行政指导与依法行政，本文主要内容关键词为：依法行政论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政指导是指行政机关为达成一定的行政目的，在其职权或所掌管事务范围内，通过制定诱导性法规、政策、纲要等指导性文件或采用具体的示范、建议、鼓励等非强制性方式，从而获得相对人的任意协力而实施的一类权力性行政行为。（注：如何界定行政指导，目前学界争议较大。一般认为，行政指导不具有直接的法律强制力，因此是非权力性行政行为。但也有学者对此提出质疑，认为权力的影响是多重性的，强制只是行政权的一个侧面，非强制性并不必然意味着非权力性。凡行政行为都是有权力性的，行政指导也不例外。笔者倾向于后一种认识。）行政指导作为一种在政府与市场之间寻求平衡的制度尝试，“不但可以有效地为行政相对方提供及时、准确的服务，引导行政相对方作出正确选择，而且可以减少行政权力与公民权利的对立与冲突，激励行政相对方的积极性和创造性，增进公共利益。”（注：罗豪才等：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，载《中国法学》1996年第4期，第55页。）尽管如此，行政指导也有其“隐秘性”的一面，即“形式上以相对方完全自愿为基础的行政指导掩盖了实质上可能或已经给相对一方当事人造成某种程度的损害”，（注：湛中乐：《日本〈行政程序法〉立法背景探析》，载《中外法学》1995年第4期，第68页。）且实践中异化为行政命令的情形亦多有发生（这种状况在我国表现得尤为突出）。若不对其加以必要的规制，则会对依法行政原则构成严重的威胁。因此，建构相应的法律规范机制，使其制度化、规范化，已是摆在实务界和行政法学界面前的一个重要的理论和实践课题。本文旨在通过对行政指导的法律控制问题的研究，以期为行政指导的立法及实务提供可资借鉴的参考。
一、行政指导与依法行政
基于公民权益保障的需要，依法行政作为现代法治国家的一项基本原则已在世界各国成为一种普遍的趋势。而行政指导，因其通常不必要有法律的明确授权即可采用，且实施中行政主体的自由裁量权又极易被滥用，所以对行政法最基本的法治行政原则形成较明显的冲击。因此，有必要对行政指导与依法行政的关系进行探讨。
依法行政的内涵是什么？学者们见解不一。德国行政法学的先驱Otta Mayer在《行政法》中认为，依法行政的原则包括：1.法律的规范创造力原则（即只有狭义的法律才能创造法规，只有法律才有创造法规之效力。——引者注）；2.法律优越原则；3.法律保留原则。（注：陈新民：《行政法学总论》，修订二版，第51页。）我国学者应松年教授将其理解为：1.职权法定；2.法律保留；3.法律优先；4.依据法律；5.权责统一。（注：参见应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》，1997年第1期，第29-30页。）近年来，日本、台湾学者更倾向于将依法行政原则归纳为法律优位原则和法律保留原则。前者称为消极的依法行政，后者称为积极的依法行政。
行政指导既为行政行为之一，依法行政原则对其是否适用呢？如果适用，又有何例外情形？日本学者对此作了有益的探讨，大致形成了“功能目的保留说”、“侵害保留说”和“全面保留说”三种观点。（注：有关的介绍，可参见蔡达智：《论行政指导——以日本法制为中心》，载《法学丛刊》（台北），第162期。）其中，“全面保留说”实际上是“无法律处即无行政”的机械法治观念的翻版，显然不合时宜；“侵害保留说”实际上是以行政指导对相对人是侵益还是授益来决定是否需“法律保留”，似有可取之处；而“功能目的保留说”实际上是以行政指导对相对人意志的影响程度（即“相对人自决可能性”）来决定是否需“法律保留”，亦不无道理。目前日本行政法学界更倾向于采用“功能目的保留说”。
从中国目前的实践看，绝大多数抽象行政指导是经中共中央会议精神或决定为依据的（如《90年代国家产业政策纲要》的制定依据即是党的十四大精神和十四届三中全会决定），且多以政策形式下达。依政策指导与依法指导将长期并存，这在转型期的中国是一个短期内难以改变的事实。因此，在这个大背景下讨论行政指导与依法行政的关系，我们关注的焦点似乎不应仅停留在“行政指导要不要法律依据”的“指导依据”问题的层面上，相反地，笔者认为，应更多地把目光投向行政指导的程序控制的“操作性问题”上来，这样或许更有实际意义。惟其如此，才能从技术上使行政指导从“形式意义上的法治”朝“实质意义上的法治”方向转变。
二、中国行政指导实践的诸问题分析
实证分析表明：目前几乎所有的指导性计划，都是由一系列的行政法规、规章等形成的，而不是由人大制定的法律来确认的。由此，有学者认为，“行政指导制度在中国是‘生成的’”，“是体制自身嬗变的结果”。（注：参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，收于罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第298、314页。）中国经历了多年的计划经济时期，这就使得转型期中国的行政指导实践不免深深地被打上传统计划经济思维方式和强制权力惯性的“烙印”，甚至异化为行政命令，而转型期的中国政府往往“把自身促进经济增长与保持社会稳定的能力奉为最高合法性”，（注：参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，收于罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第298页。）这就导致了中国行政指导的“合法性危机”（[德]J.哈贝马斯）的出现及泛化。分析中国行政指导实践存在的诸多问题，有助于我们发现影响行政指导效能实现的“症结”所在，以便对其加以必要的规制。
（一）从程序规范的角度看，对行政机关的约束很少，留给公民参与的空间较小。这就导致以下问题：
1.信息交流“隔阻”过大，“官民合意”空间缺乏。
纵观目前几乎所有指导性文件，其在制定过程中，“官民合意”的空间显然稀缺，双方存在着信息交流上的“隔阻”。这里面的原因有很多，有客观方面的，也有主观方面的（比如，行政机关基于自身利益或行政效率的考虑，等等）。一个不容忽视的事实是，一大批规定了具体指导模式对相对人有直接意义的政策、纲要、规定等往往仅限于在行政系统内部颁行而不公诸社会，相对人往往无从了解，这显然不利于行政指导效能的发挥。
此外，我们从抽象行政指导的制定过程中也可以发现“合意空间”缺乏（或过窄）的问题：一方面，政府在对社会信息的收集、调研的过程中“信息失真”的情形常有发生；另一方面，在制定程序中没有给公民参与留有必要空间。目前大部分抽象行政指导的制定程序仅限于诸如起草、审批等内部程序，即使有“协商”之类的程序（比如，《质量振兴纲要》(1997)规定了“联席协商会议”形式；《90年代国家产业政策纲要》(1994)规定了“审议会”制度）也由于协商范围的限制以及缺乏相应的制度保障而未能发挥其应有的作用。可以想见，在这种“信息不通畅”的情形下制定的抽象行政指导的科学性未免令人怀疑和担忧，在实际操作中其效能的发挥便大打折扣。
2.行政指导异化为行政命令的情形多有发生。
由于受传统计划经济中的管制惯性的影响，中国的行政指导往往留给公民的自主空间较小，相对人的任意性难以实现，这就使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。异化为行政命令的情形也多有发生，以至出现“许多指导性计划实际上是必须执行”（注：参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第171页。）的现象。
“更倾向于诉诸事实上的强制力”意味着“利益诱导机制”功能的发挥不够。一个明显的例证是，中国从1985年开始全面采用指导性计划并最终在1996年彻底把指令性计划逐出了计划领域，但在长达10年的时间里，指导性计划未能通过“利益诱导”来实现。正如国家计委所承认的，“实际上，目前除了生产、流通领域的指导性计划尚能发挥调节作用外，其它如信贷、投资、外贸、外汇、劳动工资等领域的指导性计划有名无实，整个计划体制的转轨也缺乏基础。”（注：参见国家计委指导性计划课题组：《我国计划模式的新探索》，载《经济改革与发展》，1993年第1期。）
3.缺乏对第三人的程序保护。
行政指导具有能动性、灵活性与隐秘性等特点，因而容易导致对第三人利益的侵害。这一现象在产业指导方面表现得尤为突出。因为产业政策实际上是一种选择性的政策，这种性质决定了“无论是支持某些行业发展的政策，还是限制某些行业发展的政策，都会使经济活动中某些部分受益的同时，另外一些部分（即第三人利益——引者注）受到损害。”（注：参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，收于罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第333页。）
4.自由裁量空间过于宽泛，易使行政法治空洞化。
法律对行政指导的要件和内容规定很少，即使有，也仅限于概括性规定。如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业。”至于具体程序问题，几乎没有涉及。
5.行政指导的透明度不够，“黑箱操作”的现象时有发生，往往诱发腐败行为。
尽管从表面上看，行政指导并不带有强制性和约束力，但由于它是以政府所拥有的巨大权限为依据的，再加之行政指导的透明度缺乏等，因而容易造成不正当的垄断并导致“官商勾结”的腐败现象。因为各个利益主体为了争取到更多的利益，便会采用各种手段对实施行政指导者进行拉拢腐蚀。比如，中国政府目前分类指导、重点扶持的1000家大中型企业和100家大型试点企业没有一个可竞争的公开标准，而是政府“选择”的结果。这种政府选择便往往成为滋生腐败的温床，对此必须予以高度的关注。
（二）从责任、救济的角度看，追究违法指导的责任、寻求救济的途径匮乏。
行政指导长期以来被认为是一种“非强制性”、“非权力性”行为而自然免责。作为例外，《农业技术推广法》规定了过失指导的赔偿责任。但由于行政指导的自由裁量权过于宽泛，责任不够明确、救济措施不完备等原因而使得“赔偿责任”往往流于形式，相对人难以得到有效的救济，行政机关的违法指导责任也得不到应有的追究。
从理论上讲，是否服从指导是相对人的自由，因而受到损害不能一概归责于行政指导。但鉴于转型期中国行政指导存在普遍而强烈的强制力的现实，笔者以为，当行政指导的责任人员有故意或过失，并且根据各种情况判断，服从行政指导被认为是顺理成章的，而服从的结果使相对人蒙受意外损害时，根据“信赖利益保护”原则，（注：所谓“信赖利益”，是指公民基于对政府的权威性、公益性与专业性的信赖而对其指导行为所导致的损失应加以补偿的可期待利益。“信赖利益保护”原则的基本观点是将民法上的诚实信用原则、契约拘束力以及行政处分的撤销中止等法理，类推适用于行政指导。）实质上应承认违法行政指导和损害事实的发生之间存在着因果关系，相对人有权得到救济。从与违法行政指导相抗衡，保障相对人的合法权益角度考虑，扩大行政诉讼范围，充实和完善救济程序，比要求行政指导有法律依据或许更有意义。因此，建立一套合理的、可行的责任救济制度实有必要。
三、法律控制的初步设想
（一）控权的必要性
现代社会“需要一个能动的政府，但又不是一匹脱缰的马。”行政指导作为一种政府行政行为，较之以往的行政命令等方式，其最大的优点在于它是一种极富弹性的管理方式，既给相对人以发挥积极性的余地又可保证实现行政目的。但这种效能的实现是建立在行政机关能合理行使自由裁量权的基础上的，而它的代价是行政指导可能异化为行政命令。且因其通常不须有法律的明文授权即可实施，再加之实施过程中行政机关的自由裁量权又极易被滥用，因而容易对公民权益造成事实上的损害。这对法治原则是一个严峻的挑战。因此，有必要对行政指导中行政机关的自由裁量权进行控制。
（二）控权模式的选择
在对权力的控制方面，法律力所能及的方式主要有两种：一是实体规则模式；二是正当程序模式。前者从行政行为的结果着手，注重行政法实体规则的制定；而后者则着眼于行政行为的过程，通过设计合理的程序来实现对权力的控制。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”（[美]F.福兰克弗特）对于行政指导中行政机关的自由裁量权的控制，本文认为除以责任制约、权力制约、权利制约等着眼于行为结果的实体规则模式外，尤应导入程序制约（正当程序）模式，本文旨在通过设计一套较为合理的具体程序来达到既能保障行政指导的机动性又不致失控，既能体现相对人的任意性，又能保证实现行政目的，从而实现行政指导应有的效能。
（三）正当程序的设计
1.关于抽象行政指导的正当程序设计
如前所述，目前的抽象行政指导的制定大多都仅限于诸如起草、审批等内部程序，没有给予公众普遍参与的空间。诚然，“效率是行政管理的生命”，我们不能对公众参与抽象行政指导制定的程序寄与过高的期望。但是抽象行政指导的制定应该给予公众一般的普遍的参与权，使得每一个与某项抽象行政指导有利益关系的公民都能有机会提出自己的意见，这是民主立法的最基本要求。笔者主张，抽象行政指导的制定应遵守如下程序：
(1)起草。是指有抽象行政指导制定权的行政机关根据法律或有关政策的规定，在其职权范围内拟定有关抽象行政指导文件草案。一切指导性文件，尤其是指导性法律、法规和规章应尽可能规定行政指导的模式（重点是指导对象、条件和手段），以使行政指导具有可操作性并产生明确的可诉利益。
(2)通告。是指有关行政机关将文件草案向公众公开。通常情况下应将通告刊登在特定的政府公报或与拟制抽象行政指导的适用范围相适应的全国性或地方性报纸上，以便使公众能及时获得有关立法信息。
通告程序通常应是抽象行政指导制定必须遵循的程序，但如果行政机关有正当理由说明通告程序不能实现或不能完全实现、没有必要或有悖公共利益，应允许行政机关省略或部分省略此项程序。
(3)评议。是指公众或利害关系人就行政机关通告的文件草案，向行政机关提出书面或口头意见。至于评议的具体形式，不妨设立听证制度。听证有非正式与正式之分。非正式听证是一种较为简便的听证方式，行政机关享有较大的自由裁量权，可采取一切其认为适当的方法（如听取利害关系人的口头或书面陈述，等等）收集利害关系人的意见和建议；正式听证是一种较为严格的听证方式，一般采用“听证会”的形式：在行政机关主持下，由有关的利害关系人和专家就拟制的抽象行政指导举行讨论会，与会者可以相互辩论。考虑到行政效率等方面的原因，笔者主张，在是否采取听证的问题上，应由各级权力机关制定的法律或地方性法规作出明确规定，而在听证的具体方式上则可由行政机关根据情形自由决定。听证制度的意义主要在于扩大公众的行政参与权，收集各方面意见和建议以便于抽象行政指导切实可行。
(4)审议。此项程序在评议程序之后，仅适用于制定全国性的抽象行政指导。至于审议的具体形式，可采用“审议会”的形式。关于“审议会”本身的组织形式，可借鉴日本的作法。审议会由有关经济、法律界人士、有经验的学者和民间性行业团体的代表人士组成；成员有固定的任期，以保持成员的责任感；审议会提交的咨询报告的权威性。
(5)修改草案并讨论通过。
(6)公布。行政机关讨论通过后所形成的抽象行政指导正式文件都应依法向社会公布，任何公民、组织均可依法查阅和复制。
此外，为了加强对违法的抽象行政指导的监督，权力机关与上一级行政机关可依法撤销或变更违法的抽象行政指导。
2.关于具体行政指导的正当程序设计
一部制定得合理的指导性文件也会因为执行不当而导致不合理（甚至违法）。因此，有必要对具体行政指导进行程序上的控制。笔者主张，具体行政指导的实施应遵守如下程序：
(1)具体行政指导动议的发出，必须严格遵守行政法上“越权无效”原则，不得超出行政机关的任务或管辖事务的范围，而且，行政指导不能优先于法律，行政指导的内容不得违反法律的规定和精神。否则，作出的行政指导即属违法。
(2)行政机关在实施行政指导时，应告知相对人有关行政指导的内容、理由、负责人等事项。至于告知的形式，原则上可以口头告知，但必须同时告知相对人有请求交付记载有上述事项的书面材料的权利。如果相对人提出书面交付的请求，则应向其交付书面材料。如事后相对人与行政机关就是否告知发生争议，行政机关应负举证责任。同时，为体现对相对人以外的第三人利益的保护，应允许其查阅和复制上述书面材料。
(3)为保证相对人任意性，应明示相对人可根据自己的意愿决定接受指导与否。在相对人明确表示不服从行政指导时，不得继续实施行政指导；对依申请而为的行政指导，相对人有权撤回或变更申请，行政机关不得继续实施原申请的行政指导；拥有批准等权限的行政机关，在对该批准等权限行使的对象实施行政指导时，不得故意明示此等权限，以迫使相对人接受该行政指导。
(4)行政机关不得以相对人未服从行政指导为由，采取对其不利的措施。若基于公益之考量而仍须对其为“不利益之处置”（如公布不服从指导者的姓名）则须有法律、法规的明文规定，且应给其陈述意见的机会。
(5)具体行政指导一经发出，且经相对人明确表示接受，原则上不得撤回（但行政指导违法除外）。若基于公益之考量而有撤回之必要时，行政机关得依情势变更原则予以撤回。但根据“信赖利益保护”原则，应对相对人因此而遭受的损失给予适当补偿（笔者建议，制定一部统一的《行政补偿法》，对具体补偿程序作出规定）。
(6)“有权利就有救济”。对于因行政指导而引起的相对人利益受损的情况，应赋予相对人请求救济的程序权利。如果行政机关发布了失实的信息或作出了错误的指导，则应赔偿相对人因此而遭受的直接损失；如果行政机关的指导违法（主要指内容违法），则应赔偿相对人因此而遭受的全部损失（不仅包括直接的损失，而且还包括一些意外的损失，如罚款等）；如果行政指导本身不存在暇疵，而是由于其他原因使接受者遭受损失的，行政机关可根据情形给予一定的补偿。
事实上，无论赋予相对人什么样的程序权利，都无法真正达到与行政权相抗衡的程度，为保证行政程序能产生抑制行政恣意，保证理性选择的效果，我们还必须借助司法审查来进行客观的评价。与其他救济方式相比，司法救济是最为有效的一种方式。从有效控制行政指导权滥用的角度出发，笔者主张将其纳入司法审查之列。建议修改最高人民法院对具体行政行为的司法解释，将行政指导纳入具体行政行为的界定范围之内。
上述程序主要是为规范外部行政指导（包括抽象的和具体的）设计的，而对于内部行政指导（也包括抽象的和具体的）来说，行政机关则可依其内部有关程序性规定进行。不过，仍有两点需要补充说明：
(1)规定具体指导模式的指导性文件不应当作内部指导看待，如产业政策。其制定仍应遵守有关外部抽象行政指导的制定程序。
(2)应完善内部行政指导的救济机制。对内部行政指导的失误（或违法）主要通过指导者本身及上一级行政机关予以纠正，同时应完善相关的行政处分制度。
“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”（注：[英]H.W.韦德：《宪法》（英文版），第418页。转引自罗豪才等：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》，1993年第1期。）至于行政指导所应遵守的正当程序的立法模式如何选择，本文认为，采取在统一的行政程序法典中单列一章的立法形式是可行的。
标签：行政指导论文; 法律救济论文; 依法行政论文; 法律制定论文; 行政法基本原则论文; 行政诉讼法论文; 法律论文;