摘要：偷拍偷录的视听资料就其本质而言是视听资料的一种，其独特之处在于取证方式及手段可能存在瑕疵甚至违法之处。偷拍偷录的视听资料一方面存在取证容易，证据直观性强的有点，另一方面可能与现行立法规定的非法证据排除规则存在冲突。当前学界对此类证据多有争议，但均认可其作为证据的资格，司法实践中已有采用偷拍偷录的视听资料作为定案依据的案例。在当前建设法治国家的背景下，可从限制取证手段及方式、设置保密规定、规定详细的质证要求以及不得作为单独定案的依据等方面对偷拍偷录视听资料加以规范。
关键词：偷拍偷录；合法性；有效性
一、偷拍偷录证据的可采性分析
（一）可采性的定义
可采性是英美证据法中的常用语，而在我国证据法范畴当中，证据的采用标准用来衡量证据能否被采用。两者虽表述不同，但实际意义却一致。英美证据法范畴中的可采性对应的一系列制度与我国的立法规定也有部分差异之处。为防范陪审员被当事人提出的证据资料引入歧途，英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性为主线的一系列证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、非法证据排除规则等。
（二）偷拍偷录证据是否具有可采性的分析
按照我国《刑事诉讼法》的规定，证据必须合乎一定的形式要求。诉讼参与人欲使用的“证据”如果不符合证据的法定形式，则不能进入诉讼程序，将会在审查中被排除。偷拍偷录证据作为我国刑事诉讼法当中视听资料的一种表现形式，虽然学界对其内涵及外延多有争议，却认可其作为证据的能力，司法实践中在证据审查阶段也不会排除该类证据。但从我国现行立法及司法解释来看，并未对偷拍偷录的视听资料做出专门规定。
综上，偷拍偷录视听资料可以准确、完整的记录特定的案件事实，具有高度的准确性和逼真性。同时，其具有直观反映案件事实的功能，在案发时通过动态记录案件事实，能够把案件事实发生时的情况展现在人们的面前，具有相当的动态直观性。如果不涉及合法性的讨论，仅从这两个特点来看，偷拍偷录符合我国刑事诉讼法定证据之一的视听资料的要求。
二、偷拍偷录证据合法性的法律分析
按照现行《刑事诉讼法》第52条规定，任何能够用于证明案件的事实材料，均可作为案件的证据。使用这些证据定罪量刑的前提是经过司法机关查证属实，如此方可作为定案的依据。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆因此，视听资料作为法定证据种类当中的一种形式，只要经过查证属实，而且对案件事实的真实情况具有证明作用，就有成为案件定案依据的可能。而偷拍偷录的视听资料若作为定案依据，除满足一般证据需要的条件外，其本身的合法性也需要得到认可。偷拍偷录的视听资料面临的风险并非刑讯逼供、威胁、诱供等，而是收集该类证据手段及方式本身就具有侵犯他人权利的风险。所以，需要重新理解并适用刑事诉讼制度中已有的非法证据排除规则。这就意味着，需要对偷拍偷录的视听资料的合法性做出评估。
新修改的刑事诉讼法规定，当侦查机关提出要求时，任何个人及单位都应当提供用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各类证据。这里的“证据”不同于经质证等法定程序后被认可的用作定案依据的证据，而是在侦查阶段手机的用以证明案件事实的证据材料。但这些材料的形成过程并不一定完全合法，如某人与犯罪嫌疑人通话时，手机等通话设备自动记录下的通话过程，这一偷录的音响资料是受到司法机关认可的。从这一角度来看，刑事诉讼法默认未通过刑讯逼供、威胁等非法手段获取的偷拍偷录视听资料具有合法性。值得注意的是，司法机关对自然人、企业或单位，以及私营业主提供的通过不正当途径获取的私录视听资料已不再被认为是非法证据而被非法证据规则排除。
三、偷拍偷录证据合法性的理论探讨
偷拍偷录视听资料出现后，学界就其合法性展开了激烈的讨论，在众多观点中，比较有代表性的有以下几种：有部分学者认为，偷拍偷录的视听资料是否具备合法性，关键在于质证环节。如果偷拍偷录的视听资料违反了立法的禁止性规定——尤其是刑事诉讼法之规定，既具有不确定性，又无其他证据予以佐证，那么将无法认定其合法性，故将在质证环节被否定，无法作为证据适用。另一种受到追捧的观点为，判断偷拍偷录视听资料的合法性，需要综合考察录音、录像者的动机，该视听资料的价值、发挥的作用及效果等各方面。综上，因为尚无法律明文规定将偷拍偷录的视听资料排除在合法证据之外，所以应当认为其具有合法性。但是，虽然其具备证明力及证据资格，但若将其当作定案依据，必须经过质证。
除上述观点之外，还有学者总结国外立法及司法经验，提出了偷拍偷录视听资料合法性认定的“三层次”判断标准：一是是否侵害了当事人的隐私权；二是当事人是否存在保护隐私期待的可能性；三是是否存在特殊的法律规定。与一般标准相比，上述三个层次的逻辑层次更强。该标准存在层层递进的排除和选定关系，当第一个标准无法满足时，看条件是否满足第二判定标准，若第二个标准亦无法满足时，则参见第三个标准是否可以满足。所以，从这个意义上讲，处于最后者，须同时满足三个标准，才能被采纳。
参考文献
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作者简介：鲍彤（1994-），男，山东济南人，硕士研究生，西北政法大学刑事法学院，研究方向：刑事诉讼法与证据法。
论文作者:鲍彤
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月32期
论文发表时间:2019/7/19
标签：证据论文; 视听资料论文; 偷拍论文; 偷录论文; 合法性论文; 刑事诉讼法论文; 案件论文; 《知识-力量》2019年9月32期论文;