行政诉讼的基础与检讨，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 随着改革开放、民主政治和市场经济的发展，我国的行政诉讼制度建立起来了。然而，目前许多地方的行政诉讼现实呈现为“困境”状态，要想使之走出“困境”，今后在对民众权益的保障和行政权力滥用的限制上发挥更大的作用，作者提出我们既应把握行政诉讼的基础又应对此重新检讨，找出现实中的不足和缺陷。对此，本文不仅对行政诉讼制度的理论基础和现实基础进行了深刻阐述，而且检讨出客观现实中的不合理体制的因素、习惯观念和做法。并对行政诉讼如何摆脱困境，提出了积极建议。
关键词 行政诉讼 困境 基础 检讨
一、行政诉讼制度的理论基础
行政诉讼制度绝不是资本主义制度的产物和专利，在我们这样一个社会主义的民主国家同样也需要建立行政诉讼制度。在我国，它是民主政治、市场经济发展的必然产物，是改革开放的成果。它既有历史的必然性，更有深邃的理论基础。下列要素构筑了我国行政诉讼制度的理论基石。
（一）行政权的受制约性
行政权是实现国家职能不可缺少的国家权力形式之一，是一种国家公权力，行政机关籍此可以对相对一方赋予、限制权利或科处、免除义务。它为国家、社会所必须，对社会秩序、社会安全的维护和公民权益的保障都具有重要作用。但是，行政权同其他任何权力一样，都具有两重性：除具有对社会秩序、社会发展和公众权益的促进和保障作用外，还具有“恶”的一面。对其“恶”的一面必须实行约束和控制，否则，这种权力就会发生变异，就会对社会、对国家、对人民构成一种独特的威胁，就会侵犯和吞噬国家、社会的肌体。因此，行政权力必须受到制约。行政权的受制约性主要是由于下列原因：
1.行政权的膨胀性和掌权者的权力欲。行政权就其自身属性来说，同其他权力一样，在客观上具有较强的渗透性和扩张性，如果不予以限制，它随时都可能利用其掌握的物质财富和国家力量，不适当地膨胀起来。正如伯特兰·罗素所说：“在一个民主国家中，如果只想给予个人或团体以某种明确规定的职能，而不加以抑制，那么，个人或团体就很可能取得非常不良的独立权力。”[①]不仅如此，行政权不可能自行运转，它必须要人来利用和行使。而掌权者总要受外界、道德界限的诱惑和基于权力欲的驱动，扩大和滥用行政权。“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想象。”[②]因此，制约行政权理所当然。
2.行政权的内容和功效。行政权是一种公权力，掌权者享有一定利益的支配权和处分权，它可以此作出影响公民、法人或其他组织权益的行为。从行政权产生的效应来看，它具有使权力所指向的对象服从掌权者的功能，因此，行政权有可能异化为攫取私利的工具，有可能被当作满足个人私欲的手段加以利用。由此可见，行政权同其他任何权力一样，存在一种自然腐化的趋向。这种腐化的趋向决定了必须建立完善的制约机制来防止行政权的腐化。
3.掌权者或权力行使者的品德、能力素质。行政权的实现必须依靠各级行政机关及其公务员，没有行政机关及其公务员的活动，行政权就不可能实现。然而，行政权主体的活动又必须通过众多公务员的具体活动才能实现，这些作为行政权实现导体的公务员个人，由于其品德、能力、情感、知识等因素的影响，不可能绝对正确无误地运用行政权，行政权随时都可能被误用或滥用。对此，只能建立制约机制来防止和纠正。
鉴于上述原因，必须建立一套完善的且强有力的对行政权实行控制的制约机制，制约机制包括内部监控机制和外部监控机制，但内部监控机制的作用毕竟是有限的，它不足以防止和纠正行政权的腐化、滥用和误用。如果没有外部监控机制或监控力度不够，内部监控机制不可能有效地发育和成长。因此，必须以外力控制行政权，最好的外力控制手段就是以权力控制权力，而且这种监督控制的权力应保持其独立性而不能形成无力控制或受到非法的干预。真正能对其实现有效制约的就是司法权，即能实现制约效果的最佳手段乃行政诉讼。
（二）依法行政和行政行为合法性判断的要求
行政行为是行政机关行使行政权、产生法律效果的行为。它来源于行政权，是公权力活动，对公民、法人和其他组织的权益要产生影响。因此，行政行为不能任意作出，它必须以法律为依据。依法行政是世界各国公认的行政活动所遵循的基本原则。现代行政乃法治行政，“无法律即无行政”，行政机关必须在法律设定的范围内进行活动。行政机关是执行法律的机关，但是，法律并不只是约束老百姓的法，更是规定行政机关应如何行为的法。公民守法自不待言，行政机关作为执法者其守法的重要性比公民守法的重要性更大。它以其是否依法行政的行为影响和教育着全体人民，起着以身示范的作用。如果行政机关执法犯法，就会使群众蔑视法律而违法，从而孕育无政府状态。不仅如此，行政机关及其公务员的违法行为比一般违法行为的后果要严重得多。“政府官员越轨与其它形式的越轨之间的主要差别，政府官员担负着立法和执法职责，拥有完成这些任务的合法权力。这些合法地拥有权力者若非法使用权力，就构成了对社会的一种独特威胁。”[③]执法者守法的重要性要求行政机关及其公务员必须依法行政，其活动必须受法律的约束。其行为规则就是法律，而不得以任何法外的标准为依据。
行政机关依法行政，是法治的要求，是人民民主政权性质的基本要求。这是人民和法律对行政机关提出的主要客观要求，但是我们不可能指望行政机关准确无误地完全按法律行政，这种要求是不现实的。客观上无论如何都要产生行政行为的合法性问题，这是因为：（1）任何现实政府中的官员不可能对法律绝对地忠诚和遵从；（2）在法律的适用中，由于执法人员对法律的认识、理解以及对事务的判断，错误适用法律而致违法的情况是不可避免的；（3）执法者基于不正当的动机、目的及其他利益因素的考虑。如何判断行政行为是否合法，所依据的标准是“法”，那么，由谁来判断呢？从公正性要求来说，不应由行政机关自己来审查判断，任何人都不能做自己案件的法官，只能由一个超脱于行政机关的机关来作判断。这一个公正裁判的机关只能由法院来充任。因为立法机关职立法之责，由其行使有碍立法权且难于超脱，立法权与司法权一统，从国家权力的分工和配置来看，也是不适宜的。从世界范围来看，现代国家普遍建立了对行政行为的司法审查制度，要求行政机关接受法院的司法审查和监督并服从法院的判决。在我国，人民法院是依法享有和行使审判权的机关，专司审判之责，与行政机关处于相对独立的地位，由其对行政行为的合法性进行审查是最适宜的。没有司法审查，依法行政只能一句空头的口号。行政行为是否合法，只能由人民法院通过司法审查来裁判。当然法院对行政行为合法性的裁判也只能依据法律，任何法外的因素都不应该成为判断行政行为合法性的依据和障碍。法律是法官裁判案件的最高和唯一的上司，法官对行政行为的审查不得屈从任何个人的意志和其他权力的非法干预，应独立地进行审查，从而保证对行政行为裁判的公正性。
（三）公民权益的保障要求
行政机关的宗旨是为人民服务，行政机关不应该有自己的私利，其全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”[④]但是，由于行政机关处于行政主体的地位，公民处于被管理者的地位，尽管人民本能地希望行政机关最大限度地满足其权利要求，政府也尽力保障公民最大限度的自由和权利，违法侵权的现象也不可能完全禁绝和避免。在这种情况下，政府就违背了自身存在的目的。为了保障公民的权益不受侵犯，就必须建立保障机制，当公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，就应该给予救济和补偿，使公民遭受损害的权利和利益得到恢复。“有权利必有救济”，“无救济的权利是无保障的权利”。民主政治最基本的涵义是公民的合法权益不受侵犯，受到损害之后能够得到恢复和补救。实现这一点要求，关键在于要为公民的合法权益提供必要的保障。这些必要的保障主要通过行政救济和司法救济的手段来实现。在这两种救济手段中，行政救济的局限性和司法救济的优越性，以及民主政治的基本要求，决定了司法救济即行政诉讼的必要性。
其一，行政救济的局限性。行政救济虽不失为一种补救手段，但它存在难以克服的局限：（1）在行政法律关系中，行政机关居于主导地位，由其予以救济不可能做到绝对客观公正，且使行政机关处于更加不可动摇的地位，加剧双方地位的不平等；（2）上级行政机关往往与下级行政机关有着千丝万缕的联系，由其予以救济难以做到公正无偏私；（3）行政救济程序比较简单，不及司法程序复杂严密，权益保障的网络不及司法严格；（4）行政机关在国家机关中的地位和所行使的职权，决定了其易受外界非事实和非法律的干扰；（5）行政机关既是侵害者又是实施救济者，由其对权益受损者给予救济，当事人既不会有信心也不会产生信任感。
其二，司法救济的优越性。（1）法院是独立于行政机关系统之外的国家机关，与行政机关和公民相对一方都不具有利害关系，其地位比较超然。这种超然的地位有利于避免裁判者的个人偏见，有利于排除外来干扰，增加公民对裁判的信任和服程度，增强其保护权益的信念；（2）在诉讼中双方当事人的地位平等，避免了行政救济途径中行政机关的双重身份；（3）司法程序比行政救济程序严密、公正，有利于防止偏见、失误和枉法裁判。
其三，民主政治的本质和要求。在我国，一切权力属于人民，人民的利益应高于一切，任何机关、团体和个人都不得侵害人民的利益。当公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，国家必须为公民提供保护和救济。行政诉讼正是公民维护自己的合法权益的有效途径。行政诉讼制度的建立，就是通过审查行政行为，发现违法和纠正违法，使受侵害者得到必要的补偿，从而保障公民的合法权益，实现民主政治的基本要求。所以，有人说得好，“行政诉讼的唯一目的是保护公民的合法权益”。[⑤]
（四）行政争议的必然性和冲突的解决
行政机关代表国家行使行政职权，并应依照一定的规则运作。它在行使职权的过程中与处于被管理者地位的公民、法人或其他组织必然要发生纠纷和冲突。这是因为：1.各利益主体之间必然要发生利益冲突。行政机关作出行政行为总是要影响到公民、法人或其他组织的权益，它们作为得益者或受损者一方而存在，行政机关则作为国家利益的代表者而活动，他们之间利益不可能完全一致，国家、集体和个人三者之间的利益冲突总是存在的。2.行政机关进行行政活动的规则是法律，根据的是事实。行政机关和相对一方对事实和法律的认识、判断和理解都有可能发生分歧，从而引起争议。3.行政行为总是通过具体的工作人员实施的，而每个工作人员由于认知能力水平的限制，对法律的理解认识难免片面、错误，由于错误适用法律从而侵害到被管理者的合法权益。4.行政机关工作人员基于自己私利或其他不正当动机、目的等因素的考虑，滥用行政职权从而侵犯公民、法人或者其他组织的权益。5.由于相对一方的认知水平的限制而发生对法律适用的误解，或者故意规避法律，从而引起行政争议。此外，由于法律的缺陷和规定的不完善，使行政行为的合法性处于一种不确定状态，从而引起行政争议。
争议是不可避免的，但对争议却不能听之任之，而必须及时予以解决，化解矛盾，排解纠纷，消除冲突。如果行政机关不断违法侵权，却得不到解决，公民没有获得解决纠纷的途径和手段，量的积累，势必导致人民对政府的不满甚至反抗，并可能使人民走向极端，以暴力手段推翻政府。因此，必须建立一种有效的机制，使人民对违法侵权的不满和愤怒情绪得以及时排遣。行政诉讼正可以起到这种减压阀的作用。另一方面，行政争议如不及时解决，就会影响行政效能，行政职能也难以实现。行政争议解决的最有效和最后的手段就是行政诉讼。“没有诉讼审判，其他手段也将会是苍白无力的。”[⑥]因为诉讼这种手段可以产生特殊的效应：“1.强制地将不愿介入的冲突主体纳入到诉讼程序之中，使其无法回避冲突的解决过程；2.通过审判组织有形的强制措施和无形的威望抑制冲突的进一步激化；3.强制地恢复权益的原始状态，或给予合法权益者的权利行使以强制性保障，并迫使义务主体履行义务或作出补偿。最后，在诉讼过程中，还可以排除冲突主体间社会身份和社会力量的差异而给冲突解决带来的障碍，至少在理论上可以作这种推论。”[⑦]
二、行政诉讼制度的现实基础
行政诉讼制度不仅有稳固的理论基础，也有不可动摇的现实根基。我国的行政诉讼制度是建立在下列现实基础之上的。
（一）民主宪法制度
在我国，人民民主制度是我国根本的政治制度并代表我国国家性质，是现代民主政治的高度形式。人民当家作主，一切权力属于人民，人民享有参加对国家事务管理的权利，是社会主义民主的本质和核心。在组织形式上实行的是人民代表大会制度，人民通过人民大会制度来行使国家权力，产生并监督政府。公民与行政机关工作人员之间的关系是主人与公仆、委托人与受委托人的关系，宪法不仅确定了人民民主制度，而且赋予了公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”、“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。由此，在我国建立行政诉讼制度，公民有权对行政机关的违法行为提起诉讼，请求人民法院予以审查，既是社会主义民主应当具备的重要内容，又是对社会主义民主的重要保障，是权利决定权力、权利监督权力的具体实现形式。
在国家机构的设置和国家权力的分工上，宪法确立了审判权由人民法院统一行使的宪政原则，明确了人民法院依照法律规定独立行使审判权的审判主体地位，这种体制为实行行政诉讼制度提供了客观的体制基础和宪法保障。“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”（《宪法》第5条）。对行政机关的行政违法行为，也必须予以追究，《行政诉讼法》又明确地将这种追究违法的职责授权给人民法院，这是宪政原则的具体化，它进一步完善了我国的宪政体制，充实和丰富了国家审判权的内容。
没有民主宪政制度，就不可能有公民的权利，也就不需要有保障人们权利的行政诉讼制度，可以说行政诉讼制度大厦正是建立在民主宪政这块基石之上的。
（二）法治
法治相对于人治而言。从人类社会的历史和发展来看，法治明显优于人治，它可以防止专制、腐败，有助于人民的幸福和社会的进步，内含着平等、自由、善德等社会价值，推行法治也就是在促进这些社会价值的实现。法治既以民主为基础，又是现代民主政治的必然要求和保障。没有法治也就没有民主，现代社会既是民主的社会又是法治的社会。没有实行法治的国家也不可能真正成为民主的国家。法治的标志在于法律是否由人民制定，是否切实维护人民的利益和意志。它要求“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。法治不仅是治民的，更是治吏的，国家机关及其工作人员的活动必须在宪法和法律的范围内进行，否则就要承担违法责任。建国几十年来的法制建设，已使我国的政治、经济、文化领域基本上达到了法治状况，法治已有了一定的基础，这一基础既使行政诉讼成为可能又成为必要。
（三）违法侵权现象
在我国，违法行政、滥用职权等违法现象在各级行政机关都不同程度地存在着，大量侵害公民、法人和其他组织合法权益的行政违法行为不断发生。既然有违法侵权的现象，就应该有防止、纠正和制裁的制度，就应该建立保障人民权益不受侵犯的制度。在民主制度的条件下，我国行政诉讼制度的建立不仅不是为时尚早，相反是亡羊补牢。面对大量的侵权（甚至严重的侵权）现象，我们没有理由不建立行政诉讼制度。“判断行政诉讼法是否超前应有客观的、统一的标准，这个标准就是中国现实生活中是否存在着行政机关及其工作人员损害公民合法权益的现象，而不能是其他。”[⑧]
三、行政诉讼制度的现实和检讨
对行政诉讼制度的理论基石，人们所持异议不多，行政诉讼法虽然有先天的不足，但是其实施的困阻主要来自于客观现实中的不合理的体制因素和习惯观念及做法。笔者以为，行政诉讼制度的完善和行政诉讼法的真正实施，不在于从制度本身加以解决，关键是要充实基础条件。现行行政诉讼制度的基础存在下列不足和疏漏。
1.法律缺乏权威性
今天，不仅是行政诉讼法，其他法律甚至包括宪法都存在是否有权威或权威的程度有多大的问题。这是目前法治中的一个普遍现象。一方面，有法不依，有令不行，人们不按法律的规定办事，甚至认为只有突破法律的规定才能有效处理和解决事务；另一方面，很多法律没有得到人们心理上的支持、赞同和遵从，以至遭到人们内心的抵触，人们不是自觉自愿地遵守和执行法律而是尽力规避法律，法律效力的实现完全靠国家的强制力来保障。不仅如此，实际中法律的效力甚至屈从于个别人的意志和言论或党组织的意志。可以说，法律的权威性是我们实行法治的前提和基础，法律如果不具有至上的效力和最高的权威，谈法治依然是漂亮的词藻。“如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑[⑨]……”今天行政诉讼的权威性受到极大的挑战，其实施的效果就自然不会如意。
2.法律的制定与法律的执行相脱节
法治是一个综合系统的工程，任何一个环节的偏废都会导致整个系统的崩溃。
在我们的法制工作中，往往将各个环节分开考虑，而没有作为一个整体对待，各环节不能同步运作，法律的制定与法律的执行严重相脱节。立法者只从立法者的角度来考虑法律，只管法律的制定而不考虑法律的执行和效力实现问题；同样执法者是“上有政策，下有对策”、“各拿各的号，各吹各的调”，怎么方便怎么用，或者不执行法律或者变相执行法律，这样一种情况自然严重影响到法律的实施效果。行政诉讼作为法治的具体制度，在立法与执法之间也存在不协调。立法时很多现实的问题诸如体制、党组织、法官素质等因素都没有考虑到，给行政诉讼法的执行带来困难。例如，有些地方的行政机关为了不当被告，对凡是有可能被诉的行为都交由党委或党委书记去做，以此规避行政诉讼，现行行政诉讼制度对此无能为力，致使公民、法人和其他组织的合法权益受到侵犯时而无处获得救济。
3.独立行使审判权的非独立性
《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”排除外来干涉、保证司法公正的基本方式是强化审判机关的独立性，使审判权不受其他权力的控制，减少法官对外界的依赖性。在现行体制下，只强调审判权的独立行使是不足以防止外来干涉的。法院在行使审判权时独立，但审判前后却处处受到牵制，外界的压力和不良影响对行政案件审判的公正性有着巨大的冲击力。一方面，常委不仅在政策、干部人事、思想政治工作等方面对法院实行政治领导，而且对具体案件的审判工作也实行领导。另一方面，行政机关在人事、机构编制、财政经费等方面也牵制着人民法院。再者，法官并非独自一人，他生活在家庭、社会之中，如果顶着阻力公正办案，其子女上学、就业等都会受到影响，这些法外因素都必然构成一种无形的阻力，使案件的审理并非严格依据法律。要改变这种审判非独立性的状况和保证司法的公正性，根本的出路就是实行司法独立和法官地位独立。“只有让法院的人、财、物独立，法官终身制，司法独立才有保障，法院才有可能独立行使审判权，不受其它组织和个人的干涉。”[⑩]
4.法律情感和传统文化观念的误导
当法律被人们所信仰时，法治的观念也就深入人心。法律必须被信仰，否则就形同虚设。而在我国人民对法律的信仰和遵从的情感比较淡薄。有的甚至抱一种怀疑态度。大多数公民对行政诉讼法可以说是持一种不信任的态度，从其开始出台时起就不信任这部“民告官”的法律。这样一种法律情感，使行政诉讼法的实施没有广泛的群众基础和社会基础，因而行政诉讼法不能获得完全的效力。在观念上，公民“敬官、怕官、让官”，认为“官官相护”，存在畏讼观念；行政机关工作人员则官本位意识浓厚，“为民作主”的观念较强，权力不愿受到制约和监督，认为行政诉讼法超前，对行政诉讼制度存在抵触情绪。这些都使行政诉讼制度的基础受到削弱。被人们认为是超前或错误的法律，其法律的实施效果和制裁作用正好可能与立法者的意图背道而驰。
5.审判人员的素质和腐败之风的影响
从目前行政审判人员的构成来看，业务素质不高，心理上存在障碍，影响了人民法院对行政案件的正确、公正审判。社会上的腐败之风也必然侵袭到法院内部，少部分不坚定的人被腐蚀是不可避免的，这样也就更加影响到法院对行政案件的公正、合法的审判。如果审判人员使法律的执行受到亵渎，则人民的利益再也没有什么可以做屏障的了。“每个人都清楚，立法工作是很重要的事情，可是，如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长。”[(11)]
要使行政诉讼摆脱困境，走出死胡同，出路在于：1.深化政治体制改革，实行党政分离、司法独立；2.强调法律至上、法律的权威性；3.协调法制各环节；4.改善社会环境和文化环境，强化民众的权利意识、诉讼法律意识；5.提高法官素质，建立法官权益保障制度；6.进一步完善民主政治制度，加强法律建设。笔者认为，这些办法都不可忽视，缺一不可，且必须从现在做起方可走出目前的困境。
注释：
①②『英』伯特兰，罗素著：《权力论——新社会分析》，商务印书馆1991年版，第201页；第189页。
③『美』杰克.D.道格拉斯，弗兰西斯.C.瓦克斯勒：《越轨社会学概论》，河北人民出版社1987年版，第387页。
④『英』A.J.M. 米尔恩：《人权哲学》（中译本），东方出版社1991年版，第293页。
⑤⑧张树义：《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第14页；第6页。
⑥⑦柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第27页；第37页。
⑨『古希腊』柏拉图：法律篇》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页。
⑩贺日开：《司法独立——行政诉讼走出困境的必由之路》，《行政法学研究》1994年第3期，第84页。
(11)柏拉图：《法律篇》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第26页。
另外还参考了江必新：《行政诉讼法——疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版。
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