多边贸易体制下的反规避规则与中国的反规避立法，本文主要内容关键词为：多边贸易论文,中国论文,体制论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996
文献标识码：A
文章编号：1672—769X（2006）05—0099—16
随着WTO框架下多边贸易的发展，关税水平逐步下降，各国日渐重视包括反倾销措施在内的各种贸易救济措施，以强化对本国生产商和国内产业的保护。在进口国运用反倾销措施越来越频繁的背景下，出现了被征收高额反倾销税的外国出口商采取进口国或第三国组装等方法来逃避进口国反倾销税的各种情况，即反倾销规避（evasion of antidumping）。所谓“反规避”（anti-circumvention），就是指进口国针对外国出口商规避本国反倾销税的行为而采取的各种措施。规避反倾销税的行为起始于20世纪80年代，于是关于反规避的立法也迅速出现在欧美反倾销立法当中。可以说，各种规避行为的出现是国际贸易竞争日益加剧的产物，而反规避立法是反倾销措施的延伸与发展。
1995年，欧盟对原产于我国的电脑软盘进行反规避调查，从此拉开了外国对中国反规避调查的序幕。至今为止，我国共遭遇了16起反规避调查，其中欧盟14起，涉案产品包括氧化锌、钢铁管配件、活页夹、节能灯具等，涉及贸易金额巨大。目前，我国已成为欧盟和美国等发起反规避调查的最主要目标国；从发展趋势来看，随着外国对中国产品反倾销的增多，我国也将面临越来越多的反规避调查。另一方面，在我国现有的反倾销法律体系中，对反规避问题仅有非常原则性的规定，而在具体操作层面，如提起反规避调查申请、发起反规避调查等方面均无章可循。这种立法上的缺失难免导致我国反规避的被动，从而影响反倾销措施的实际救济效果，造成对国内产业保护的不足。因此，比较和研究多边贸易体制下的反规避规则，无论是对我国出口贸易实务，还是对我国反倾销法的完善，都有积极的意义。
一、多边贸易体制下的反规避规则概述
（一）欧盟反倾销法中的反规避规则
世界上最早的反规避立法出现在1987年欧共体第1761／87号理事会条例（Council Regulation）中，即著名的“改锥条款”（screwdriver clause），它规定对规避行为可以直接按原反倾销令来征收反倾销税。该条款后来被纳入1988年第2423／88号条例的第13条第10款，但该条款在1990年被GATT专家组认定违反了GATT第3条国民待遇原则和第20条第4项之除外规定要件。1994年的第3283／94号条例扩大了反规避条款规制的范围，从原来仅针对欧共体组装的规避行为，扩及于第三国组装的规避行为。[1]
1996年3月，欧盟颁布第384／96号条例，对其反规避规则进行重大修改，在实质要件和程序方面做出更加明确和完善的规定，比如，该条例将规避行为主体的范围进一步放宽，不再要求出口商或组装生产商与被征收反倾销税的出口商之间存在某种关联关系；扩大了其反规避的范围，明确将第三国组装也列入到其反规避的范围之内。另外，该条例还进一步明确了判断规避行为的标准，时间要求更加明确，对零部件的价值规定的也更加具体。[2]
欧盟对反规避措施的最新立法是2004年3月的第461／2004号条例。 该条例对384／96号条例的反规避条款作了很多实质性的修改， 比如新增加了另外两种规避形式，扩大了反倾销措施的适用范围；另外还规定了反规避措施的豁免程序，包括豁免的申请、批准等具体方面，具有很强的可操作性和透明度。
（二）美国反倾销法中的反规避规则
美国在正式的反规避立法之前，通过适用原产地规则，灵活解释其“实质性改变标准”，将其反倾销令的范围扩大至被征收反倾销税成品的零组件。1988年，美国通过了《综合贸易与竞争法》（The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988），在《1930年关税法》（Tariff Act of 1930）第七篇增加“防止规避反倾销及反补贴税”的规定，正式对反倾销规避行为进行了立法。
美国的反规避法主要包含四种规避类型：（1）在美国组装或完成的商品（Merchandise completed or assembled in the United States）， 指某类产品在受到美国反倾销令拘束后，出口商将该类产品以零组件的形式出口到美国，并在美国组装或完工为成品。（2）在第三国组装或完成的商品（Merchandise completed or assembled in other foreign countries），指出口商把受美国反倾销令拘束的产品的零部件或原材料输往第三国并在第三国组装或加工完成，以第三国的名义将此类产品出口到美国。（3）细微改变的商品（Minor alterations of merchandise），指某类产品在受到美国反倾销令拘束后，出口商将该类产品进行轻微加工或作某种形式或外观上（inform or appearance）的改变，然后再出口到美国。（4）后开发的产品（Later-developed merchandise），指出口商对其已被反倾销调查或征收反倾销税的产品进行技术上的开发改进，以出口此类后来开发的产品来规避原反倾销令的行为。此外，美国反规避法还对相当于销售的租赁（Equivalency of Leases to Sales）以及下游产品监督、虚构的正常价值等做了规定。
1994年，美国又通过了《乌拉圭回合协议法》，对其反倾销法进行了修改，其中包含对反规避的修改。比如，以前规定认定构成规避行为的要件之一是在美国组装产品的价值与进口零组件的价值差额微小（small），及在美国的增值与第三国零组件价值微小。新法案将“微小”这一判定标准变为认定：（1）美国或第三国生产是否是小型加工生产；（2）被控倾销国生产的零部件价值是否在产品总价值中占重要部分。
（三）GATT乌拉圭回合关于反规避的谈判
关贸总协定乌拉圭回合谈判中，反规避问题成为最具争议的问题之一。1991年12月，时任GATT总干事的邓克尔作为谈判的主席，提出了一个修改《反倾销守则》的草案，即《邓克尔草案》（Dunkel Drafts），其中包含了较为完整的反规避内容。该草案提及了两种形式的规避：一种是通过进口国组装规避，即第12条；一种是通过第三国规避，确切说又分为第10条第4款规定的跨国规避（country-hopping）和第5款规定的一般意义上的通过第三国规避。
在谈判中，欧盟、美国等极力推崇反规避立法，它们认为出口商的各种规避行为削弱了反倾销措施的力度和作用，是与多边贸易体制下的自由和公平贸易严重背离的行为，只有对反倾销措施进行扩展和延伸才能弥补这个漏洞，因此在全球贸易体制中建立统一的反规避规则是必要的。相比之下，中国香港、新加坡、韩国以及部分发展中国家都强烈反对，它们担心进口国可能会滥用反规避措施，制造不平等待遇，从而给出口商的市场地位带来极大的不利。这样，由于各成员方对反规避的认识存在很大差异以及出于反规避对自身贸易利益影响的顾虑，在乌拉圭回合最终达成的《关于实施1994年关税和贸易总协定第六条的协定》（即《反倾销协定》）中，没有包含任何关于反规避措施的实体性规定。
到目前为止，WTO框架下的多边贸易谈判还没有在规避问题上取得实质性的进展，反规避依然游离在WTO多边贸易体制之外，欧盟、 美国等也仍然按照其国内法采取各种反规避措施，对规避行为加以制裁。
（四）欧盟、美国反规避规则与GATT规则的冲突
自欧共体1987年制定了第一个反规避规则并据此发起一系列反规避调查以来，很多国家对其在GATT下的合法性提出了质疑。1988年日本请求GATT理事会成立专家组，对欧共体1761／87号条例及欧共体据此条例对在欧共体境内与日本有关联的公司组装的某些产品采取反规避措施的行为进行审查。GATT专家组于1990年3月22日作出裁决，认为欧共体的反规避措施违反了GATT第3条关于国民待遇原则的规定：一方面，由于欧共体的反规避税是对其境内组装完成的产品而不是对进口零组件征收的，因此它本质上是一种国内税（internal taxes），其结果是对使用进口零组件完成的产品课征的国内税高于对相同国产品课征的国内税，这违反了在国内税方面给进口产品以国民待遇的GATT第3条第2款；另一方面，欧共体规定反规避程序的中止依赖于在其境内建立的企业承诺在其组装或生产活动中限制使用相关出口国的部件，从而使进口受到了低于欧共体产品待遇的歧视，这违反了在产品的国内销售、使用等的国内规章方面给进口产品以国民待遇的GATT第3条第4款。此外，就欧共体所提出关于GATT第20条第4款的例外规定，专家组认为相关法令或措施制订所要达到的目的，是使现行法律或规章所产生的义务能够落实，以欧共体反倾销规则而言，其所产生的义务，是指对有倾销行为的厂商应加以课征反倾销税，但是反规避税的性质与反倾销税的性质不同，并非足以使得反倾销税的课征被遵守；反规避税与反倾销税应独立观之，也就是说反规避税并非课征反倾销税的必要手段，因此，反规避税并不是GATT第20条第4款所指的“为确保法律或规章之遵行所必要的措施”。
此案的专家组报告对于考察各成员国的反规避规则有相当的启示性。因与欧盟反规避规则在实体与程序要件上有较大差异，美国反规避规则就该报告的意见范围而言，应当没有违反GATT的相关规定。但是，不能就此推论美国反规避规则在其它方面必定完全符合GATT规则。比如，GATT第6条第2款规定，“缔约国为了抵消或防止倾销，可以对倾销产品征收不超过这一产品的倾销差额的反倾销税”，这里的“倾销产品”（dumped products）应作严格解释，而不应被扩展到其它任何产品，即使是满足了美国反倾销法中的“同类产品”标准[3]。但是， 美国商务部可以依其反规避规则将原反倾销令的效力范围直接扩及其进口之零组件，或将原来涉案国家的产品扩及至第三国产品，而不需经过调查该进口的零组件或第三国产品有无倾销之事实。这与GATT规定的必须认定倾销产品及倾销事实存在后才可征收反倾销税的规定是不符的。再比如，GATT《原产地规则协议》第2条规定，成员方可以采用“从价百分率标准”来确定原产地，但须明确其计算方法，第9 条要求原产地规则应该是“客观的、可理解的和可以预知的”。但美国采用“实质改变”标准，商务部对价值增值“微小”的定义在实践中也从10％到25％不等，这显然没有满足GATT《原产地规则协议》的确定性要求[4]。此外，虽然美国反规避规则要求商务部在决定将原反倾销令扩及某进口产品时，必须先通知国际贸易委员会（ITC）并参酌ITC关于产业损害的意见，以符合GATT反倾销制度中关于产业损害的要件，但是，商务部只有“参酌”（take into account）ITC意见的义务，因此如果商务部不顾ITC的反对意见，而独自决定将某类产品纳入原反倾销令时，虽然符合美国国内的反规避规则，却违反了GATT反倾销制度中的产业损害要件[5]。
二、反规避规则的正当性分析
与一般法律规则一样，反规避规则的存在也应当以其正当性为基础。这里的正当性包括两个方面：一方面是指反规避规则在现有法律体系内的可容性和协调性，即反规避规则是否与现有的法律规则及一般法律原则相冲突，也就是反规避的合法性问题；另一方面，是从实证的角度考察反规避规则对它所调整的对象所产生的后果，也就是反规避的合理性问题。
（一）反规避规则的合法性
有反对者以上文提到的日本诉欧共体案作为质疑反规避合法性的理由。但实际上，由于欧共体并未以GATT第6 条的反倾销规定作为其反规避条款合法性之抗辩依据，因此GATT专家组的裁决并没有正面宣布欧共体的反规避条款当然违反GATT反倾销的规定，而只是裁定欧共体适用其反规避条款，对于在其境内使用日制零组件装配而成的产品课征反规避税的行为，违反了GATT的相关规定。也就是说，GATT专家组并没有否定各国在其国内反倾销法中制定具有反规避目的条款的合法性，而只是强调反规避条款的实体和程序要件不得与GATT的有关规定相抵触。
乌拉圭回合谈判中的《邓克尔草案》，可以看作是GATT体系承认反规避规则合法性的标志。因为反规避条款列入乌拉圭回合谈判的目的，并不是要讨论反规避措施的合法性问题，而是在于制定一个能为谈判各方所共同接受的统一的反规避规则。所以，《邓克尔草案》提出的本身就说明反规避已经为GATT所接受。至于反规避条款最终被从1994年《反倾销协议》中删除，也并不意味着反规避规则的不合法性，因为删除的理由是各方未能就具体内容达成一致。反规避规则的合法性，也可以在当时谈判后的部长宣言，即《关于反规避的决议》里得到肯定，其内容为：“部长们，注意到反倾销措施的规避问题是《关于履行1994年关税和贸易总协定第六条的协议》谈判的一部分，然而谈判各方未达成具体文本；考虑到在该领域尽快适用统一规则的愿望，决定将此问题提交在该协议项下成立的反倾销措施委员会解决。”关于这个决议的性质，正如有学者指出，这“意味着缺乏一种国际协议以决定在多大程度上采取，以及如何采取反规避措施是允许的”。[6] 这项决议虽然没有明确制定或授权各缔约国制定反规避规则，但也未明文禁止反规避立法。从“条约必须遵守”的一般国际法原则来说，一国只受其在条约中作出的承诺的约束，对于条约中未明文禁止的事项，只要不违反国际强行法，各国就有权在自己主权范围内自由采取行动。但应该注意的是，对反规避合法性的肯定是从反规避措施的性质的角度来说的，并非指一切具体的反规避措施都是合法的[7]。
另外，根据一般学者的观点及大多数国家的立法、司法实践，均认为法律规避行为是一种欺骗，按照“诈欺使一切归于无效”的理论，任何法律的规避行为均应无效，应适用其本该适用的法律。无论是对各国反倾销法的规避，还是对国际反倾销协议的规避，都会使反倾销法力图建立的一种公共秩序被破坏，而反规避措施的制定意图就在于减少和制止对反倾销法律所确立的公共秩序的破坏。从这个意义上讲，反规避规则在本质上也是合法的。
（二）反规避规则的合理性
法律规则的生命力不只在于其合法性，还在于其存在的合理性。与其他法律规则一样，反规避的合理性也在于其价值目标和价值取向能否被认可，以及其产生的影响和实际功效能否被接受。由于反规避措施在实践中存在较大的任意性，易被滥用为贸易保护主义的工具，国际社会曾对其合理性存在怀疑。
对反规避规则合理性的质疑主要是源于反倾销措施的一些不合理性。反倾销尽管是WTO多边贸易体制所允许的贸易保护手段， 但其在经济上确实有很多不合理之处，比如，它可能损害中下游企业及最终消费者的利益、导致社会财富浪费、阻碍产业结构的转换和技术进步，等等。但是，由于当今世界经济竞争激烈，各国间的贸易摩擦不断，为保护本国产业不受外国产品的冲击，各国采取一些贸易保护手段是必然的，尤其是乌拉圭回合之后的关税水平普遍下降，使得难以再通过高关税保护国内产业，于是包括反倾销在内的各种非关税壁垒更加必要。WTO 所倡导的自由贸易也不是不受任何约束的、绝对的自由贸易，而是在公平竞争和一定限度内的自由贸易，反倾销措施正是基于这一宗旨而设计的防止倾销这种不公平贸易的重要手段，它能够对进口国所受到的倾销损害提供有效的贸易救济。但是，各种规避行为使得反倾销的保护效力遭到严重破坏，从这个角度讲，为确保反倾销措施有效执行而采取的反规避措施也是必要的。因此，作为反倾销延续的反规避措施，有其存在的合理性。
反规避措施对国际投资可能产生的负面影响也使其合理性受到质疑。由于反规避规则对“进口国和第三国组装规避”作了否定性评价，使得进口国组装者面临着零组件被加征反倾销税从而增加成本降低利润的危险，也使第三国组装者遭受由于制成品被列入反倾销税征收范围而减少出口的损失。海外投资者出于这样的考虑，必然减少其在进口国和第三国设立加工和组装类企业的投资，从而影响资本的自由流通。但实际上，从反规避规则的适用要件上看，那些受到反规避措施影响的国际投资，多是为规避而进行组装的工厂，其组装附加值低且受控于相关出口商，是典型的“改锥工厂”，也就是说，受影响的主要是以规避为目的、并不能真正发挥国际投资促进资源合理配置的积极意义的那部分国际投资。当然，也不可否认，反规避措施的普遍适用（特别是作为保护手段进行滥用），的确会影响一些正当的国际投资，所以欧美在反规避立法中也考虑了这个问题，尽量避免它的消极作用，比如，欧盟在其反规避规则中规定了25％的标准、第三国规避条款，其立法初衷就是鼓励外商投资，防止国际投资从欧盟转移到其他国家[8]。
三、中国的反规避立法
（一）中国反规避立法现状
中国政府在向WTO通报有关贸易救济方面的立法情况时， 数次表明对反规避措施的态度和立场。如2003年10月中国代表在回答美国等WTO 成员的询问时称：“到目前为止，中国还没有关于反规避的案件记录。但中国将根据《反倾销条例》的规定制订反规避规则，并参考WTO反倾销协定、其他国家的经验以及中国的特殊国情”。[9] 目前中国的反倾销法律体系中，仅有《对外贸易法》、《反倾销条例》、《反补贴条例》和《进出口货物原产地条例》对反规避问题有几项原则性的规定。
2004年7月1日起施行的《对外贸易法》第37条规定：“为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定对下列事项进行调查：…（四）规避对外贸易救济措施的行为；…”第50条规定：“国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为，可以采取必要的反规避措施。”这是中国贸易法律中关于反规避措施最高层次的立法。
2004年3月修改的《反倾销条例》第55条规定：“商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为。”同年9月发布的《进出口货物原产地条例》第10 条规定：“对货物所进行的任何加工或者处理，是为了规避中华人民共和国关于反倾销、反补贴和保障措施等有关规定的，海关在确定该货物的原产地时可以不考虑这类加工和处理。”原国家经贸委颁布的《反倾销产业损害调查与裁决规定》第五章专门对规避与反规避予以了规定，但该法规已被商务部2003年10月发布的《反倾销产业损害调查规定》废止，后者中没有关于规避问题的规定。此外，商务部《反倾销价格承诺暂行规则》中有涉及规避的内容，如第14条规定价格承诺中应当包括有“不规避价格承诺的保证”，第26条规定“存在明显的规避行为的”为违反价格承诺等，但该规则主要是针对反倾销调查过程中的价格承诺而制定的，并不是针对规避行为的。
（二）中国反规避立法的必要性
从理论上说，仅有反倾销措施而没有作为救济手段的反规避规则，就会为各种规避反倾销的行为留下漏洞，从而影响反倾销措施的实际救济效果。实际上，在激烈的国际贸易竞争中，出口商为了保证其利润，必然会用尽各种办法避免其出口的产品被征收反倾销税。而一旦被调查的产品成功规避了反倾销税，原反倾销措施的效力必然被严重削弱，国内产业也就可能遭受致命的打击。所以，为了充分发挥反倾销措施的效力，保护受倾销损害的国内产业，制定并按照反规避规则对实施规避行为的产品展开调查是非常必要的，这也是完善贸易救济法律制度的必然要求。
在目前情况下，中国具体实施反规避调查尚存在着一定的困难，因为目前国内的贸易法律没有对反规避做出明确的具有可操作性的规定，这导致提起反规避调查申请、发起反规避调查均无章可循，在对规避行为进行调查取证时，取得规避行为肯定性证据的难度也较大。举例说来，如果中国对某国的某种产品采取反倾销措施后，该国出口商采取“绕道”香港的方式继续向中国出口，这种情况下证明香港的产品是该国向香港出口后再向中国内地倾销的，在实践中是非常困难的。2005年1月1日起施行的《进出口货物原产地条例》虽比以前的规定更为具体明确，但在货物原产地认定的量化标准方面的规定仍显不足，如：零部件的价值占组装零部件总价值的多大比例以上才算是改变了原产地，该条例并没有规定；而在一个加工或组装的反规避调查中，必需一个量化的标准来衡量是否存在规避行为。
（三）中国反规避立法的建议
我国进行反规避立法首先应与WTO有关规则相接轨， 确保在其所确立的多边贸易体制内运作。虽然目前WTO还没有关于反规避的统一规则， 但邓克尔草案的有关规定在一定程度上反映了国际社会在该问题上的看法和发展趋势，未来反规避的国际统一规则必将以其为重要参考，因此我国在进行反规避立法时应予以参照，以避免与以后的国际统一立法相冲突。当然，欧盟和美国的反规避立法是很严密和全面的，其中的一些立法经验和技巧也可以借鉴。
在立法原则方面，要注意考虑我国的实际，在具体规则上体现灵活性和针对性。比如在规定规避行为的范围上，应尽量将可能出现的规避行为包括在内，从而避免新的规避方式出现时立法的缺失，但同时由于我国经济发展的国情需要积极吸引外资，因此制定具体规则时还应考虑到在保护本国产业免受规避行为侵害时，避免反规避的立法影响外商投资。这就要求明确原产地规则，把我国特有的外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和加工装配交易等形式出现的规避行为准确区分出来。
在实体规则方面，首先要明确规避行为的概念和构成要件，即什么样的行为才是规避。一般的，应规定出口商通过各种方式和手段，目的在于逃避我国反倾销措施的行为，均应被认定为规避。在对规避行为种类的规定上，可采取列举和概括式综合规定的方法，即先列举规定几种主要的规避形式，包括第三国组装或加工、产品细微改变、在中国组装成品、后期开发产品等，之后再规定一个总括性的条款，以规制新的贸易和投资方式下出现的规避行为。反规避的具体措施，一般是对已确定的规避倾销产品征收原已确定的反倾销税，包括征收固定或临时反倾销税等，因此规定商务部一经确定存在规避行为，即可发布对该规避行为征收反倾销税的决定，当然，该决定效力仅及于商务部认定的对国内产业造成损害的产品范围。
在程序规则方面，首先是要增加反规避的申请和立案程序。反规避案件的申请人不应只局限于国内的直接受害企业，还应该扩大到行业协会。我国的有关主管机构也可依职权主动发起反规避调查，但立法应该明确反规避调查机关、裁决机关及其权限。在反规避调查中，应明确适用的起始、终结时间以及作出裁决的期限，这些期限一般应当短于反倾销调查的时间。另外，还须健全采取反规避措施的程序，明确反规避措施的实施时间，等等。
收稿日期：2006—07—12
注释：
① Simon Holmes:Anti-circumvention under the European Union's New Antidumping Rules,Journal of World Trade,vol.29,No.3,1995.
② Muler,Khan and Neumann,EC Anti-dumping Law-A Commentary on。Regulation 384/96,John Wiley & Son Ltd.1998
③ 彭文革，徐文芳．倾销与反倾销法论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.60—62.
④ 沈伟．美国反倾销法最新修改评述[J].国际贸易问题，1996,(12).
⑤ Norio Komuro:US Anti-circumvention Measures and GATT Rules,Journal of World Trade,Vol.28,No.3,1994.
⑥ 朱子勤，史竹滔．对反规避条款若干法律问题的思考[A].赵威．国际经济法论文专集[C].北京：中国政法大学出版社，2000.173.
⑦ 郑玲丽．反规避措施合法性剖析及对中国的启示[J].世界贸易组织动态与研究，2003,(6).
⑧ 李磊．国际反规避立法的现状及其对我国的借鉴意义与影响[J].国际商务研究，1999,(4).
⑨ Notifications of Laws and Regulations under Article 18.5 and Article 32.6 of the Agreements-Replies to Questions posed by the U.S.regarding the Notification of China (G/ADP/QI/CHN/32,G/SCM/QI/CHN/32).