集体建设用地流转与征地对象范围重叠的困境与出路_建设用地论文

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       2013年，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出要建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价；缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。2015年2月27日，全国人大常委会决定授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。①政策的规定与试点地区的改革，无疑为我国农村土地的市场化发展指明了方向，昭示着农村集体经营性建设用地入市流转已是大势所趋；缩小农村土地征收范围，规范征地程序则进一步表明政府“依法行政”的决心和信心。然而，在集体土地征收与流转所指向的农村土地客体范围存在重合交叉的情况下，具有强制性的行政征收行为将限制以意思自治为内核的集体建设用地民事流转行为，而集体建设用地流转的放开也将进一步增加土地征收的成本和难度。如何协调好二者的关系，消除征收对集体建设用地入市流转的阻碍，促进集体建设用地流转与符合公共利益的土地征收行为的协同发展，成为亟须研究的问题。

       一、集体建设用地流转与土地征收客体范围及其重叠

       (一)集体建设用地流转客体范围的现行规定

       集体建设用地是用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的集体土地，按照建筑物用途的不同，主要分为三种类型：一是宅基地，即供农村村民建造住宅的土地；二是公益性用地，即建造公共设施、道路交通、学校、医院、军事设施等用途的建设用地；三是经营性用地，即建造乡(村)镇企业等用途的建设用地。虽然集体建设用地流转已为国家政策与诸多地方规范所肯定，但国家政策和已有地方法规所允许流转的土地客体范围尚存在差异。

       1.国家政策

       2008年十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和2013年十八届三中全会通过的《决定》都明确提出要建立城乡统一的建设用地流转市场，允许集体经营性建设用地入市流转，而对集体公益性建设用地和宅基地的流转仍持限制态度。2015年2月1日，中共中央、国务院印发了《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》，其中第23条规定：“在确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的前提下，按照中央统一部署，审慎稳妥推进农村土地制度改革。分类实施农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。”同年2月27日，全国人大常委会即授权33个试点地区调整实施相关法律规定。这一系列政策的出台表明了国家对农村土地制度改革的态度和决心。我国现有集体建设用地的构成中经营性建设用地所占比例较低，其中，集体建设用地中至少70％以上是宅基地，经营性建设用地所占比例很小，约占10％。[1]从集体建设用地流转的土地范围来考察，允许流转的只是占少数比例的经营性建设用地，公益性建设用地和占绝大比例的宅基地如果走向市场，仍然只能通过征收方式。如此建立起来的城乡统一的建设用地流转市场，如何打破土地征收的垄断地位、确保集体建设用地流转市场推进的广度以及与土地征收制度的协调，真正实现城乡建设用地的同地、同权、同价，值得思考。

       2.地方规范

       在我国，集体建设用地流转是一场自下而上的诱致性制度变迁，其主要推动力量是部分省市的集体土地流转实践及其所颁布的地方性法规、规章等规范性文件。然而，在国家法律统一规定缺位的背景下，不同省市规定的集体建设用地流转的土地客体范围并不尽相同，如下表。

      

       由上表可知，不同省市规定的集体建设用地流转的范围，主要有四种不同类型。其共性是：这些省市都将集体经营性建设用地归入可流转的范围：其差异性是：集体公益性建设用地、宅基地是否可以流转以及宅基地流转是否必须随其上的住宅而流转。鉴于集体建设用地的流转范围，不仅决定着集体建设用地的入市程度，还决定着土地征地的范围。因此，在未来的法律制度设计中，应该明确集体建设用地流转和征收的集体土地范围。

       (二)集体建设用地流转与征收客体的重叠

       1.显现的客体重叠——集体经营性建设用地

       依据十八届三中全会通过的《决定》，集体建设用地流转的客体范围仅限于集体经营性建设用地；而对于征收的客体范围，现行法并未对何种用途与类型的集体土地进行限定。《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》第2条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这些条款规定了征收的目的和土地范围，即凡符合公共利益的征收行为，其范围可以辐射到所有的集体土地，包括农用地、未利用地和集体建设用地。可见，集体建设用地流转与征收的客体重叠范围指向的是集体经营性建设用地，集体土地流转与征收将共同作用于集体经营性建设用地。

       2.潜在的客体重叠——集体公益性建设用地和宅基地

       对于集体土地流转制度目前尚涵摄不到的集体公益性建设用地和宅基地，征收虽然仍占据垄断地位，但也面临集体土地流转制度的“威胁”，成为流转与征收潜在的重叠客体。从我国目前推行的宅基地流转试点以及城乡一体化的未来发展趋势来看，宅基地的市场化同样存在被逐步放开的可能。例如，2015年全国人大常委会已授权国务院在33个试点地区暂时调整实施宅基地审批权限的规定：使用存量建设用地的，下放至乡(镇)人民政府审批；使用新增建设用地的，下放至县级人民政府审批。而我国一些省市制定的地方规范性文件中，安徽省就规定集体建设用地流转的范围包括宅基地；广东省、湖北省、湖南省以及重庆市则规定宅基地可随住宅流转。

       二、集体建设用地流转与土地征收客体重叠的困境

       流转与征收客体范围的重叠必将引发一系列冲突：土地征收所指向的集体经营性建设用地的垄断地位将被打破，征收的难度将因集体经营性建设用地流转制度的实施进一步增大；而流转制度也将面临具有行政强制性征收制度的阻碍。

       (一)利益相悖

       政府基于公共利益行使公权力征收集体土地的过程中，若政府行使权力不当，抑或农民为了私权(流转)自由而抵制公权(征收)，征收和流转便会因利益相悖而发生冲突。其冲突具体表现在如下两个方面：

       1.征收阻碍集体建设用地流转步伐

       目前的征收在农村土地入市过程中是一种垄断制度，地方政府作为现存制度的既得利益方，不会主动放弃征地模式。[2]征收制度设计的初衷是为了公共利益，国家将集体所有的土地征收为国有，然后进行公共设施建设。然而，由于集体建设用地的流转限制得较为严格，征收作为农村土地入市的唯一方式，不断地演变成一种打着“公共利益”旗号，获取集体和农民土地财产权益的手段。现行征收制度中，地方政府低价拿地高价卖出，征收的收益大部分归于地方政府和企业。②虽然有些地方政府(如安徽、广东等)积极引导集体建设用地流转，并出台了相关规范性文件，推动着集体建设用地流转的步伐，但地方政府更多的是基于自身利益即财政收入、经济增长的最大化来决定是否允许集体建设用地流转。[3]随着集体建设用地流转的推进，征收垄断范围的不断缩小甚至消失，地方政府将丧失获取征地差价的巨大利益空间，奶酪将被挪动，土地财政模式将受到冲击。如果在建设用地使用权流转中，地方政府的利益减损，其很有可能运用手中的权力，阻碍集体建设用地的流转，促成征收的实施，使流转制度形同虚设。[4](P153)因此，如何使以集体公益性建设用地、宅基地，以及产生重叠的集体经营性建设用地为客体范围的征收制度，与以集体经营性建设用地为客体范围的流转制度进行很好的无缝衔接，使现行征收制度有助于推动集体经营性建设用地流转的顺利实施，无疑是协调集体建设用地流转制度与征收制度的一项重点工作。

       2.集体建设用地流转增大征地难度

       集体建设用地流转的动因之一是让农民决定自己土地的命运，进而保护集体和农民的土地财产权，但其后果却打破了征收的垄断地位。在严格限制集体建设用地流转的现行法律庇护下，地方政府利用征收制度，将集体所有的土地变为国家所有，使集体组织和农民丧失了土地，但被征地农民却不能获得等同于市场价值的补偿。集体建设用地被允许流转后，集体建设用地使用权通过出让、转让、出租、抵押等方式，使真正需要且有能力开发集体建设用地的单位和个人获得建设用地使用权，能使该土地的效用得到最大程度的利用。在土地资源紧缺的市场环境下，集体建设用地自由流转的市场价格必然高于征地补偿价格。在利益的诱导下，集体和农民为了追求自身利益的最大化，更愿意将集体建设用地投入市场进行交易流转，而在主观上不愿意配合政府的征地行为。

       征收制度作为一种强制性行为，是政府行使公权的表现，其权力主体是政府，农民是被动的参与主体，农民与政府的主体地位和所享有的权利并不对等。而集体建设用地流转则为平等主体之间进行的民事行为，是集体和农民行使私权的表现，是双方意思自治的体现；作为一种平等的法律关系，交易双方享有相同的权利和义务。两者相较，理论上农民更愿意舍土地征收，择集体土地流转。在这种背景下，若土地征收补偿价格依然偏低，面对农民的抵触，征地冲突会进一步激化；如果为了避免冲突，追求和谐，则会提高征收补偿价格，其后果是加大了征地成本。如此，集体建设用地流转后，无疑会在一定程度上增加征地难度。因此，如何确保符合公共利益的土地征收行为在可流转的集体建设用地土地上的顺利进行，成为协调流转与征收制度的另一重点工作。

       (二)流转变相为征收

       集体建设用地流转和征收都是农村土地进入市场的方式，所不同的是：集体建设用地流转不改变集体建设用地所有权归集体所有的性质，而征收是将集体所有的建设用地转变为国家所有。为实现集体建设用地入市流转的目的，如果在流转过程中制度设计或是具体操作不当，极有可能改变集体建设用地所有权的性质，使形式上的“流转”，演化为实际上的“变相征地”。例如，在天津市推行的宅基地换房模式中，村民“自愿申请”将宅基地使用权交回集体组织以换取城镇房屋，集体组织将其整理复耕后交给国家，国家则根据取得的集体土地面积补偿一定面积的房屋给集体组织，村集体组织再将这些房屋在集体组织成员之间分配。在宅基地换房的置换过程中，宅基地所有权从集体转为国家所有，其本质上就是一种征收行为。中国社会科学院张曙光教授就曾指出，宅基地换房是一种变相征地[5]。又如在安徽芜湖市集体经营性建设用地流转试点初期，虽然地方规范文件要求以招标、拍卖的方式流转集体建设用地，而实际上绝大多数都是在政府主导下，由政府出面收购“农地”，再将土地使用权推向市场。[6]

       三、集体建设用地流转与土地征收客体重叠困境的解决

       集体建设用地流转与征收制度因客体范围的重叠，致使其价值追求和实行方式等方面都存在一定的冲突。在新一轮的农村土地改革中，为了保障集体建设用地流转的顺利实施、建立城乡一体化的建设用地流转市场，应当协调好集体建设用地流转与土地征收的关系，使其共同维护农村土地秩序和农民土地权益。

       (一)划定流转与征收客体范围

       面对集体建设用地流转与征收制度因客体范围重叠而产生的冲突和困境，首先应当划定和理清流转与征收的客体范围，坚持流转为主、征收为辅的原则，扩大集体建设用地流转的范围，限缩征收的范围。处理权利冲突，应坚持私权利优先于公权的原则，公权以保障私权的实现为终极目的，只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人权利予以限制。[7]

       1.流转优于征收

       征收是一种公权，流转是一种私权，征收只有在公共利益所必需的条件下才能对流转予以限制，除此，应当尊重集体和农民享有的集体建设用地自由流转的权利。这不仅是“私权优于公权原则”的客观要求，也是实现集体建设用地与国有建设用地“同地、同权、同价”的物权同权理论的要求。对此，随着地方试点经验的成熟，应该使流转成为集体建设用地入市的主要方式。在征收和流转共同作用的集体经营性建设用地上，政府若因公共利益需要使用土地，应优先适用流转；流转不能达成协议的，才适用征收。

       2.限制征收范围

       限制征收的客体范围，首先，应打破征收的垄断地位。允许集体经营性建设用地流转正是打破征收垄断的第一步，是农村土地改革中一项重大的进步。在未来的农村土地改革中，集体建设用地流转的范围还应该继续扩大，而征收的范围还应继续限缩。其次，要立足于近期的改革方向，正视征收依然在集体公益性建设用地和宅基地入市中处于垄断地位的局面，故要严格限制征收在这两类土地上的适用，对公共利益的范围进行明确的限定，对此可参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条对公共利益的界定③，将公共利益严格限定在法定范围之内。最后，在公共利益范围之内，进一步减少征收的适用。例如，对区位要求不强的公益设施建设，如学校、医院等，尽量以流转方式使用集体经营性建设用地，在流转不能达成一致之时再适用征收。对区位要求较强的公益设施建设，如铁路、公路等，需使用集体公益性建设用地或是宅基地的，可直接适用征收；需使用集体经营性建设用地的，优先适用流转。

       3.流转配合征收

       为了公共利益的实现，在不得已以及必需的情况下，公权可以对私权予以限制，而私权则有义务配合公权的行使。因此，在政府通过协商流转等方式不能获得某一特定地段的建设用地使用权，而又基于公共利益必须使用该特定建设用地之时，政府则可以通过征收方式取得该建设用地所有权。此时，为了公共利益的实现，集体和农民有义务予以配合。有观点认为，既然集体建设用地可以自由流转了，若是集体和农民不同意征地，政府就不需要非得抱残守缺、走先征地后出让的老路[8]。实际上，在物权社会化过程中，为了社会利益，物权的绝对性越来越受到限制，征收制度便是一种典型的源于公法的物权限制制度，在罗马法时期就得以存在[9](P128)。对于以公共利益为限、符合法定程序的征收，是对集体建设用地使用权流转所进行的一种具有合理性和正当性的限制，集体和农民应予以配合。

       (二)限制地方政府征地权

       公权可以在特定条件下限制私权，但是超越特定条件的限制便会造成侵权，因此，公权的权力边界应受到来自公权自身的严格制约。鉴于此，在集体建设用地流转与征收的博弈中，国家应通过立法、司法和行政手段来限制地方政府的征地权，防止地方政府因征地权的“泛化”而侵犯集体和农民对集体建设用地依法行使的流转权。

       1.立法限制

       征地权是国家法律赋予地方政府的一种行政权力，只有在符合公共利益的前提下才可为之。因此，立法机关应该通过对征地范围的限定来约束地方政府的征地权，如《土地管理法》(修订草案征求意见稿)新增了一条对征收土地范围的规定④。在未来的《土地管理法》修改中还应制定相应的惩罚措施，一旦违法行使征地权，应该受到法律制裁。

       2.司法限制

       地方政府滥用征地权违法征地，集体和农民可以向法院提起行政诉讼，法院应当对政府的违法征地行为作出不利判决，充分维护集体和农民的利益。但是，目前存在的问题是，由于我国司法部门去行政化、去地方化的改革还在进行中，审判中还经常受到地方政府的牵制。在民告官的诉讼中，法官难以站在中立的角度，公平公正地维护受害集体和农民的权益。因此，应当通过完善司法体制来限制地方政府的征地权。2014年10月23日发布的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，公正是法治的生命线。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。要完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。之后，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月30日印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，以贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的要求。领导干部应当认真遵守上述政策文件，尊重司法独立，使司法部门能够在征地诉讼中作出公正的判决，发挥限制政府征地权的司法功能。

       3.行政限制

       集体建设用地流转与征收制度的改革涉及中央政府、地方政府、集体、农民等多方主体的利益博弈。中央政府和集体、农民是推动集体建设用地流转的坚实力量，地方政府既是制度创新的一股力量，又是土地违法、攫取农民利益的强势主体[10](P3)。因此为了防止地方政府在自身利益丧失时阻碍集体建设用地的流转，中央政府应当对地方政府实施集体建设用地流转的具体行为进行监督检查和巡视，以保障集体建设用地的流转得到真正落实。

       (三)协调流转与征收补偿价格

       为减少政府对流转价格的干预，减少农民对征收的抵触，应当协调流转与征收补偿价格。

       1.按照市场价值确定流转价格

       集体建设用地流转的目标之一是实现与国有建设用地的“同地、同权、同价”，即集体建设用地流转的价格应与国有建设用地的价格保持一致，按照市场价值来确定。因此，为了避免地方政府对集体建设用地流转价格的强制干预，地方政府应当根据集体建设用地估价结果和农村产业政策等综合因素确定基准地价，交易双方在基准地价的基础上以招标、拍卖、挂牌、协议等方式确定具体流转价格。

       2.参照流转价格确定征收补偿价格

       目前，我国对于农地征收补偿是以被征收农地所带来的直接损失为最大范围的限度，以原用途给予补偿，实行的是有限补偿原则[11](P282)，而不是按照市场价值确定的完全补偿原则。为了减少集体和农民对征收的抵触，应当提高征收补偿标准[12]，参照通过市场化形成的流转价格，确定合理的征收补偿价格，缩小流转价格与征收补偿之间的差价。另外，在利益分配中，赋予农民土地发展收益权，让农民获得部分土地增值收益，这样可以消除农民对土地征收制度的抵制[13]。

       为了加快城乡一体化步伐，中央提出要建立城乡一体化的建设用地流转市场，实现集体建设用地的入市流转。但是，集体建设用地入市之路并不平坦，会遇到各种障碍，其中一大障碍就是地方政府以及其热衷的征收制度。鉴于此，为了促进集体建设用地流转的顺利实施，应该通过渐进的方式，协调好流转与征收的关系，以减少征收对集体建设用地流转的阻碍，并促使流转对公共利益所必需的征收的配合，使二者在集体土地上并行不悖。

       注释：

       ①具体调整内容为：1.暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。2.暂时调整实施宅基地审批权限的规定。使用存量建设用地的，下放至乡(镇)人民政府审批；使用新增建设用地的，下放至县级人民政府审批。3.暂时调整实施征收集体土地补偿的规定。综合考虑土地用途和区位、经济发展水平、人均收入等情况，合理确定土地征收补偿标准，安排被征地农民住房、社会保障；加大就业培训力度，符合条件的被征地农民全部纳入养老、医疗等城镇社会保障体系；有条件的地方可采取留地、留物业等多种方式，由农村集体经济组织经营。

       ②据浙江省的一项调查表明，如果征地成本价是100％，被征收土地收益格局大致是：地方政府占20％到30％，企业占40％到50％，村级组织占25％到30％，农民仅占5％到10％。参见《政协一号提案及中国失地农民问题透析》，载《领导决策信息》，2004年第10期。

       ③《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

       ④《土地管理法》(修订草案征求意见稿)第68条(新增)：为了公共利益的需要，进行下列建设，需要使用集体所有土地的，依法征收为国有：(一)在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，国家实施城市规划进行建设；(二)在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外进行基础设施、公共管理和服务设施、军事设施等公益性项目建设。公益性项目用地目录另行制定。在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外，为了公共利益的需要进行非公益性项目建设需要征收土地的，依法定程序由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准。

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