双重犯罪原则及其发展趋势——兼论我国《引渡法》的完善，本文主要内容关键词为：发展趋势论文,原则论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D99 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－518X(2007)07－0188－06
引渡，是一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国以便审判或处罚的一种司法活动。它是国际刑事司法协助制度中的一项重要制度。随着引渡制度的产生和发展，出现了一系列引渡原则，这些引渡原则呈现出不断发展的趋势，同时，它们的发展又促进着引渡制度的发展。双重犯罪原则是其中重要的原则之一，它对于国家相互间开展引渡合作起着至关重要的作用。和其他引渡原则一样，双重犯罪原则也是不断发展的，它的发展也促进着引渡制度的发展。基于此，我国《引渡法》和中外双边引渡条约也确定了这一引渡原则。同时，我国《引渡法》也当顺应这一趋势加以完善。
一、双重犯罪原则的立法缘由
双重犯罪原则，又称“相同原则”，是指请求引渡国和被请求引渡国的法律均规定引渡客体的行为是犯罪行为。也就是说，引渡客体的行为只有在依请求引渡国和被请求引渡国的法律都认为是犯罪行为时，该犯罪行为才属可予引渡的罪行，才符合引渡的条件。该项原则的确立，能够使当事国准确、及时地依法裁决，达到互相谅解和积极协助的目的，所以，它在国际刑事司法协助中具有重要意义。该项原则的确立有其自身的立法缘由。
双重犯罪原则一方面是在互惠的基础上建立起来的。因为，为了维护国家主权和国家平等，各国之间必须进行国际刑事司法合作，以打击刑事犯罪，特别是对那些国际社会公认的、违背国际社会的共同利益和价值观念且为有组织的跨国犯罪行为，因而任何国家不会轻易允许一个已在其境外犯罪的罪犯逃到本国境内逍遥法外，但要达到此目的，还需建立在各国互惠的基础上。这种要素表现在引渡方面，就是各国明文限定可予引渡的犯罪范围，即使是同一个犯罪行为在缔约国双方都能够同样受到处罚，也不意味着一个国家会被请求引渡那些自己根本没有机会提出请求的罪行。[1](P138)对此，我国台湾学者也持此种观点，即“双重犯罪原则系以互惠为基础，以确保请求国与被请求国能在同等待遇下，达到司法合作之目的。盖引渡程序并非专为协助请求国执行其刑法，同时在保护被请求国以免使其国境成为罪犯之庇护所，故某种行为是否构成犯罪，不但应依请求国之法律，同时也应依被请求国之法律认定”[2](P59)。
另一方面，双重犯罪原则的确立是“罪刑法定原则”在国际刑事司法合作领域的体现，即只追究那些触犯了刑律的违法行为，而不追究法无明文规定者。因为，这一原则要求被请求引渡国独立地依据本国法律审查请求引渡国所追诉的行为是否构成犯罪，并且以此作为决定是否向请求引渡国的刑事诉讼活动提供协助的依据，亦即按照罪刑法定原则，只有当请求引渡国指控某人犯罪并要求引渡时，如果该人被控的行为发生在被请求引渡国也认为是犯罪行为的情况下，被请求引渡国才会将该人引渡给请求引渡国予以审判和处罚，这样，在引渡中就产生了双重犯罪原则。
二、双重犯罪原则的立法方式及其评析
在有关引渡的国内立法和引渡条约中很多国家已经确立双重犯罪原则。其中，双边引渡条约确立这一原则时采用了列举法、概括法和综合法。[3](P40)(1)列举法。即将可予引渡的罪行在引渡条约中一一列举出来。如英国和美国之间原来的引渡条约都采用列举法规定可予引渡的罪行[4](P245)。(2)概括法。即规定可引渡之罪按请求引渡国和被请求引渡国双方的法律都认为是犯罪，并且对这一双重犯罪规定一个最低量刑标准。关于最低量刑标准，对尚未审判的人犯，有的条约规定为一年有期徒刑，也有的规定为三年、两年或六个月不等；对已判刑的罪犯，一般规定为六个月至一年以上有期徒刑。如1983年10月13日美国与意大利签订的引渡条约第2条第1款规定，一项罪行，如果根据缔约双方的法律都须处一年以上剥夺自由的徒刑或者更重的刑罚，即为可引渡的罪行[4](P245)。(3)综合法。即将列举法和概括法两种方法结合起来确定可引渡的罪行。如1972年英美引渡条约，一方面把可引渡的罪行一一列举出来，另一方面又规定了根据缔约双方法律都应受惩罚的任何其他罪行，也是可引渡的罪行。[4](P245)此外，在“双重犯罪原则”的规定方式上，多边的引渡条约只采用概括法的规定方法，如1981年《美洲国家间引渡公约》第2条第2款规定：“本公约各签字国按照本公约规定承担义务，向任何一个请求国交出在其领土内被控犯罪或被判罪刑的人。此项权利只有在下列情况下可以要求：作为引渡对象的行为构成犯罪，且依请求国及移交国的法律应处一年以上徒刑。”各国有关引渡的立法在该问题上一般也采取这一规定方法。
在上述三种确立双重犯罪原则的方法中，列举法虽然规定明确、具体，但由于缺乏灵活性，使缔约国较难适应国际、国内形势的发展，而且各国司法制度的不一致，使其在解释每一具体罪名上发生分歧而导致执行困难。基于以上理由，目前单独采取这种方法的国家较少，并且用概括法取代较古老的列举法也是目前国际实践的明显趋势。综合法由于兼有列举法和概括法的优点，因而也被一些引渡条约所采纳。我国《引渡法》和我国与外国签订的双边引渡条约也是采用概括法的方法规定双重犯罪原则。如我国《引渡法》第7条规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：（一）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；（二）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少六个月。”再如《中俄引渡条约》第2条第1项规定：“就本条约而言，可引渡的犯罪是指根据缔约国双方法律均构成犯罪，且依照中华人民共和国法律，可处一年以上有期徒刑或者其他更严重刑罚，依照俄罗斯联邦法律，可处一年以上剥夺自由的刑罚或者其他更重处罚。”可见，我国《引渡法》和我国与外国签订的引渡条约把可引渡之罪的下限确定为一年，这既符合国际上普遍接受的标准，同时也是对我国《刑法》第7条和第8条的重要补充，而且使得我国刑事司法管辖权的适用范围也大大扩展[5](P53)、[6](P41-42)。
三、双重犯罪原则的发展趋势
双重犯罪原则原是引渡中适用的一项原则，随着国际刑事司法合作的形式从单一到多样化的发展，双重犯罪原则也成为多种司法合作形式普遍适用的原则。然而，由于各国意识形态不同，社会制度、法律制度、文化风俗各异，在认定犯罪问题上，各国标准不一。有些行为在一国看来是犯罪行为，而在另一国看来则是非罪行为。所以，双重犯罪原则也很容易给国际刑事司法合作设置障碍。为了解决这一问题，在各国及国际社会的共同努力下，双重犯罪原则本身呈现出一些新的发展趋势：
（一）产生了双重犯罪原则的例外
双重犯罪原则是决定引渡客体能否被引渡的基本原则之一，但是为了达到请求引渡国和被请求引渡国之间互相谅解和积极协助的目的，更好地促进引渡合作，引渡的双重犯罪原则出现了向缓和方向发展的趋势，即产生了双重犯罪原则的例外，亦即在特殊情况下，引渡客体的行为按照被请求引渡国的法律不构成犯罪，也就是不符合双重犯罪原则时，也可被引渡。这种例外有两种情况：其一为“双重犯罪原则的本来例外”。这种本来的例外是当然的例外，如1880年的国际法学会就通过了如下决议：“由于犯罪人逃去的国家的特殊制度和地理状况，因而不构成犯罪时，应该放弃双重犯罪要件。”对这种当然的例外，不管法律有没有做出明文规定，都无大碍。现在，在国际刑事司法协助的实务上也是被承认的，外国的学说也肯定了这一点[7](P45)。其二为“双重犯罪原则的立法例外”。例如，瑞士1892年的引渡法第4条明文规定了双重犯罪原则的例外，即根据请求引渡国的法律认为是可罚的行为，而按照瑞士法是不可罚的，瑞士仍然可以允许引渡。1981年的瑞士协助法显然没有这样的明文规定，但从法案的说明书来看，该立法也继承了1892年瑞士引渡法的立场。[7](P45)再如，2003年《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第44条第2款也规定了双重犯罪原则的例外情况，即“尽管有本条第1款的规定，但缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”《公约》这种例外性规定，将更加有利于缔约国之间顺利和简便的执行引渡程序，有利于惩治腐败。
（二）不要求罪名和犯罪类别相一致
在适用双重犯罪原则的问题上，存在着是否要求请求引渡国和被请求引渡国在罪名和犯罪类别方面一致的情况。对此，过去的实践表明两者要求一致，但现在的情况是只要同一行为既触犯了请求引渡国的刑事法律，又触犯了被请求引渡国的法律，就可以认为符合双重犯罪的条件，至于在罪名和犯罪分类方面的差异则是无关紧要的。这一见解已经为国际法所普遍采纳，因为各个国家都有着自己基于不同社会和文化传统的法律制度，同样的侵害行为在不同国家的刑法中可能有着不同的罪名或者被归入不同犯罪类别。[8](P33)在我国与外国缔结的引渡条约中，无一例外地都规定了不要求罪名和犯罪类别相一致，如《中国和柬埔寨引渡条约》第2条第3款规定：“在确定一项犯罪是否违反缔约双方法律时，缔约双方法律是否将构成该项犯罪的行为归入同一犯罪种类或使用统一罪名不应产生影响。”
（三）不要求具备相同的犯罪构成要件
在适用双重犯罪原则的问题上，同样地存在着是否要求请求引渡国和被请求引渡国在犯罪构成要件方面相同的情况。对此，1990年联合国《引渡示范条约》第2条第2款(6)项的规定代表了其发展趋势，即“在确定某一犯罪行为是否构成违反缔约国双方法律的犯罪行为时：应对由请求国提出的行为或不行为作整体考虑，而不论根据缔约国双方法律规定该犯罪行为的组成部分是否有别。”该条规定表明，被请求引渡国只需审查引渡请求所针对的犯罪是否符合本国法律为该犯罪规定的所有要件，而不考虑本国的法定要件同被请求引渡国的法定要件之间是否存在差异。实际上，这一规定与关于不要求罪名或犯罪类别一致的规定一样，意在避免因各国法律对犯罪构成要件的不同规定而影响双重犯罪条件的成立，它强调的是：不拘泥于犯罪构成要件的完全对应。[8](P34)我国《引渡法》和中外双边引渡条约虽然对此没有作明确规定，但是可以解释为包含了这种规定，亦即顺应了这种发展方向。
（四）将告诉才处理的犯罪排除在可引渡的犯罪之外
从理论上讲，这种情况是将双重犯罪原则的适用条件扩展到犯罪的可罚性方面。所谓“可罚性”，是指追究刑事责任的必要条件，它不属于犯罪构成要件，而是犯罪后出现的法律态势，这种态势是犯罪人具备接受刑事追诉的法定条件。而对于告诉才处理的犯罪来说，受害人的告诉就是追究被告人刑事责任的必要条件，在此条件不具备的情况下，刑事追诉不能开展，具体而言，在告诉才处理的刑事案件中，告诉人在法庭宣告判决前有权随时与被告人自行和解或者撤回自诉；如果在被请求国主管机关正在对有关的引渡请求进行审查期间或者在准予引渡之后告诉人行使上诉权利，这将使请求引渡国和被请求引渡国均陷于尴尬的境地，至少是造成资源的浪费。[8](P35-36)例如根据《中国和乌克兰引渡条约》第3条第5项规定，对于“根据缔约一方的法律，属于受害人告诉才处理的刑事案件”应当拒绝引渡。
（五）增加了附带引渡
所谓附带引渡，是指当一项引渡请求针对的是数项犯罪时，并不要求所有这些犯罪都必须符合引渡之罪的刑期标准，只要其中的主犯罪符合有关的刑期标准，即可准予对其他未达到该标准的轻微犯罪开展引渡合作。附带引渡体现了刑法司法合作中的充分合作精神，尽量给予请求引渡国的刑事诉讼活动以最大限度的协助，同时又体现了特定性原则，即据以对被引渡人实行追诉或者执行刑罚的一切犯罪，均应在引渡请求中明确列举并获得被请求引渡国的逐一引渡准可，即使其中某些犯罪是比较轻微的。它既可适用于追诉引渡，也可适用于行刑引渡，亦即除了可以为追诉目的同意对依照被请求引渡国法律只可判处多少监禁刑的犯罪实行附带引渡外，也可以为执行刑罚目的对只需执行较轻刑罚或者较短刑期的犯罪实行附带引渡。[8](P41-42)
这一趋势在《公约》中表现得最为明显。《公约》第44条第3款规定：“如果引渡请求包括几项独立的犯罪，其中至少有一项犯罪可以依照本条规定予以引渡。而其他一些犯罪由于监禁期的理由而不可以引渡但却与根据本公约确立的犯罪有关，则被请求缔约国也可以对这些犯罪适用本条的规定。”这表明，在引渡请求包括了被请求引渡客体犯有数罪的情况下，只要有其中一项犯罪符合引渡的条件，即可对其他相关的犯罪准予引渡。显然，《公约》此种规定补充和发展了传统国际法上的专门原则，亦即在被请求引渡客体犯有数罪的情况下，在其中一个犯罪符合缔约国最低限度刑罚标准的前提下，其他相关的独立犯罪虽然不符合缔约国的最低限度刑罚标准，但也均可准予引渡。我国《引渡法》与中外双边引渡条约的规定也体现了这一趋势。我国《引渡法》第7条第3款规定：对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合前款第二项的规定，就可以对上述各种犯罪准予引渡。再如，《中国和俄罗斯引渡条约》第2条第4款规定：“如果引渡某人的请求涉及几个行为，每个行为根据缔约双方法律均应处以刑罚，但其中有些行为不符合本条第一、二款规定的条件，在该人至少因一个可引渡的行为而被允许引渡时，被请求的缔约一方也可因这些犯罪行为允许引渡该人。”
四、顺应双重犯罪原则的发展趋势，完善我国《引渡法》的相关规定
我国已于2000年12月28日通过了《中华人民共和国引渡法》。它对于保障引渡的正常进行，加强惩罚犯罪方面的国际合作，保护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会秩序具有重要意义。前文已述，该法第7条对双重犯罪原则作了规定，且具有一定的先进性，但是与双重犯罪原则的发展趋势相比较而言，仍然存在一定的局限性，因而我国《引渡法》当顺应该原则的发展趋势加以完善。
（一）规定双重犯罪原则的例外情况
双重犯罪原则的例外情况有两种，即双重犯罪原则的本来例外和立法例外。其中，本来例外属当然例外，法律无须对此作规定，只需对立法例外作明确的规定。我国《引渡法》对此未作规定，这一方面与双重犯罪原则的发展趋势不符，另一方面与我国承担的条约义务相悖，因为我国已于2003年12月10日签署了《公约》，并于2005年10月27日批准了该《公约》，且《公约》第65条第1款规定：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的措施，以切实履行其根据本公约所承担的义务。”而前已述及《公约》第44条第2款规定了双重犯罪原则的例外情况，所以我国《引渡法》对此应作规定，即“根据请求引渡国的法律认为是可罚的行为，而按照中国法是不可罚的，中国仍然可以允许引渡。”如此一来，即可避免因为机械地适用双重犯罪原则而给国际刑事司法合作带来不必要的障碍。
（二）规定不要求罪名和犯罪类别相一致
传统上双重犯罪原则要求罪名和犯罪类别在请求引渡国和被请求引渡国法律中完全一致，这样做的结果是直接影响国与国之间在国际刑事司法领域的合作，不利于打击国际刑事犯罪。因而，现今的普遍做法是只要某一行为按照请求引渡国的法律和被请求国的法律都作为犯罪加以处罚即符合双重犯罪原则而不必强调罪名和犯罪类别相一致。这将有助于解决不同国家法律对罪名和犯罪类别规定不同所带来的问题。在此问题上，我国《引渡法》没有作明确规定，这显然没有考虑到国际社会的现实情况，因为各个国家都有着自己基于不同社会和文化传统的法律制度，同样的侵害行为在不同国家的刑法中可能有着不同的罪名或者被归入不同犯罪类别，同时也与各国在此问题上的普遍做法不尽一致，所以，为了顺应双重犯罪原则的这种发展趋势，我国在修正《引渡法》时应对此作补充性规定，即“只要某一行为按照请求国的法律和中国的法律都作为犯罪加以处罚即符合双重犯罪原则，而不必强调罪名和犯罪类别相一致”。
（三）将告诉才处理的犯罪作出排除性规定
前文已述，将告诉才处理的犯罪作出排除性规定属于双重犯罪原则的发展趋势之一，它可避免使请求引渡国和被请求引渡国均陷于尴尬的境地以及造成资源的浪费。所以，有关引渡的国内法和国际条约遂将告诉才处理的犯罪排除在双重犯罪原则的适用范围之外。然而，我国《引渡法》却没有明确地就告诉才处理的刑事案件作出排除性规定，不过我国与一些国家签订的引渡条约却禁止针对告诉才处理的犯罪开展引渡合作，例如前述《中国和乌克兰引渡条约》第3条第5项的规定即是，因而，为了使我国《引渡法》与我国对外签订的双边引渡条约以及在此问题上的发展趋势相一致，我国《引渡法》应增加将“告诉才处理的犯罪”排除在可引渡的犯罪之外，即增加“根据中国的法律，属于受害人告诉才处理的刑事案件，应当拒绝引渡”。
此外，我国《引渡法》还可就“不要求具备相同的犯罪构成要件”作出明确的规定。
注释：
①《公约》第44条第1款规定：“当被请求引渡人在被请求缔约国领域内时，本条应当适用于根据本公约确立的犯罪，条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。”
②专门原则是指引渡客体移交给请求引渡国后，请求引渡国只能就引渡请求书中对引渡客体所指控的罪行进行追诉或惩处，而不能对其引渡前所犯的其他罪行进行审判或处罚，或再引渡给第三国，除非征得了请求引渡国的同意。