在法覆盖范围内的全部有，在法覆盖范围外的全部无，应当探索对不同的群体适用不同的、多样化的劳动权利义务。三是综合平衡就业、劳动合同管理和社会保险等权利义务，重构退休制度。比如，女性劳动者与职业身份相关的50岁与55岁法定退休年龄的适用与调整，退休是否属于行政强制制度的明确与调整，退休后再就业收入的税赋制度。标签：劳动关系论文; 法定退休年龄论文; 劳动合同法实施条例论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同终止论文; 社会保险法论文; 法律论文; 劳动法论文;