穗积重远论法与道德，本文主要内容关键词为：道德论文,穗积重远论法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
穗积重远（1883—1951）是穗积陈重的长子，他在大正5年（1916年）取得东京帝国大学法科大学教授资格，此后作为大正民主运动中的一位法学家而活跃于那个时代。有关重远致力于民法学，特别是家族法领域的研究，留下了巨大的学术业绩的情况，早已是世所公认而无需多言了。然而另一方面，从大正五年（1916年）开始的三年间，在开设家族法、继承法课程的同时，重远也开设了法理学课程，而且终其一生都始终对法理学抱持着深切的关心。
在法理学领域，穗积重远非常关注法律和道德的关系问题。特别是对恶法论和法律万能思想的批判是他终其一生而一直坚持的主题之一。顺着本文的标题，我将尝试着去追寻他的观点。①
二、《法理学大纲》——基调
穗积《法理学大纲》的初版虽然是在1912年刊行的，但该书实际是根据大正五年（1916年）的讲课经验而公开出版的法理学教案。该书开篇在陈明法理学的意义之后，即对国外法理学诸流派、诸倾向进行了论述。全书行文极为明晰晓畅，易于理解。作为一部法理学教科书，堪称名著。②
虽然穗积说过，他的法学立场是现实性的理想主义，③ 但是他继承了其父穗积陈重的“社会进化论的法律起源论”。在表明自己立基于此的同时，④ 更对其父不仅对法律社会学，而且对社会学法学的深切关注给予了高度评价。对于重远而言，法律伴随着社会的进化，从义务本位迈向权利本位，现在正向社会本位前进，这种认识造就了他法学的基本立场，而在这里也可以看到庞德的影响。⑤
在第九章《法律的本质》之中，他把Korkunov的学说作为通说进行了叙述，在对其进行批判的同时展开了自己的观点。⑥ 在穗积看来，通说区别了技术性规范和伦理性规范，进而把法律归属于伦理性规范。这样一来，就不能不得出以技术性规范为内容的法律不是真正的法律的结论。对于这一点，穗积论述了以技术性规范为内容的法律的必要性，认为技术性规范也可以成为法律。⑦ 与此同时，对于在伦理性规范之中进一步区分道德规范和法律规范，将二者视为内容有别的不同种类的法则的观点，他也进行了批判。在他看来，不仅道德规范可以成为法律，而且礼仪规范也可以。⑧ 概括来说，穗积认为，以往法律本质论的缺陷即在于把法律作为伦理性规范的一种而与道德相对立，而且又无法与技术性规范相容。法律既有以技术性规范为内容的，同时作为自己的主要部分也在重复道德规范的内容。⑨ 基于此，他给出了自己的法律定义：“所谓法律者，乃系依凭社会力，尤其其中之公权力，而强制施行之社会生活之规范者也”，⑩ 并进行了分析说明。（11） 显然，这样一种法律定义和所谓分析法学法律命令说的法律定义在出发点上是不同的。（12）
此外，在上述论述之中也阐述了他看待法律和道德关系问题的基调。
不论是法律道德合一论，还是法律道德分离论，穗积都进行了批判。在穗积看来，将道德和法律视作同一平面上对立着的社会生活规范的不同种类，可以说是以往法律本质论上谬误与混乱的根源。（13） 在社会生活的规范之中，既有被不适当地强制施行的，也有没有必要进行强制施行的，或者不可能进行强制施行的。所以，并非所有道德规范都可以成为法律，只有那些有强制施行的必要性和可能性的才能成为法律。这一点对于礼仪规范、风俗规范、技术规范等等同样适用。因此，并非所有社会生活的规范都能成为法律。所谓法律是道德的实现，这种说法虽有一定的道理，但是，法律并非全部道德的实现，同时，道德的实现也不是法律的全部。（14）
上述认识导致了他对法律万能主义的批判。在他看来，那种要把一切道德要求法律化的法律万能主义，是根源于法律道德合一论而产生的弊害；那种主张法律范围内彻底解决违法问题的别种意义上的法律万能主义，则是基于法律道德分离论而产生的弊害。（15）
某种道德规范在其成为法律之时，对该规范的遵守就成为法律上的义务。但是，遵守该规范原本是一种道德义务，这一点并没有发生变化。同样，技术性规范、礼仪规范、风俗规范等，在它们被法律所规定的时候，对它们的遵守也都成为法律上的义务。因为遵守法律是社会道德的重要义务，原本在道德上不存在的义务，一旦对其的遵守成为了法律上的义务，这种遵守同时也就具有了道德义务的性质。换言之，虽然全部的道德义务不都是法律义务，但是可以说全部的法律义务都是道德义务。（16） 但是，尽管如此，他同时也断言：“恶法非法”。只不过，由于法律的安定也是社会生活的重要要求，如果无法对法律的内容是否明显违背社会生活的要求进行客观性的确认，就无法断定某一法律是恶法，进而不是法律。他同时也表达了这样的慎重态度。（17） 对于恶法所抱持的观点是他一贯的主张。这些在《法理学大纲》里阐述的有关法律和道德认识上的基调在其后的两篇论文中得到了更进一层的阐发。
三、《法律和道德》——法律万能思想批判
在大正7年（1918年）的《法学志林》第20卷第4号上发表的《法律和道德》原本是穗积在陆军法官部长会议上的一篇演讲。在这篇文章中，对于如何看待法律和道德之间的区别与关系的问题，穗积从“法律存在于何处”这样一个根本问题出发进行了回答。在强调指出了法律与道德问题的重要性之后，（18） 穗积回顾了希腊以来的法律思想的流变，尤其从法律与道德的视角对它们进行了梳理。依据他的划分，古代和中世纪的法律思想是法律和道德合一论，在近代初期出现了有关法律和道德分离论的思想、论辩的导入和展开，19世纪分析法学盛行以来法律和道德分离论最终占据了优势地位。（19）
在穗积看来，法律道德合一论也罢法律道德分离论也罢，确实都有一定的道理，但不论其中哪一个，也都仅仅只是有一定的道理而已。（20） 法律道德合一论虽然主张法律是道德的实现，但却不能说法律是全部道德的实现，而且也并非全部的法律都是道德的实现。就个人人格的完善以及社会生活的圆满都不可欠缺的道德而言，动用法律也无法实现的场合也是非常之多。此外，法律之中可以称之为技术性法律的部分很多，纯道德性的法律并非想像的那样多。也就是说，必须看到，法律确实包含有用以实现道德的部分，但也还有与此无关的别的内容。法律和道德并非同一事物。（21）
但是，在另一方面，法律和道德却又不是完全不同的事物。法律之中有相当多的部分是以道德为内容的，在这个意义上，在法律和道德之间至少有一部分是彼此重叠的。说道德是个体性的法则，法律是社会性的法则，这样的基本观念是错误的。道德同样也是人类社会生活的产物，这已为近世进化论者所论证。就此而言，法律和道德原本就不是两样完全不同的事物。（22）
在他看来，以往的论者在比较法律和道德的观察点上存在着错误。也即是说，以往的论者都错误地把法律和道德视作同一平面彼此对立的两种制度。关于这一点，他沿袭了《法理学大纲》中的观点，相比而言，他在本文中借鉴了进化论的研究路径，对法律和道德不是从二者对立的角度进行观察，而是换以一种阶段性的视角。道德性规范、技术性规范以及风俗规范都是第一次的社会规范。这些规范中的一部分一旦基于社会力量当中的公共权力而被强制施行，就成为了法律，法律是第二次的社会规范。道德规范并不是全部都能成为法律，它们之中只有那些被强制施行并且存在强制实行的必要的才能成为法律。同时，构成法律内容的并非只有道德性规范，技术性规范、风俗规范都可以作为法律的一部分而得到强制施行。因此，法律无法离开上述三种规范，也即社会规范，而拥有其他的内容。这样一来，法律和道德的区别就微不足道了。他说，这种法律和道德的交界就象色彩晕染的浓淡交汇那样，虽是朦胧，但未尝不是暗示出了两者真正的关系。（23）
有关法律义务和道德义务，这篇文章也重申了《法理学大纲》当中的观点，指出，在法律只把部分道德义务作为自己的义务的场合，其他的道德义务显然不具有法律上的意义，但也不能无视它们作为道德义务的意义。这些见解在他作为少数派写在战后最高法院的判决书中的保留意见中有所表露。（24）
实际上，他在这篇论文中所着意强调的是对法律万能主义的批判。在他看来，法律万能的错误认识是基于法律道德合一论和法律道德分离论而形成的现代社会的一种危险思想。
对于这种错误观念必须要加以排除。
他区别了积极的法律万能思想和消极的法律万能思想，对这两者分别进行了批判。所谓积极的法律万能思想，是指这样一种认识倾向，即认为不管是对于道德教诲、宗教戒律、礼仪规程，还是对于经济法则和技术规则等等，大凡一切人类行为准则所包含的内容，全部都可以用法律的方式加以规定，并且一旦由法律加以规定以后，就可以像当初设想的那样得以施行。这种观念根本上是本源于法律道德合一论，同时也有其他种种因素的作用。这种积极的法律万能思想曾经受到自由主义一定程度的抵制，其后再度复活。在现代社会，通过法律施行社会政策虽然带来了好处，但是动辄如此，就会陷入这样严重错误的境地，即会认为全部社会政策完全就是要由法律来施行的，并且要随心所欲地施行。这种积极的法律万能思想造成法律滥用，首先损伤的是法律的威严。此外，这种情况往往会造成促动民众下工夫去钻法律空子的结果。
道德论者之中常有对法律感到反感的。他们认为法律是反道德的。然而，实际上在这些反法律论者身上倒是有着积极的法律万能思想。也就是说，在他们看来，道德的全部内容都可以成为法律，他们不知道法律的任务只不过是分担人生某一方面或某一部分的事务而已，由于在此外很多事情上对法律报有奢望，反过来却因为预期落空而对法律牢骚满腹。要创制有效果的法律，而且要有效果地运用法律，首先就必须牢记法律并不是万能的东西。（25）
穗积对积极的法律万能思想的批判最终形成了他作为少数意见在最高法院判决书中对道德的法律强制问题的批判。
另一方面，与积极的法律万能思想主要是立法者、执政者的错误倾向相对应，消极的法律万能思想则是被统治者，或者说一般民众当中值得忧虑的坏风气。这种风气认为，只要做法律上命令的事情，避免触碰法律的禁令，那就万事大吉了，只要不触犯法律就好。导致这种消极的法律万能思想的坏风气的原因，一方面在于法学当中法律与道德分离论的立场，另一方面也根源于积极的法律万能思想。如果执政者、立法者积极地把法律当作万能的东西来看待而使一切法律化，被统治者势必会消极地把法律作为万能的东西来看待，认为只要能服从法律就足够了，倘能免于法律追究则更是万幸了。（26）
虽然穗积讲到遵守法律这一点对于社会成员，尤其是对于一国国民来说是道德上的义务，（27） 但他同时也断定，那些明显违背现代社会一般性的道德观念的法律规定是恶法，恶法非法。只不过，在对于某一法律是不是恶法的认定问题上，他提出了所谓“慎重论”的观点。（28） 有关这一内容，他虽然再度回到了《法理学大纲》的论述，但是在这篇文章中又进一步指出，在当今宪政国家内那种真正绝对的恶法几乎没有出现的可能了，恶法亦法或非法的论争最终要成为纸上谈兵，（29） 只不过，存在着一些同当下时势已不相适应却又未被废止的旧法，在这种场合就存在恶法问题。他援引《法窗夜话》所记述的1817年一起请求决斗的例子，其中的法官对于事实上已经失效但形式上尚未废止的旧法做出了“这属于国家法律”的认定，从而同意了当事人的决斗请求。对这个故事，穗积说道，如果他是这一事件的法官，则毫无疑问，只会给出“此乃恶法”一句话，驳回决斗请求。（30）
在文章最后，他谈到了所谓德治和法治的问题。他认为，法治虽为德治不可或缺的一种手段，但最终的理想还在于人类社会在道德上的完成。为了这一目的的实现，法学在与社会学提携共进的同时，还必须与伦理学握手合作。学科分立的时代已经完成了，学科再度协同整合的时代现在已经到来（31）——他以这样的论述结束了全文。
四、《恶法非法》——恶法论
刊登在大正9年（1920年）的《法学新报》第30卷第3号上的《恶法非法》是对中央大学在同年1月25日举办的“东京各大学联合悬赏大讨论会”的评议稿。讨论的主题叫做“如何评价‘恶法亦法’的法律格言”，是穗积提出的。当时，围绕《治安维持法》的前身《治安警察法》第17条，学生出现了有关恶法问题的激烈论争。
在这篇文章的前半部分，穗积针对“恶法非法”的格言更进一层，强有力地推出了他所谓“慎重论”的观点。他在这里谈到了奥斯丁一派的法律命令说，认为对法律道德合一论持反对意见的奥斯丁，其学说之所长在于着眼于法律的形式方面，这在当时是非常有意义的卓见，绝对不能当作完全错误的东西而尽数排斥。由此，他进一步论述了分析法学在当时的贡献和意义。（32） 就穗积的本意来说，也绝对不是要轻视形式而只重实质，而是在注重形式方面的同时，同样要关照好实质方面，除此之外，别无其他。（33） 对于“法律乃国家的命令”这样的法律定义也一样，一方面有着非常重要的意义，但又只是一个片面的定义。即便从形式上看，这个定义也未能对法律做出全面的说明。与此同时，它更完全欠缺对法律的实质方面的考量，存在着巨大的缺陷。（34） 国家命令毫无疑问必须执行，但却断然不是仅仅因为它是国家的命令所以就被执行，而是因为国家是在对社会生活的规范做出命令才使得该命令需要被执行。换言之，正是因为具有了这样的实质，才有了权威。（35）
然而，对于所谓“恶法亦法”的格言，并不是不管法律的内容如何它都不变，也不能说在无论怎样的恶法面前它都适用。它并不是说“恶法就是法”，而是说“即便是恶法，毕竟还是法”。它不意味着法律一定都是恶法，也不意味着法律中有大量的恶法。毫无疑问，法律必须是善法，实际上也是这样，只不过偶尔也可能会出现恶法。这个格言意味着，即便属于这种偶尔出现的恶法，也尚且还具有法律的地位。在穗积看，这里的“也尚且还”几个字是极富深意的。（36）
此外，对于自由法论，穗积自身在一定程度上是赞同的。只是在法律的目的这一问题上，他认为由于法律必须安定，由此看来，自由法论存在对常规法律生活考虑不足的缺憾，（37） 一旦从法律生活的安定性出发进行善意地理解，所谓“恶法亦法”的格言也并非完全没有可取之处。（38）
穗积之所以在这里要对“恶法亦法”的格言进行这样的辩护，其背景在于，在那场讨论会上，在学生之中有很多关于“恶法亦法”格言没有正当性可言的议论。（39） 我想，针对这种情况，穗积有意避免太过急于进行“恶法非法”的论说，而于上述论述中包含有告诫的意味。
他在文中也说道，若不是学生们对“恶法亦法”格言的攻击过于急峻，他也并不想掉转头对它进行辩护。（40）
虽然在本论文前半部分对“恶法亦法”格言进行了辩护，但是，在文章的后半部分，穗积转而对其进行了批判，强调了“恶法非法”的主张。
即便如此，他仍然对“恶法非法”加上了慎重论的内容。换言之，一旦一部具体法律是不是恶法无法确定，就产生了一个疑难问题。由于必须考虑只有在各方面达到怎样的程度才能称之为恶法，（41） 治安警察法第17条即便在客观内容上可以称为恶法，但仅凭此一点并不能直接得出应该无视该法规的结论。治安警察法第17条尚且不能说是一个绝对的恶法，该法规在自身内容上确实违背了社会生活的利益，但无视它的存在必然导致整个法律体系的崩坏，反过来也做不到符合社会生活的利益。（42） 在这里，作为绝对恶法的例子，他再度援引了《法律和道德》一文中叙述的有关请求决斗的案件，（43） 他认为，与这个例子相对，对于治安警察法第17条应当慎重。必须充分考虑到一方面尚不能认定该法律为恶法，另一方面，随意以恶法相称必然有伤法律的权威。（44）
然而，他虽然附加了慎重论的内容，在该论文的结论处他指出，自己不满足于仅就形式方面谈论法律，主张尤其应在实质方面下工夫。这种对实质的偏重，不是要舍弃形式。对此，他返回到前文叙述过的内容，再度强调了应当注重形式的同时同样关照实质，实质和形式必须协同考量，不具有形式的实质并非真正的实质，同时，不具有实质的形式只是空洞的形式。从而，他指出，为了让法律作为真正的形式规范而发挥出某种效果，要对“恶法亦法”的观念进行排斥；为了给法律这种形式规范赋予充实的内容，应当主张“恶法非法”。（45）
虽然他在这篇论文中认为尚不能将治安警察法第17条当作绝对的恶法来对待，可是到后来，在治安维持法颁布后出现的严厉进行思想弹压的时期，穗积说道：“哪里是治安维持法，这是恶法！”（46）
明治15年（1882年）的《明法志林》在第36、37号上连续刊发了穗积陈重《法律与道德的关系和区别》的长文，就如何应对反道德的恶法问题，穗积陈重指出了两种办法，一种是脱离国籍，另一种是谋求法律改良。他认为，作为一国国民应当抱持第二种态度。因此，即便断定是恶法，也不要去违犯它，不要去破坏它，在忍耐中谋求改良的办法，忠实地记录下这个法律具有弊害的原因，只有毫不松懈地达到目的才可谓是尽到了国民真正值得去履行的义务。（47）
显然，陈重如同重远一样，没有断定恶法非法；重远继受了陈重有关恶法的态度，但在此基础上向前迈进了一步。（48）
五、战后，作为最高法院法官——对道德的法律强制的批判
在昭和18年（1943年）从东京帝国大学定年退休的穗积重远，在战后的昭和24年（1949年） 2月出任最高法院法官。第二年10月，围绕尊亲属伤害致死一案当中刑法条文是否违宪的问题，最高法院成立大法庭进行审理，穗积成为其中15名法官之一。在本案中面对“合宪说”的多数意见，他同真野毅法官一起主张“违宪说”，作为少数意见对多数意见进行了批判。（49）
穗积首先指出，刑法第200条以及第205条第2款对杀害尊亲属和伤害尊亲属致死进行加重处罚的规定，作为立法是极为不合理的，并且也是没有用处的。他认为，这一规定也明显构成对宪法第14条平等原则违反，由于随着新宪法的制定和同期进行的民法的修订，这一规定的不合理性已日益突出，因此，在新宪法施行的同时就失效了。穗积完全不赞成多数意见的合宪说，后来的二审判决最终采纳了违宪说。（50）
这份最高法院的判决涉及法和道德的问题。判决书中说道：刑法当中对于杀害尊亲属以及伤害尊亲属致死的行为科以特别的重刑，是出于法律上对晚辈对于尊亲属的道德义务的特殊重视，只不过是基于道德要求在法律上进行了具体规定而已。刑法第200条以及第205条第2款所援以为根据的亲子女的道德“乃人伦之大本，古今东西在所不论均予以承认之人类普遍道德原理”。（51） 针对这样的观点，穗积展开了下述反驳：
“多数意见认为，刑法有关杀害尊亲属的犯罪的规定‘只不过是基于道德要求在法律上进行了具体规定而已’，因此不属于宪法第14条的范围。但是，宪法第14条写有国民‘在法律之下’一律平等，这就宣告了，即便在从道德要求出发未必能够平等对待的场合，法律上也不允许采取任何不平等的做法。多数意见指责说：‘原判决抛弃了对于亲子女孝道的特殊重视的道德观念，是封建的、反民主的’，实际上在我看来，原判决批判的是‘对杀害尊亲属进行加重处罚’，并不是对亲族孝道的否认。多数意见认为“支配夫妇、亲子、兄弟等关系的道德乃人伦之大本，古今东西在所不论均予以承认之人类普遍道德原理”，此话是不错，但是问题在于，对这种道德原理法律化到什么地步是符合法律和道德的根本界限的呢？日本国宪法在序言中也说本宪法的规定是立基于‘人类普遍的原理’，然而显然不能说宪法是全部‘人类普遍原理’的法律化。多数意见认为，由于支配亲子间关系的道德是从人类普遍原理而来，‘也就是属于学说上所谓自然法’。虽然多数意见是否抱持自然法立场，从字面上看不出来，但是我想他们无论如何也不会抱持所谓‘道德即法律’的观点吧？‘孝乃百行之基’，这在新宪法之下仍然可以存在，就像著名的拿破仑法典当中也规定：‘子女年龄在所不问，都必须尊敬父母’。至于像本案涉及的通过刑法条款对杀害尊亲属行为的加重处罚从而强制推行亲族孝道的情况，是在道德领域，法律超越自身界限的法律万能思想，毋宁说，这种做法反而损害了孝行美德的神圣。本法官之所以对杀害尊亲属犯罪的规定进行批判，不是要轻视孝道，乃在于要行将孝道从法律之手中解救出来之大事。”（52）
这些话作为穗积法官的少数意见，是屡屡被人引用的一节。在这里，将道德的法律强制归结到法律万能思想而进行的批判是非常明了的。穗积法官的少数意见当中所见的思想同真野法官之间存在些许不同，但是，反对多数意见，刑法第200条以及第205条第2款违反宪法第14条的平等权，这些认识以及对道德的法律强制的批判，是两法官认识上的共同之处。
穗积身为最高法院法官仅仅两年半。昭和26年7月，他在69岁时去世。
就这样，穗积重远有关法与道德的认识从大正到昭和，以及战后，一以贯之。如今重返战前日本法哲学界，应该说穗积所拥有的见识是极其宝贵的。
注释：
①有关穗积重远的生平和理论，我参照了利谷信义：《穗积重远》，载潮见、利谷：《日本的法学者》，日本评论社；山主政幸：《穗积重远》，载《法学研修》（《法学セミナ一》），1960年7月号；我妻荣：《穗积重远：人与学问》，载《法学研修》（《法学セミナ一》），1969年4月号。
②山主政幸称赞穗积的文章是文气亲和、晓畅易读之名文。见前引山主政幸：《穗积重远》，第56—57页。
③《法理学大纲》，第146页。
④《法理学大纲》，第132页。
⑤《法理学大纲》，第180—185页。
⑥《法理学大纲》，第109页以下。
⑦《法理学大纲》，第123—125页。
⑧《法理学大纲》，第125—131页。
⑨《法理学大纲》，第131页。
⑩《法理学大纲》，第131—132页。
（11）《法理学大纲》，第131—141页。
（12）《法理学大纲》，第141—144页。
（13）《法理学大纲》，第134页。
（14）《法理学大纲》，第135、137页。
（15）《法理学大纲》，第139页。
（16）《法理学大纲》，第138页。
（17）《法理学大纲》，第140页。
（18）《法律与道德》，第1—4页。
（19）《法律与道德》，第4—15页。
（20）《法律与道德》，第15页。
（21）《法律与道德》，第27—31页。
（22）《法律与道德》，第32—36页。
（23）《法律与道德》，第37—40页。
（24）有关法律义务和道德义务，参见《法律与道德》，第41—46页。
（25）《法律与道德》，第15—23页。
（26）《法律与道德》，第23—27页。
（27）《法律与道德》，第45页。
（28）《法律与道德》，第46—48页。
（29）《法律与道德》，第48页。
（30）《法律与道德》，第48—50页。
（31）《法律与道德》，第50—51页。
（32）《恶法非法》，第63—67页。
（33）《恶法非法》，第68页。
（34）《恶法非法》，第67—68页。
（35）《恶法非法》，第69—70页。
（36）《恶法非法》，第71页。
（37）《恶法非法》，第72—74页。
（38）《恶法非法》，第74—75页。
（39）《恶法非法》，第62页。
（40）《恶法非法》，第71页。
（41）《恶法非法》，第84页。
（42）《恶法非法》，第84—86页。
（43）《恶法非法》，第86—87页。
（44）《恶法非法》，第88页。
（45）《恶法非法》，第91—92页。
（46）参见前引利谷信义：《穗积重远》，第331页。
（47）《穗积陈重遗文集》，第1卷，第73—74页。
（48）前引利谷信义论文第326—327页上也作如是观。
（49）参见：《最高法院刑事判例集》，Vol.4,No.9-10 ( 1950) ，2037页以下。
（50）有关穗积法官的少数意见，见：《最高法院刑事判例集》，Vol.4,No.9-10 ( 1950) ，第2047—2054页。
（51）《最高法院刑事判例集》，Vol.4,No.9-10 ( 1950) ，第2039页。
（52）《最高法院刑事判例集》，Vol.4,No.9-10 ( 1950) ，第2050—2051页。