论房屋买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思——以两起房屋买卖纠纷为对象，本文主要内容关键词为：房屋买卖论文,现行法论文,两起论文,纠纷论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[案情]
案件一：某纺织品公司于1998年10月与某食品销售公司订立合同，约定于1998年12月履行 该合同将其所有之楼房交付给该食品公司。但纺织品公司又于当年12月与某房地产公司订立 合同，将该栋楼房出卖于房地产公司，并随即办理了土地使用权转让登记和房屋所有权变更 登记。食品公司请求房地产公司返还房屋未果遂诉至法院。法院判决：因两个房屋买卖协议 指向同一标的物，且纺织品公司与食品公司的第一个协议合法有效，故纺织品公司与房地产 公司的第二个协议无效，房地产公司应将该房屋返还给第一买受人食品公司。
案件二：公民B于1999年3月22日将房屋转让给公民A，但因房屋登记部门漏登，在登记簿上 所记载的房屋所有权人仍是B。当年3月29日，B将房屋出让给不知情之C并办理了房屋过户登 记，C即向A请求返还房屋未果遂诉到法院。法院判决：因B实际上并无房屋所有权，故其处 分行为无权处分，且真实权利人A未予同意，故根据《中华人民共和国合同法》第51条和第1 32 条，判决B与C之间的房屋买卖协议无效，C因此未取得房屋所有权，无权请求A返还房屋。
[评析]
在上文两例中，某性质分别可一般性的归结为二重买卖与无权处分。其中，均有第三人存 在：一是与房屋出让人有关的第三人，如在二重买卖的第一个案件中，房屋地产公司与食品 公司互为第三人；二是与无处分权人有关的第三人，C即为A的第三人。此第三人的利益，实 质上代表着交易安全。交易安全为动态安全。自20世纪以来，由于经济发展的需要，各国立 法 多弱化对静态安全即真实权利人的保护，而注重对动态交易案例的保护。然而，从上述判决 可以看出，在二重买卖和无权处分两个案件中，根据我国立法和司法实践，第三人利益和交 易安全并未得到保护。其关键在于：不区分债权和物权的效力，使买卖合同的无效导致所有 权之移转行为无效并逆转已发生之所有权变动，将所有权之有无作为合同的生效要件。由此 引出四个基本的法律问题：第一，债权和物权及其变动行为有何差异？第二，买卖合同和移 转房屋所有权等物权的行为究竟是一个法律行为还是两个法律行为：第三，买卖合同和移转 房屋所有权等之行为的生效要件是否相同、其效力是否相互联结？第四，不动产的公示方法 ——登记——究竟有何效力？这些问题，根本上可归结为是否采纳物权行为理论以保护交易 安全。
一、我国现行立法及类似立法模式
我国现行法律法规对第三人保护的规定主要见诸于合同法和担保法等。如我国合同法第51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财 产权利的，该合同有效。”该法第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有 或者出卖人有权处分。”我国担保法第41条也规定，设立抵押必须登记抵押合同。根据上述 案例的判决结果和相关法律法规的规定可以看出，我国现行立法所采取的观念是：否定物权 行为理论，以不动产登记和动产交付作为所有权移转或物权设定的生效要件和合同生效要件 。其基本立场是：第一，不承认物权意思的独立存在，第二，不区分处分行为与负担行为， 而视为一个行为；第三，将负担行为与处分行为的效力相联结，以处分权之有无和登记作为 债权合同的生效要件，以有效的债权合同作为所有权移转的要件、以物权之移转作为债权合 同的生效要件，债权合同无效导致所有权不能移转，所有权或其他物权之移转导致债权合同 无效；第四，第三人能否取得动产物权，依善意取得制度而定。当其为善意且符合善意取得 制度的要件时，可从无权利人处取得物权。但在不动产领域，则不能适用善意取得制度。
从各国民法在这一问题上所设置的机制来分析，与我国立法相似的有法国民法和日本民法 。法国民法采取的是债权意思主义，即只依当事人的意思表示，无须进行公示，即发生物权 变动。如法国民法典第1138条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的 物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于 买受人。”（注：《法国民法典》，民育民译，北京大学出版社1982年版。）
在此种模式下，不区分债权意思和物权意思、债权行为与物权行为，而是仅认 可一个债权意思、一个行为。依据此债权意思，即发生物权变动的结果。债权意思无效或被 撤销，则物权变动亦无效。登记和交付，并非物权变动的生效和对抗要件，甚至并非物权的 证明标志。只有存在权利证书和自主占有，即可推翻登记权利。（注：关于法国登记和交付的效力，参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第249
页。）同时，法国法对于出卖他 人之物的契约，一概认定无效。如《法国民法典》第3编“取得财产的各种方法”第6章“买 卖”之第1599条规定：“就他人之物所成立的买卖，无效”。契约无效，当然不发生物权的 移 转，真实权利人仍享有被出卖之物的所有权。为保护善意第三人，法国法规定了动产即时取 得制度，即依据该法典第2279条第1款：“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力 ”，作为动产善意取得的一般规定。使自主占有人取得物权成为所有权人。如果第三人为恶 意时，不能取得所有权。由此，按法国法之规定，对二重买卖，纺织品公司与食品公司的买 卖合同因意思表示真实而有效，与房地产公司的买卖合同无效，且楼房所有权之归属在此模 式下不能确定。对无权处分，B与C之间的买卖合同无效，而且，因在不动产领域无善意取得 制度之适用，故房屋所有权归真实权利人所有。而日本民法采取的是公示对抗主义，即仅依 当事人的意思表示，即发生物权变动，公示只有对抗效力，而非物权变动的生效要件。日本 民法为公示对抗主义的代表。如《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因 当事人意思表示而发生效力。”该法第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除 非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”可见，在日本法中，不区分债权意思和 物权意思、债权行为与物权行为，而是将两者合一，仅以债权意思表示，即使未经登记，亦 发生物权变动的效果。对出卖他人之物的契约，日本法一概认为无效。善意取得制度在日本 法仅适用于动产，且无补正出卖他人之物契约的效力，契约仍然无效。由此，按日本法之规 定，对二重买卖，纺织品公司与食品公司的买卖合同有效，与房地产公司的合同无效，因办 理了登记，楼房所有权归房地产公司所有。对无权处分，B与C之间的合同无效，C不能取得 房屋所有权。
然而，我国现行立法这些规定却不能实现保护第三人利益和交易安全的目的。这具体体现 为：
首先，在二重买卖的情形下，我国法律法规将所有权之移转视为合同的生效要件。所有权 不能移转的，合同无效。因此，上例中的第三人——食品公司因未经登记取得楼房所有权， 故合同无效，不能向纺织品公司追究违约责任而获得救济。而判决所依据的理论更为荒谬： 竟认为债权之间有优先性，并依债权成立的先后决定物权移转之结果，视纺织品公司与房地 产公司的合同无效，进而，因合同无效否定物权移转之结果，甚至否定登记的公示信力，将 楼房所有权转归食品公司所有。这样，同样是第三人的房地产公司在毫无过错的情况下，概 未 获得所有权，又不能依据有效合同请求纺织品公司赔偿期待利益之损害。交易安全之保护因 此丧失。
其次，在无真实权利处分他人之物的情形，存在以下问题：
1.不区分负担行为和处分行为，将大量原本可以生效的合同当作效力待定的合同，从而影 响了交易的进行。在有些交易中，出让人可能尚未取得标的物的所有权而与他人订立合同， 如 进口商通常先是与国内厂商订立买卖合同，而后再从国际市场上购买标的物。又如，房地产 商出售尚未建成之楼房。此时，依物权行为理论，于合同订立时根本不涉及物权，根本不存 在一个物权行为，这些买卖合同并非无权处分，而仅是出卖他人之物权契约，该负担行为应 确定有效。但现行合同法却不区分债权与物权变动，一概使之效力待定，违背了鼓励交易的 目的。
2.使债权变动与物权变动的要件和效力相互联结、相互影响，损害了第三人利益。在B无真 实权利将房屋出卖于C的场合，因B无真实所有权这一处分行为的构成要件当作买卖合同的构 成要件而使该合同无效，并以合同无效为由否定经公示而发生的物权移转效力。使C不能依 善意取制度取得房屋所有权，且不能依有效合同追究B的违约责任而获得救济。
3.不依公示而依善意取得制度保护交易安全，但因善意取得制度不适用于不动产，且善意 仅为主观心理状态，难以实现其目的。原本，经登记后的房屋所有权之移转具有公信力，第 三人可据此受保护而取得房屋所有权。但是，在不动产方面无善意取得制度的适用余地，且 第三人又不能依据客观的登记取得权利，还需要判断其是否明知出让人无处分权，第三人利 益和交易安全便难以获得保护。
二、债权和物权及其变动行为之差异
从以上的分析以看出，我国现行立法及类似立法模式存在一个关键的问题：违背了民法债 权物权及其变动行为相区分的基本法理。依民法基本理论，债权为相对权、对人权，具有相 容性和平等性，就同一标的可设立数个债权，其间没有行使上的优先与劣后之分。物权为绝 对权、对世权，具有优先效力，就同一标的可设立内容不相冲突的数个物权，其间依其设立 的先后确定行使的优先顺序。同时，因物权具有对世性，其设立、变更和废止必须采取可以 使社会公众了解的方式，方能客观公正的产生对世性。此种方式，在不动产为登记，在动产 为占有。同时，根据社会生活的实际样态，债权变动与物权变动的时间和效力均不同。比如 ，于房屋买卖合同生效于前而房屋所有权移转在后的情形，买卖合同生效仅是债权变动，即 设立了债权债务，如果出让人并未办理房屋过户登记，则房屋所有权并未移转；其后所发生 的所有权移转，则为物权变动，发生了所有权的相对消灭。据此，应当区分债权行为和物权 行为。
债权行为与物权行为均属于法律上的行为。所谓债权行为，又称为负担行为(Verflichtung sg
eschaft)，指在权利上设定义务的行为，其中的意思表示仅是设定债权债务的意思，其结果 仅是债权债务的变动，并不发生物权变动的效力。负担行为可为双方行为，如买卖契约的订 立出卖人负交付标的物的义务，买受人享有请求对方交付标的物的权利；负担行为亦可为单 方行为，如遗赠财产之遗赠行为。上文两例中，纺织品公司与食品公司和房地产公司的两个 订立买卖合同的行为均属负担行为。所谓处分行为(Verpfugungsgeschaft)，是指以发生权 利 变动为目的的行为。行为有效，发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生 变动为内容，其结果是物权的变动，而非债权债务的设定，其性质为物权行为。处分行为可 为双方行为，如所有权人将物之所有权移转于他人，或在不动产之上设定抵押权等，其中的 意思表示为物权合意；处分行为亦可为单方行为，如抛弃所有权。在处分行为中，发生物权 变动结果的行为称为物权行为，直接发生其他权利变动结果的行为称为准物权行为，如债权 让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。上文两例中，纺织品公司与房地产公司移转楼房 所有权的行为、B将房屋所有权经登记移转于C的行为，均属处分行为。
负担行为与处分行为的区分来自于物权行为理论。该理论认为：在一项以移转标的物所有 权为目的的买卖合同中，存在着两种性质不同的行为：一是负担行为，二是处分行为。确定 各自的效力时，物权行为理论贯彻三个原则：一是分离原则(Trennungsprinaip)，即在此类 合同中，负担行为和处分行为为两个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，各具有 独立的意思表示和成立方式；二是抽象原则(Abstraktionsprinaip)，即两个法律行为均依 据其自身要件生效并发生各自的结果，原因行为的无效或撤销并不导致物权行为的无效，物 权行为的无效亦不导致原因行为的无效；三是形式主义原则，即以公示的形式体现物权行为 中的合意，以公示作为物权行为生效要件之一，并以公示作为对抗第三人和保护交易安全的 方式。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第56页。）
据此，负担行为和处分行为各自有其独立的生效要件。在负担行为，其要件有三： 一是当事人有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反公序良俗原则；在处分 行为，其要件为：一是处分人有处分权，二是有移转物权之合意，三是登记。就其效力而言 ，负担行为有效仅设立债权债务，处分行为生效发生物权变动的效力，而且，两个行为的效 力并不相互联结。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为之无效亦不导致负担行 为的无效。登记除作为处分行为的要件外，还有保护信赖登记而为交易的第三人的效力。
事实上，在这一问题上，德国民法和我国台湾地区民法正是依据这些原理而作出了相应的 规定。这两部民法采取的是物权意思主义，即以处分人有处分权、物权意思并经公示作为物 权变动的生效要件。《德国民法典》第873条第1款规定：“为让与土地所有权、在土地所有 权上设定物权以及转让该项权利，或者再设定其他物权，除法律另有规定外，权利人与相对 人关于此权利变更得合意、以及将该项变更纳入不动产登记簿上，为必要条件。”该法典第 185条之规定：“(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。(2)经权利 人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时 ，前项处分亦为有效。在后两种情况下，如果对标的物有数个相互抵触的处分时，则先进行 的处分为有效。”此外，为保护第三人，该法典还规定了登记的第三人保护效力。我国台湾 地区民法亦采此例。（注：《德国民法典》第891条规定：“(1)在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定
此人享有该项权利。(2)在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不存在。”该条
规定亦适用于房屋等不动产。我国台湾民法第118条规定：“无权利人就权利标的物所为之
处分，经有权利人之承认始生效力。无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分有效。”王泽鉴先生曾再三撰文，明确指出该条所谓处分，系指物
权行为，而非出卖他人之物的契约。出卖他人之物的契约，不以有处分权为要件，自始有效。）这种模式以物权行为理论为基础，区分负担行为和处分行为，在二重 买卖的案情中，纺织品公司与食品公司和房地产公司的买卖合同为负担行为且符合其生效要 件，确定有效；移转楼房所有权为处分行为，纺织品公司对其有所有权，经合意与登记后处 分行为有效，其楼房所有权移转于房地产公司。在无权处分的情形，买卖合同不以有处分权 为要件，符合生效要件即确定有效，同时，B实质上拥有登记权利，并非无权处分，而是有 权处分，移转房屋所有权的处分行为亦有效。由此可见，这种立法模式有利于保护房屋买卖 中的第一人。对此种模式下第三人的保护效果可以作更详细的分析。
三、区分债权物权及其变动行为的损益负担
区分债权和物权及其变动行为，相对于我国现行立法，可以更有效地保护第三人利益和交 易安全，这具体体现为：
（一）在二重买卖，纺织品公司与食品公司的第一个买卖契约，纺织品公司与房地产公司的 第 二个买卖契约均为负担行为，设立的均是债权。因债权具有相容性，故并无行使上的优先之 分，不能以第一个债权之成立而排斥第二个债权之成立，两个债权均有效。房地产公司作为 第三人，以获得楼房所有权为目的而与纺织品公司移转所有权的行为属于处分行为。因其 办理了登记，纺织品公司有处分权，且经移转所有权之合意，故处分行为有效。依据此有效 之 处分行为，房地产公司可取得所有权。此时，作为另一个第三人的食品公司，虽然不能取得 楼房所有权，但可依有效的买卖合同，追究纺织品公司的违约责任，请求期待利益之赔偿而 获得保护。相反，如果依法国法和日本法，则纺织品公司与房地产公司的买卖合同无效，楼 房虽然掌握在房地产公司的手中，但其所有权却有可能归食品公司所有。此时，房地产公司 不能依据有效合同而追究纺织品公司的违约责任而获得救济。
（二）在无权处分，依物权行为理论可产生如下有利于交易安全的结果：
1.依上例分析，B与C之间订立的买卖合同符合生效要件，仅为负担行为而非处分行为，其 确定有效。同时，因B拥有登记权利，且有移转所有权的合意和登记，故B实质为有权处分， C可依据有效的处分行为取得房屋所有权而受保护。此时，之所以B实质有权处分而非无权处 分，是因为登记簿之记载有保护第三人的效力。登记簿以国家公权力作保障，任何信赖登记 而与登记权利人为交易的第三人，不存在过错，故均应受法律保护。这事实上也是物权公示 原则的效力。相反，依我国现行立法，买卖合同无效，C不能取得房屋所有权，不能依据有 效合同追究B的违约责任；而且，在我国立法中，善意取得制度均不能适用于不动产，故C无 获 得任何救济的可能。
2.在买卖合同此负担行为和处分行为均有效的场合，如果C取得之房屋的瑕疵，其仍可依有 效之债权契约追究无处分权人的瑕疵担保责任，或者将有效之债权契约撤销而获得保护。相 反，依我国现行法，C不能取得物权，不能依有效合同追究B的违约责任。
3.如果B有登记权利，但因故而负担行为和处分行为均无效的，C仍可根据登记的第三人保 护效力而取得房屋所有权。因为，依物权行为理论，公示的第三人保护效力不以有效的处分 行为和负担行为之存在为要件，而且，第三人仅依登记簿这一客观的事实取得权利，不以难 以判断的主观善意为要件。但在我国法中，不但没有不动产善意取得制度，而且即使在动产 善意取得制度中，仍以主观善意为要件。然而，善意仅为主观心理活动，不具有显示的客观 性，其适用显然有较大困难。
4.如果B并无登记权利而将房屋出售于C的，C虽然因处分行为无效而未取得物权，但处分行 为之无效并不导致负担行为无效，C可依有效之债权契约追究无处分权人的违约责任。相反 ，依我国立法，房屋买卖合同均无效，C既无取得房屋的可能，亦无追究违约责任的可能， 不能获得任何救济。
5.依物权行为理论，区分负担行为和处分行为，不使前手交易的瑕疵影响后手交易的有效 性 。例如，A将房屋出售于B并办理登记过户后，即使A和B之间的买卖合同无效，在A行使不当 得利返还请求权请求B返还房屋所有权以前，B仍为所有权人，仍有权将房屋出售于C。此行 为是有效的处分行为，C可取得房屋所有权。相反，在我国现行法中，则合同无效，所有权 自然复归于原权利人A，这就致使C不能保持该房屋所有权从而受到损害。
综上所述，第三人利益和交易安全，在现代比真实权利人的权利更具有保护的必要，以物 权行为理论为基础的第三人保护机制，区分负担行为和处分行为，以区分原则、抽象原则和 公示原则作为保护房屋买卖中第三人利益交根本标准，符合交易的常态，符合法理，无疑是 最为有效的交易安全保护机制。