公司设立无效初探，本文主要内容关键词为：公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司设立无效系指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。大陆法系国家如德、法、日、韩等国的《公司法》或《商法》中都有关于公司设立无效的法律规定，这一制度的建立对保护股东的合法权益起到了积极的作用。我国在法律传统上偏重于大陆法系，但不知由于何种原因，《公司法》未设立公司无效制度。因此，研究外国法中的公司设立无效问题，借以在我国建立该项法律制度，是具有重要的理论和现实意义的。
一、外国法律关于公司设立无效的一般规定
（一）法定情形。（1 ）德国——公司章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效〔1〕。（2）法国——公司只能根据《商事公司法》的明确规定或调整合同无效的规定被宣布无效〔2〕；公司成立后由于意思要件的欠缺或一个股东的无行为能力〔3〕。（3）日本——未明确公司设立无效的法定情形，由法院根据股东申请依职权判定〔4〕。此外，在学理上， 有学者认为公司设立如违法、违背公共秩序、善良风俗或违背公司本质，以及股东平等原则皆可使其无效〔5〕。
（二）救济措施。由于公司设立无效制度重在保护股东的个人利益，因此很容易产生权利被滥用的现象，为避免这种情况的发生，确保商事交易安全和社会经济秩序的稳定，上述国家的法律都同时规定了救济条款：（1）德国——原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷， 而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼〔6〕。（2 ）法国——受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效〔7〕；公司如因意思要件的欠缺或一个股东的无行为能力被提起无效之诉时，所有相关人员可进行纠正和调整〔8〕。（3）日本——日本法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因公对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股〔9〕。
（三）程序。外国法律关于公司被宣布设立无效的程序各不相同，但互有可取之处，这里综合起来给予阐述：（1 ）由股东在法定期间内向公司注册登记地的法院提起诉讼。对诉讼时效有关国家规定得也不一样，德国和法国为3年〔10〕， 同时法国法律规定公司因意思要件欠缺或一个股东无行为能力提起无效之诉的时效为6个月〔11〕， 日本和韩国为2年〔12〕，上述时效均从公司成立之日起算。此外， 原告资格也各有差别，日、韩规定只有股东社员〔13〕，德国为股东、董事或监事〔14〕，法国的规定更为宽泛。（2）法院依职权进行审理。 上述国家对此大致一致。（3）登记或公告。如法院判决公司设立无效， 则公司应将此判决在商业登记簿中登记注册〔15〕，或在总公司及分公司所在地进行该登记〔16〕，或履行公告程序，否则不能利用无效理由对抗第三人〔17〕。
（四）法律效力。公司设立无效直接导致其法人资格的消失，公司不得再使用其名称营业，也不得以其人格对抗第三人。对公司被宣布设立无效的法律效力的性质，上述国家的法律规定几乎没有区别：（1 ）视同解散，进入清算程序，由法院确定清算人和财产管理人。（2 ）不溯及既往。公司设立无效大多是由于其在成立之前的设立过程中存在瑕疵而使某个或部分股东利益遭受损害，这与民法中的可撤消的民事行为的原因在于行为被撤消之前相似，但其与可撤消的民事行为区别又在于公司被宣告无效后效力不溯及既往，法院作出无效判决之前公司与第三人所为的法律行为依然有效，这充分保护了善意第三人的合法权利，也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。
二、公司设立无效与公司资本制度休戚相关
（一）公司资本制度的三种形式及其弊端。（1）法定资本制。 即公司在设立时其章程对公司的资本总额必须作出明确的规定，且该资本总额须由股东全部认足公司始得成立。法定资本制为德国、法国首创，并被许多大陆法系国家所采纳，我国的公司资本制也采用该种形式。对社会而言，法定资本制能防止公司设立中的欺诈行为，有效保护交易安全和债权人利益，但对股东而言，如果公司成立后经营不善或设立过程中存在瑕疵危及己身利益时显然难以弥补，因为其出资早已缴清。 （2）授权资本制。即公司在设立时资本总额虽然也应记载于章程，但并不要求发起人全部认足，只需认缴其中一部分公司就可成立，未缴足部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集。授权资本制为英美法系国家所创立并沿用至今。对社会而言，该种资本制便于公司迅速成立，对股东而言，不论公司因经营或设立上的缺陷或瑕疵，股东均可通过无限期延长缴资期限得到弥补。（3）折衷资本制。 即公司资本总额亦记载于章程，但可有条件的分期缴付，对高于最低资本额的部分或新增部分可授权董事会发行。折衷资本制目前为德、法、日等国所采用，该种资本制由于规定了出资期限因此对股东的不利之处仍然是存在的，只是程度轻于法定资本制而已。
（二）公司设立无效是对法定资本制和折衷资本制的有益补充和完善。尽管法定资本制和折衷资本制都允许分批缴纳股款，但允许的对象仅限于股份有限公司设立时的首批股东，此外还有缴款期限的制约。对于股份有限责任公司的非原始股东及有限责任公司的股东大多数国家的法律规定是不允许分批缴资的，当他们业已缴足股款或资本并由于公司经营不善或设立上的瑕疵而使个人利益遭受侵害时，他们的权利如何得到保障？公司无效设立制度的创立正是适应了这样的需要；只要具备公司设立无效的法定情形（如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力、公司经营不善等原因），已经缴付出资的股东均可向法院起诉、以避免因无效设立而给自己个人利益造成损失。至于英美法系国家，因采用授权资本制，股东出资期限一般不受限制，故即使出现公司设立无效的情形，也不会对股东利益造成多大侵害，是否追加投资完全由股东个人决定，这正是英美法系国家的《公司法》或《商法》没有创立公司设立无效制度的根本原因。从这个意义上说，公司设立无效制度是大陆法系国家所特有的，它在一定程度上弥补了法定资本制和折衷资本制对股东造成的必然损害。
三、公司设立无效是一种特殊的法人终止制度
（一）公司设立无效有别于公司被撤消。（1）主体不同。 公司被宣告设立无效只能由法院依据股东申请作出，而公司被撤消往往是由主管机关依职权决定。（2）原因不同。 公司设立无效仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形，并且这些情形在公司设立之初就已经存在，只是未曾关注或发现而已，而公司被撤消大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定，如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策；或者由于其在设立过程中有违法行为，如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等。（3）期限不同。 公司被宣告设立无效受时间限制（如德国为3年），而公司被撤消则不受任何时间限制， 只要存在经营或设立违法的情形，主管机关就可依职权撤消之。（4）宗旨不同。 法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害，体现了个人本位的立法原则，而公司被依法撤消是为了保护债权人的利益及社会公共利益，维护社会经济秩序的稳定，体现了社会本位的立法原则。
（二）公司设立无效有别于公司解散。（1）主体不同。 公司设立无效如上文所述，只能由法院判决作出，而能够导致公司解散的主体就比较复杂，可以为法院，可以为发起人〔18〕，也可以为股东会〔19〕。（2）情形不同。公司设立无效仅限于法定情形， 而公司解散由多种原因导致：如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散〔20〕，等等。（3）期限不同。公司设立无效受诉讼时效限制，公司解散一般不受时间限制。（4 ）法律意义不同。公司设立无效旨在保护股东个人利益，而公司解散则同时兼顾公司内部人员利益和社会公共利益。
（三）公司设立无效有别于公司破产。（1）范围不同。 公司设立无效制度仅存在于部分大陆法系国家，而公司破产制度则几乎遍布全世界，凡有公司制度，则必有公司破产制度。（2）申请人不同。 公司设立无效一般只能由股东向法院提出请求，而公司破产可由公司本身或公司债权人向法院申请。（3）诉讼程序不同。 法院受理破产案件后必履行公告程序，催告债权人申报债权，而公司设立无效之诉中法院则无此义务。（4）法定原因不同。 公司设立无效仅限于上文论述的几种情形，且各国规定不一，而对公司破产各国都无一例外地规定只有当公司因经营不善导致资不抵债、不能清偿到期债务时才能被提起诉讼。（5 ）期限不同。公司破产不受时间限制，而公司设立无效受诉讼时效的限制。（6）立法宗旨不同。 法律规定公司设立无效制度是为了保护股东个人利益，而设定公司破产制度是为了保护债权人的利益得到清偿，二者有质的区别。
综上所述，公司设立无效制度能有效地保护投资者（股东）的利益，而该项制度又不能为公司撤消制度、公司解散制度及公司破产制度所取代，因此在我国建立该项制度自有合理之处。
四、建立我国的公司设立无效法律制度
（一）必要性。（1）我国的公司资本制是法定资本制。 有关的公司立法明文规定不允许董事会授权发行资本，也不允许分期认缴股金，公司的注册资本在设立时必须全部发行，并且一次缴清公司始得成立。这种极其严格的资本制使得公司一旦出现无效设立时的情形而使股东的投资利益遭受损害时无法得到救济，因为除非公司被撤消、解散或宣告破产，否则股东不得抽回其出资。（2 ）我国《公司法》亦未建立股东以个人名义申请公司解散的制度。在一些英美法系和大陆法系国家的民商法中设有股东申请公司解散的规定，作为对股东个人利益保护的一种特殊手段。例如法国《民法》第1844—7 条规定：法庭根据一个股东基于正当理由、尤其在一个股东不履行其义务或股东之间不和致使公司管理活动陷于瘫痪的情况下提出的请求可以判决提前解散公司。我国《公司法》在公司破产、解散和清算一章中未有此类规定，这对股东权利的保护而言无疑是一个缺憾。
（二）现实性。（1）我国市场经济法律体系已初具雏形。 市场组织法、市场行为法、宏观调控法及社会保障法已经构建或正在相继构建，完备的市场法律体系为作为主体之一的投资者——股东的合法权益的保护提供了现实基础。（2 ）《公司法》在社会经济实践中不断得到校验。《公司法》自实施之日起就对建立现代企业制度，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的利益，维护社会经济秩序起到了巨大的推动作用。但勿须讳言，这部法律的不足之处也是存在的，譬如与大陆法系国家相比，《公司法》对股东利益的保护显然不力。我们理应在实践中使其变得日臻完善。
（三）思路。以大陆法系国家为参照物，我国的公司设立无效制度应博采众长，革除其不合理之处。建议将来对《公司法》进行修改时专门增加公司设立无效一章，具体内容可包括：（1）主体。 采用日本、韩国模式，仅限于股东向法院提起诉讼，以防止该项请求权被滥用。（2）法定情形。宜宽泛一些，可包括章程有缺陷、 公司设立意思要件欠缺、股东无行为能力、公司经营不善、设立违反股东平等原则及设立违法致使股东不能实现预期利益等。（3）救济措施。可规定在6个月的期限内弥补上述缺陷或纠正违法情事（自股东起诉之日起算）。（4 ）程序。应细化成股东起诉、法院审查、合理救济、依法清算、登记公告等5个步骤。（5）诉讼时效。采用德国模式，3年， 自公司注册成立之日起算。
注释：
〔1〕德国《股份公司法》第275条第1款
〔2〕法国《商事公司法》第360条
〔3〕法国《商事公司法》第365条
〔4〕日本《商法》第136第
〔5〕黄川口著，《公司法论》增订本， 吕湾南荣文具印刷行版：95
〔6〕德国《股份公司法》第275条第2款
〔7〕法国《商事公司法》第363条
〔8〕法国《商事公司法》第365
〔9〕日本《商法》第139条第1款
〔10〕德国《股份公司法》第275条第3款，法国《商事公司法》第367条
〔11〕法国《商事公司法》第365条
〔12〕日本《商法》第136条
〔13〕韩国《商法》第184条
〔14〕德国《股份公司法》第275条第1款， 法国《商事公司法》第360条
〔15〕德国《股份公司法》第275条第4款
〔16〕日本《商法》第137条
〔17〕法国《商事公司法》第361条
〔18〕美国《示范公司法》第14章第1分章
〔19〕中国《公司法》第190条第2款
〔20〕美国《示范公司法》第14章第2分章