我国并购法规中的基础性规定及其检讨——公司法和证券法上的视角，本文主要内容关键词为：基础性论文,公司法论文,视角论文,证券法论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自2005年以来，我国上市公司的各种合并、收购、重组案例层出不穷，市场不断尝试并购重组中的创新业务，中国证监会及其他监管机构也先后出台了一些相关规定，使得原本十分匮乏的并购法规日渐丰富，但国内公司法、证券法层面适用于并购的基础性规定仍然相当欠缺，现行规范中的具体条文多见值得检讨之处，而上市公司实践中也缺少一些国外发达市场上常见的并购途径，如股份交换、股份移转、三角合并、脱壳法营业让与、人的(公司)分立等。本文希望能为我国未来的并购法制建设提供参考。
有关公司并购的现行规范
一、公司法
现行公司法自2006年1月1日起实施，其中涉及多项与并购相关的基本规定，这些规定构成适用于各类公司并购的基本法律框架，且与修改之前的公司法相对照，能够发现法律修订的变化轨迹。
1.公司合并
合并分为吸收合并及新设合并两种形式(《公司法》第173条)，是为我国法上的法定合并(statutory merger)。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，编制资产负债表及财产清单，并履行相应的债权人通知和公告程序，债权人可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保(《公司法》第174条)。在债权人保护方面，新法大幅简化了相关的程序性要求：一是只要求合并公司“30日内在报纸上公告”，不再对公告的具体次数进行要求；二是对于未接到合并通知的债权人提出清偿或者担保的请求权行使期间，从90日缩短为45日；三是删除了旧法中“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”的规定。法律修改的目的在于简化“过于繁琐”的合并程序，减少当事公司负担，提高合并效率，但公司合并对于合并方债权人的利益构成重大影响，现行规定不强调对于债权人的个别通知、容许减少公告次数、缩短债权人请求权的行使期间，的确可能对于债权人保护造成不利影响。尤其对于在合并前未经法定的通知或公告程序，或者对于债权人进行清偿或提供担保的请求未予满足的，立法只规定针对前者由“公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款”(《公司法》第205条第1款)，针对后者则完全没有行政处罚措施。同时由于条文删减，未履行前述程序的合并行为是否具有法律效力或能否对抗债权人，利害相关人能否提起合并无效之诉，未能予以规定。同时如果董事、监事和高级管理人员因故意或过失而未能履行债权人通知及公告程序，应否要求其对受到损失的债权人承担损害赔偿责任，法律也未进行关注，由此形成债权人保护方面的法律漏洞，需要修法来加以解决。法律修改时的一个有效方案是扩大清偿责任人的范围，即在一定期间内(如合并后5年内)，债权人可要求对合并公司违法行为负有责任的合并公司各方的股东、董事、监事、高级管理人员，对其因公司合并而受到的损失承担连带赔偿责任。
合并属于公司的重大组织变更，其结果更可能导致参与合并的一方或多方法人格的消灭，故合并应当经过董事会会议提案并经公司股东(大)会审议。《公司法》对于有限公司和股份公司有关合并的股东(大)会程序有不同的要求。具体而言，有限公司股东会有关合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过(《公司法》第44条第2款)，此处的计算基数是公司的股本总额；而在有限公司股东以书面形式一致表示同意的情况下可直接作出决定，无需召开股东会会议(《公司法》第38条第2款)。股份有限公司合并，必须召集和召开股东大会，但决议只需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过即可(《公司法》第104条第2款)，此处的计算基数是出席公司该次股东大会的表决权总数。现行法律规定的疏漏是未能具体规定股东的知情权，使得股东大会的决策权可能沦于空泛。作为比较，欧盟公司法指令规定参与合并的公司应将合并草案中的具体条款最迟在相关股东会召开之前一个月前进行公开，此外还规定当事公司还应在主要办公场所置备关键文件供股东查阅，此种立法可供我国公司法在修改时参考。
2.公司分立
我国公司法把公司合并与分立同等视为公司的重大组织变更，所以在法定程序方面进行了类似的规定，具体包含董事会提案、股东(大)会决议、编制资产负债表及财产清单、向债权人通知及公告、变更登记或设立登记等。原则上公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但允许公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议作出不同的约定(《公司法》第177条)。在债权人保护方面，新法明示分立后的公司应承担连带责任，同时大幅简化了与分立相关的程序性规定，未规定债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，并删除了原公司法中“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立”的规定(原《公司法》第185条2款第4句)。从便利公司分立的角度思考，要求分立后的公司对分立前公司的债权人连带承担无限额的清偿责任，可能形成对分立后公司过重的责任，并影响其持续、安定的经营。对比发达国家立法例，多规定当事公司债权人享有相关资讯的取得权和异议权。在此之外，日本规定仅在当事公司不向已知的债权人分别通知催告时，分立后的新设公司或既存公司才应在其所受让的净资产限额内，与分立公司连带承担责任；欧盟则规定，当分立公司的债权人未获满足时，新设公司及既存公司在其所受让的净资产限额内，应与分立公司连带承担清偿责任。但当分立受到法定的司法机关监管或获得代表分立公司四分之一以上债权额的债权人同意时，新设公司及既存公司无需承担此种连带责任。
理论上，公司分立是指分立公司依法将其可以独立营运的部分或者全部营业让与既存或新设的其他公司，作为对价，该既存或新设的其他公司向分立公司或其股东发行股份、支付现金或者其他资产。公司分立可以有多种形式，其规范应当区别形态来进行。具体而言，根据公司分立是否必须设立新公司，其可分为新设分立与吸收分立；以分立完成后分立公司与既存或新设的其他公司之间的相互关系，可以分为物的分立(母子型分立)和人的分立(兄弟型分立)；以分立完成后分立公司是否存续，还可以分为消灭分立和存续分立。就公司分立程序的基本构造而论，则要立法确定公司董事会及股东大会的决策程序、公司分立文件的制作、相关信息公开、分立资产的检查与验资、分立的登记事项、分立的效力等重要方面，在追求分立程序的效率与透明，以及利害关系人(包含少数股东、债权人、公司员工)保护方面，保持谨慎的平衡。检讨之下，我国现行公司法上规定的公司分立制度比较先进立法例还有相当程度的差距，亟待进行基础制度的法规建设。在大力补充基础框架性规定的同时，还应提前论证，在时机成熟时引入“简易分立”和“略式分立”制度。
3.主要财产与营业的转让
主要财产与营业的转让指：(1)公司对外出让全部或主要部分的营业或财产；(2)受让他人全部或主要部分的营业或财产，而对本公司的经营有重大影响的交易事项。国内沿袭企业界的习惯称谓，通常称为“重大资产重组”。
先谈主要财产的转让，既然其可能对公司的经营构成重大影响，自然应当郑重履行相应的公司内部程序。我国公司法虽未就财产转让行为明确规定应当履行的程序，但从法律对于有限公司异议股东的股份收买请求权的规定中仍可看出，有限公司转让主要财产应经公司股东会批准(《公司法》第75条第1款(二)项)。从法律适用的角度，以上规定应当类推适用关于有限公司股东会特别多数决的规定(《公司法》第44条第2款)，并应当准用于股份公司有关财产转让的股东大会决议。
营业转让是指将公司用于特定营业目的，具有组织性、有机性、整体性、功能性的财产进行整体性移转。此等财产除包括公司营业用的财产物件及权利外，还包含客户资料、营业秘密、销售机会及其他具有经济价值的经营资源或事实关系，如果构成出让公司全部或者主要部分的营业或财产，其转让可能导致该公司的主营业务、资产、收入发生重大变化，事实上与公司合并、分立、股份交换的结果相似，故可以作为公司并购的手段之一。我国上市公司“重大资产重组”实践中，多见资产、负债的整体置入或置出，实质上即为相关营业的转让行为。
现行公司法对股份公司的主要财产与营业的转让没有直接规定，中国证监会的行政规章则针对上市公司的此类行为进行了相当广泛的规范，要求此类交易应由股东大会以特别决议通过。中国证监会更专门制定《上市公司重大资产重组管理办法》，规定重大资产重组的定义和认定标准(《管理办法》第11条)，并分别就重大资产重组的原则和标准、公司内部程序和审批流程、重大资产重组的信息管理、发行股份购买资产的特别规定、重大资产重组后申请发行新股或者公司债券、监督管理和法律责任等进行了具体的规定。为对特别重大的上市公司资产重组交易进行审核，中国证监会特别设立了上市公司并购重组审核委员会，以投票方式对提交其审议的重大资产重组申请进行表决，提出审核意见(《管理办法》第9条)，审核中将重点关注重组所涉及的资产定价是否公允、重组是否有利于上市公司增强持续经营能力、形成或者保持健全有效的法人治理结构(《管理办法》第10条)。行政审核的设置用意良善，但在尊重企业自主创新、提高并购效率方面则仍有检讨的空间。对“主要财产转让”及“重大资产重组”的界定，现行法规原则上采取客观标准，其优点在于清楚明确、易于操作，但却同时可能牺牲适用时的弹性。法规并专门针对“化整为零”的操作手法，规定“在12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的，以其累计数分别计算相应数额”，此点在立法技术上值得肯定。但现有规范欠缺异议股东股份买回请求权的规定，而且由于民法(或有学者提议的“商法通则”)中尚无营业转让方须承担竞业禁止义务、营业受让人对转让人的债务承担连带责任等基本规定，使得法律的适用在整体上受到影响。此外，为提高通过营业转让方式实现公司并购的效率，除相应在租税方面提供优惠外，还需要建立相关财产的“批次登记”(以避免逐项登记的费时费力)制度，并考虑借鉴先进立法经验，引入简易财产受让制度、略式营业变更制度及简易营业受让制度，以及全资子公司收购母公司全部或主要部分营业或财产的“脱壳法营业让与”制度。
4.股份收购及回购
1994年颁布的原《公司法》曾经仿照我国台湾地区早期的法律规定，为公司取得他公司股份的转投资行为设置严格的限制，即原则上“累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”(原《公司法》第12条第2款前段)。但公司对外投资属于公司的经营自主权，如有限制也应由公司章程自行规定；即使提高对外投资的百分比限制，实践中也很难落实到位，故2005年修改公司法时已经删除了此一限制性规定。法律的修改大大便利了公司对于其他有限责任制企业的股份收购。
关于有限公司的股权转让，新《公司法》单设一章，规定有限公司的股东相互之间可以自由转让股权，但股东对外转让股权则应当有所限制。考虑到有限公司兼具“资合”与“人合”的特质，股东对外转让股权之前应当通知现有其他股东，后者可以表示是否同意，也可依法行使优先购买权，但除非公司章程另有规定，其最终不得阻挠股权的对外转让(参照《公司法》第72条)。新法的规定虽然倾向于保护股东转让股权的权利，但毕竟为公司之外的第三人取得公司股权设置了诸多程序性的限制，使得有限公司的股份收购不易进行。
相比有限公司股权的转让限制，股份公司的股份可以“依法转让”(《公司法》第138条)，但发起人及公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份，由于不同的立法理由，在转让方面具有限制(《公司法》第142条)；在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让(《证券法》第98条)。上市公司持股5%以上的股东及董事、监事、高级管理人员在6个月内买卖本公司股份，还要承担短线交易的相关责任(《证券法》第47条第1款前段)。在实践中，中国证监会针对上市公司的股份转让另有多种限制性规定，需要在策划公司股份收购时进行统筹考虑。
理论上当股份公司面临敌意收购时，可能有针对性地回购发行在外的股份，以为敌意收购行为增加难度。对于公司债权人而言，以上股份回购行为类同于公司向其股东发放现金股利，在实质上均属由股东提前收回投资，故应当履行相应的债权人保护程序。股份回购的结果虽然使公司取得了自身股份(库藏股)，但此种股份只有资产之名而无资产之实，应及时注销或者再行出让。新公司法增加了允许公司回购股份的两种情形，即实行员工股权激励计划及满足异议股东的股份收买请求权，且对允许回购股份的程序或数量进行限制，中国证监会则进一步事实上允许上市公司为维持股价(“护盘”)而回购发行在外的社会公众股股份。现有规定虽未授权公司为抵抗不受欢迎的收购企图而回购股份，但也未明文禁止公司以溢价从敌意收购者手中回购股份以保平安(称为“greenmail”，即绿邮)。
5.异议股东的股份收买请求权
新公司法规定，在股东对于公司股东(大)会的法定重大决策持有异议时，有权要求股东收购其股份。此处的重大决策，在有限公司包括公司合并、分立、转让主要财产等(《公司法》第75条第1款(二)项)，在股份公司则仅包含公司合并、分立(《公司法》第143条第1款(四)项)。解释上，有意行使上述权利的股东，应该在股东(大)会就前述事项形成决议前或决议形成过程中，以书面形式通知公司反对该项决议的意思，并在会议上投出反对或弃权票；而公司则应以当时的公平价格，向异议股东支付股票价款。如果股东与公司之间在合理期间内未就公平价格达成一致，就需要法院就价格事项做成裁定(参考《公司法》第75条第2款)。因此，当公司并购发生时，并购双方尤其是被并购方的股东即可能拥有上述请求权，而协调并购各方的股东，以避免增加并购的成本及难度，即成为开展并购时一项需要考量的重要因素。值得注意的是，实践中上市公司计划实施吸收合并等重大事项时，通常会给消亡公司股东提供一项“现金选择权”，即消亡公司股东如果不愿以手中的消亡公司股份更换为合并后存续公司的股份，则根据有关各方签订的合同及安排，这些股东有权按照约定的价格在规定期限内将其所持有的消亡公司股份出售给约定的第三方，该第三方为此支付现金。
二、证券法
现行《证券法》自2006年1月1日起实施，其有关并购的规定系针对上市公司而言，相关条文集中在该法第四章“上市公司的收购”和中国证监会依照该法第101条第2款的授权而制定的部门规章及规则中。这些规定对于持有上市公司大宗股份的权益披露、要约收购、协议收购、间接收购进行了详尽规定，并对收购后目标公司的终止上市列示了具体规则。以下仅就收购中的证券发行和股东大会委托投票权征集进行简略分析。
1.发行证券筹集收购资金或实施以股易股
在公司并购重组过程中，如需通过发行证券的方式筹集收购资金(如中国远洋、力元新材、鑫茂科技向特定对象发行股份购买资产及非公开发行股票)或者通过公开发行实施以股易股(如TCL集团吸收合并TCL通讯)，均应符合法定的条件并依法报经中国证监会核准。此时如果需要经过完整的发行申报程序，则需要协调发行与并购重组审核的节奏，并可能因此延展收购重组的周期。
2.委托投票权征集
在国外，征集出席公司股东大会并行使表决权的委托是公司并购的重要工具，通过征集委托投票权可望影响目标公司的政策制定，取得公司的董、监事席位，甚至获取目标公司的控制权。我国法律允许股东委托其代理人出席股东大会会议并在授权范围内行使表决权，但从未公开许可除独立董事以外的其他人公开征集股东大会的投票权。鉴于国内市场上曾经发生多起非独立董事主动征集股东大会委托投票权的案例(如通百惠征集胜利股份投票权、严义明征集科龙电器投票权、厦门大洲征集ST兴业投票权)，而委托投票权征集如能管制得当，确能达到传递股东呼声、警示乃至惩戒不称职的公司管理层，从而改善治理的良性效果，应当谨慎探索修改现行立法，制定管理规章，合理规范征集委托投票权的行为。
需要增补的并购规范
一、简易合并与非对称性合并
由于控制公司吸收合并其高度控股的从属公司或者大型公司吸收合并小型公司，对于合并方即该控制公司或大型公司的财务影响有限，在兼顾债权人及少数股东利益的前提下，应当允许采取简单化的合并程序。在此方面，美国、日本及我国台湾地区法制均有规定。
1.简易合并
根据美国模范商事公司法，当母公司在子公司中拥有90%以上的股份时，母、子公司之间的合并仅需由母公司董事会形成决议，而不需要经过母公司的股东大会或者子公司的股东大会、董事会会议程序，称为“简易合并”(short-form merger)。美国律师协会公司法委员会在1999年建议，不仅上述母、子公司之间的合并，而且母公司持有90%以上股份的各子公司之间，也可以由母公司的董事会决议进行简易合并，而无需经过子公司的股东大会或董事会同意。日本公司法则规定，公司合并中的存续公司如果与其持有90%以上有表决权股份的子公司进行吸收合并，可以免经该存续公司及其子公司的股东大会决议。但当吸收合并违反法令或者公司章程，或者具有其他法定事由时，存续公司及其子公司的股东可以行使制止请求权。我国台湾地区企业并购法也规定，母公司合并其持有90%以上已发行股份或资本额的子公司(包含股份公司与有限公司)时，得作成合并契约，经各公司董事会以三分之二以上董事出席及出席董事过半数决议通过，无需经过股东大会程序。
值得注意的是，在美国法的简易合并实践中，母公司通常只向子公司的股东派发现金而非股份作为对价，由此形成所谓的“现金逐出”(cashout)问题，曾经引起合法性上的争论，但最终在1959～1962年期间得到特拉华州最高法院的认可，理由是在未出现欺诈的情况下，异议股东公平价格买回请求权及现金支付条款已经足够保护股东权益，因而无需维持后者的股东地位。考虑到我国法律只在上市公司收购的场合，规定目标公司股东在满足一定条件时有权向收购人强制出售持股，但未相应规定收购人在同等条件下具有以现金为对价“逐出”少数股东的权利，不利于收购人在收购成功后通过简单的程序完成公司整合(合并)，引入简易合并制度并将其从证券法层面(即只适用于上市公司)上升到公司法层面(适用于所有股份公司乃至有限公司)，有利于在不损害利害关系人权益的前提下加快合并节奏，具有积极作用。
2.非对称性合并
所谓“非对称性合并”(“whale-minnow”mergers)是指合并双方规模相差巨大，合并对其中一方的影响比较轻微，因此理论上可以允许其采取较为简单的并购程序。相关的便利并购的规定首先见于日本立法例。日本在1997年修订商法建立非对称性合并制度，2005年制订公司法，进一步放宽了适用规定。按照日本现行规范，吸收合并中的存续公司如果支付给消灭公司股东的对价总额，仅占法务省令所定方法而计算出的净资产额五分之一以下的，无需经过该公司股东大会决议程序。而存续公司的章程，设有较低比例的，从其规定。我国台湾地区企业并购法借鉴日本法制，也设有类似规定。
比较日本公司法及台湾地区企业并购法的相关规定，前者的立法技术较为可取，我国如引入非对称性合并制度，也宜设置简洁的计算模式(不区分合并对价为股份、现金或其他财产)，同时为保护异议股东的权益，可规定持有一定比例以上股份的存续公司股东，有权请求该公司必须经得股东大会同意后，才能进行合并。
二、三角合并
与简易合并相似，在美国公司并购实践中常见的三角合并(triangular merger)，同样无须取得并购公司股东大会的许可。此种合并均由并购公司设立百分之百持股的子公司作为合并主体，因此由传统上法定合并的两方主体变为三方主体，形成所谓的“三角”构架。从具体的合并方式来看，三角合并又有两种基本形式，即“正向三角合并”与“反向三角合并”。
正向三角合并是指并购公司(the acquiring parent)以股份作为出资，设立百分之百持股的子公司(the acquiring subsidiary)，再由后者吸收合并目标公司(the acquired corporation)并成为存续公司，作为对价，目标公司的股东获得并购公司的股份。除税收优惠、会计法规等方面的因素外，采用正向三角合并的特点主要有：(1)并购公司无需承担目标公司的债务，从而大大减少了交易风险；(2)由于并购公司并不直接参加合并，因此其股东对于合并事项不能取得表决权及异议股东的股票买回请求权；(3)合并完成以后，目标公司的业务、甚至员工能够独立而完整地继续存在。
反向三角合并中，同样由并购公司设立百分之百持股的子公司，但之后是由后者被目标公司所吸收合并，即该过渡性质的子公司为消灭公司，而目标公司则成为存续公司。此种合并的另一结果是由并购公司以其持有的过渡性子公司的股份与目标公司股东进行股份交换，使得并购公司最终取得目标公司全部的或至少是达到控制份额的股份。除上述正向三角合并的特点外，反向三角合并尤其在交易各方看重目标公司拥有特许的或者合同上的权利、不希望其法人格消灭时，特别具有意义。此外，在美国法的实践中，如果一个外国企业计划对美国企业实施并购，最佳方式也是采用反向三角合并，即由海外并购公司设立一个过渡性子公司，使该子公司被目标公司所吸收合并。合并的结果，并购公司可以获得目标公司的全部股份，目标公司原有的特许权或合同权利全部保留，而并购公司只需以股权为限，对目标公司原有的债务负担有限责任，确实是理想的并购模式。
美国的三角合并建立在两项基本制度之上：(1)允许公司以发行新股的方式设立子公司；(2)允许合并时支付的对价多元化。就制度(2)而言，中国证监会已经允许在上市公司收购中以股易股，商务部等部委则明确允许外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司。上市公司实践中虽然存在多个以股易股的吸收合并案例，但在其他公司合并过程中能否采取以股易股的支付方式则一直法无明文。如果要在国内引入三角合并机制，还应仿照美国模范商事公司法第11.01(b)(3)节的规定，允许在三角合并过程中过渡性子公司不仅能以股份进行支付，而且可以并购公司的股份(而非自身的股份)作为合并对价。此条文应当规定在公司法中，从而对所有形态的公司、国内和国外的合并方都统一适用。就前述制度(1)而言，公司以发行新股的方式设立全资子公司目前在国内缺乏法律依据，实践中可以采取变通的方法，即由过渡性子公司作为合并的媒介，合并对价则由并购公司代为负担。
三、股份转换
股份转换包含“股份交换”与“股份移转”两项子制度，后者是前者的变体。股份交换首先在美国法上得到确立，但真正得到发展则是在日本。日本借鉴了英国法上的强制收购制度(compulsory acquisition)和美国各州公司法上的股份交换制度(share exchange)，在1999年修改商法，引入股份交换制度，同时创设了股份移转制度。我国台湾地区则在2001年修改“公司法”，并于2002年公布“企业并购法”，引进了较为完整的股份转换制度。
所谓“股份交换”，指经过并购公司P与目标公司S(均为现存公司)双方董事会及股东大会的决议程序，双方约定以并购公司增资发行的股份与目标公司股东所持有的全部该公司股份进行交换，交换的结果是并购公司持有目标公司的全部股份，而目标公司的原有股东则加入并购公司的股东队伍。通过股份交换能将现存的其他公司(如S)变为并购公司的全资子公司，因此其是一种公司并购的手段。所谓“股份移转”，是指现存公司S的股东，将其全部持股移转给新设公司P，而后者则向现存公司的股东配发股份，交易的结果是新设公司持有现存公司的全部股份，而现存公司的原有股东则成为新设公司的股东。股份移转是为现存公司创设全资母公司的方法，原本只是发生在单一公司内的组织再造行为，但两家以上的公司通过同时完成股份移转，可能成为同一控股公司所完全控股的姊妹公司，股份移转由此也可能成为企业并购的方法。
除能够创设百分之百持股的母子公司关系之外，股份转换制度的另一关键特征，为两者都是所谓的“企业组织再造”而非股东的个体行为，具体表现为一待当事公司股东大会的相关决议生效，则S公司的所有股东均有义务将所持全部股份交付给P公司，由此使得股份转换与作为股东自主行为的以股易股或股份互易具有本质区别。换言之，股份交换经得当事公司股东大会认可后，并购公司应该依照股份交换合同的规定，对目标公司的股东配发新股，目标公司股东则应当将其所持有的全部股份移转给并购公司，以换取并购公司增资发行的股份；而股份移转经过现存公司股东大会程序后，新设公司应对现存公司股东发行股份，现存公司股东则应当将其所持的全部股份移转给新设公司。此点在目标公司/现存公司为上市公司，股东人数众多且对于并购交易的意见难以统一时，尤其难能可贵。
股份转换制度的主要目的在于创设控股公司组织，且相对传统并购模式而言，此种制度能够为并购上市公司提供更多的可能与便利，如股份交换能使并购公司获得目标公司百分之百的控股权。传统模式下为达成同样效果，必须先由并购公司对目标公司进行吸收合并(为此还需要先对目标公司发出公开收购要约)，然后再以被合并的目标公司的原有资产进行现物出资，以设立一家由并购公司完全控股的新公司。上述过程环节众多，涉及多处税法(针对动产、不动产及无形财产的移转)及公司法(如现物出资的审查)上的程序和负担，且因合并行为，并购公司需要概括承受目标公司全部的负债和责任，从而为并购行为平添了大量成本和不可知因素。相比之下，股份交换无需进行公司合并，在法律性质上也不作为现物出资来处理，大大便捷了并购过程。理论上，通过强制收购制度或三角合并制度同样可以达成取得目标公司百分之百股份的结果，但强制收购制度启动的门槛较高(就并购公司已经持有的目标公司股份而言，英国法规定为90%，我国尚无类似制度)，而三角合并中则需要设立过渡性公司或空壳公司，两者在适用方面均有其局限性。
由于现行法规允许在上市公司收购中以股易股，我国引入股份转换制度已经具备基本条件，但现行法对于股份发行和库藏股具有十分严格的规定，为以股易股寻找股票来源成为难题。对上市公司发起全面收购时，现行法规要求向后者的股东提供现金对价，也大幅度增加了收购成本。此外，公司法对于上市公司发起人及董事、监事、高管对外转让股份有限制性规定，上市公司股东在股权分置改革或其他场合所做的限制交易承诺及法规对于股份转让的其他限制，也可能阻挠对目标公司百分之百股份的取得。以上现有机制都需要检讨并对其相应的解释和适用作出适当限制。至于股份转换所涉及的操作程序、信息公开、少数股东及债权人保护、简易股份转换等问题，则需要在引入时详加规定。
结语
新设合并和吸收合并是我国公司法上的法定合并基础类型，近期的法律修改意图简化程序、提高合并效率，但新公司法的规定不强调对于债权人的个别通知、容许减少公告次数、缩短债权人请求权的行使期间，可能对于债权人保护造成不利影响；同时未能具体规定股东的知情权，也会使得股东大会的决策权沦于空泛。另一方面，新公司法要求分立后的公司对分立前公司的债权人连带承担无限额的清偿责任，可能形成对分立后公司过重的责任，并影响其持续、安定地经营。现行公司法对股份公司的主要财产与营业的转让没有直接规定，中国证监会的行政规章则针对上市公司设置了相关的行政审核程序，其用心诚然良苦，但在尊重企业自主创新、提高并购效率方面则仍有检讨的空间。在证券法方面，我国则应谨慎探索修改现行立法，制定管理规章，区别不同情形，合理规范委托投票权的征集行为。
在需要补充的法律制度方面，简易合并和非对称性合并适用于特殊的并购关系，适当简化程序无害于当事公司股东和债权人的利益。三角合并虽然采取法定合并的形式，但并购公司无需承担目标公司的债务，从而有效控制了交易风险；而合并完成以后，目标公司的业务、甚至员工能够独立而完整地继续存在。股份交换系具有“强制性”的交易行为，其特点尚不止于以股易股，而是通过股东大会决议强制目标公司股东转让其全部持股，从而便利并购公司取得目标公司百分之百的股份；股份移转则能够创设完全持股的母公司。以上制度都需要在我国法上得到确立。
从早前的“郑百文重组”到近几年来常见的吸收合并、借壳上市，我国的上市公司实践中屡屡出现并购方面的创新与突破，证券监管机构相应出台了一系列的规章、制度，并通过并购重组委员会的个案审核形成了较为丰富的案例库，试图为上述实践提供依据并把握方向。但协调企业组织变更法与当事人财产权保护的相互关系，需要较高层次的法律规定，而促使上市公司的并购经验能够在其他形态的公司中得到普及运用，则必须仰仗作为企业制度基本法的公司法的肯定。考虑到并购法制涉及方方面面的法律调整，同时还关系到反垄断、税收、会计、产业政策、经济安全等其他部门法的立法协调，内地也可以考虑借鉴我国台湾地区的现有经验，先以作为特别法的企业并购法来整合法律的修改与移植，而后逐步使特别法的规定回归基本法。在并购立法的价值取向上，我国的法律制度面临重重挑战，包括一方面为并购的当事人(尤其是债权人、少数股东和企业员工)提供恰切的保护，另一方面还需要吸取先进市场的经验，通过立法为提高并购效率、简化并购程序、缩短并购流程、精简行政审批提供保障。
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