法律的维度——从空间上解读法律失败，本文主要内容关键词为：法律论文,维度论文,空间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90—05 文献标识码：A 文章编号：1001-778X(2004)04-0109-08
失败的国家法这一论断并不是新近才出现的。(注：本文希望更多地介绍以西方的研究 成果和资料为基础的观点和见解，所以中国的研究成果和材料只被有限地运用。)Allott在20年前曾说：“法律常常是无效的，几乎从它一出现就注定是一种愚弄，是立 法者过度的雄心的结果，它也常常达不到有效法律的必备条件，例如充分的初步调查机 制、交流机制、接受机制和实施机制。”[1](P287)法律失败(Legal Failure)在于它的 无效或过度有效，正像Teubner所言：可能“导致不确定、混乱、不信任或者仇视，而 不是适当的管理。”[2]就法律失败而言，国家法并不能实现有关正义、确定性、统一 性、社会团结和社会控制的存在固有矛盾的允诺。那些曾预测法律失败的人(注：参见Savigny，F.K.von.Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence(Translated by A Hayward).Arno Press，1831(ed.1975)；Sumner，W.G.Folkways.New American Library，1906(ed.1960).)和那些意识到法律失败的人(注 ：参见Pound，R.The Limits of Effective Legal Action.International Journal of Ethics 27(1917)；Ehrlich，E.Fundamental Principles of the Sociology of Law( Transl by W.L.Moll).Arno Press，1936(ed.1975)；Allott，A.N.The Limits of Law .Butterworths，1980；De Soto，Hernando.The Mystery of Capital，Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else.Black Swan，2000； Otto，J.M.The Mystery of Legal Failure and the Mastery of Legal Education.I.In Kasim,Sosok Guru Dan Ilmuwan Yang Kritis Dan Konsisten，Kumpulan Tulisan Peringatan 70 Tahun Prof.Soetandyo Wignjosoebroto.299—328.Jakarta，Indonesi
:Cetakan pertama，2002.)都将法律失败的原因部分归结为法律远离社会 和国家法而不能很好地适应地方性的环境。
本文意在分析国家法为什么难以适应地方性的环境，而且这种适应为什么也常常是不 可能的。现代国家法追求统一性(Unity)和确定性(Certainty)，它存在于非特定的地点和时间的空间中。植根于特定地点和时间的地方性规范和地方正义会因地点和时间的不 同而不同，所以现实社会中会存在现代国家法与地方性规范、地方正义的内在逻辑上的 矛盾。这一矛盾是国家法不能很好适应地方环境和正义的根本原因之一，也可能是国家 法失败的根本原因之一。这将表明作为国家法与地方正义的媒介以及法的渊源之一的案 例(案例法，Case Law)能发挥什么作用，而目前案例法并不存在于发展中的民法体系中 。本文将要表明国家法与地方正义之间的矛盾是无法消除的，只能被减小。我们可以通 过建立在社会科学基础上的法典化来从空间的角度制定法律以减小矛盾，也可以(为了 发展目前没有案例法的民法系统)通过对已出版的法院案例的法学研究形成教义来发展 案例法以减小矛盾。
一、现代性、国家法和糟糕的地图
正如Giddens所描述的，现代化的过程是一个规模扩大的过程。在这一过程中，社会关系在一个较大的规模内运作，它已经脱离了(disembeded)特定的地点和时间。这一过程的前提和结果是发展现代国家法，使它成为一个信任系统(用Giddens的话来说就是“专家系统”，即Expert System)，这一系统不受地点和时间的约束，它与前现代社会的植根于特定地点和时间的个人诚信共存于我们的社会。(注：参见Giddens,Anthony.The Consequences of Modernity.Standford University Press,1990；以及参见苏力《法 治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版，第3页～22页。)全盛于19世纪、在 20世纪加速发展的科技力量推动着社会的现代化过程，它伴随着大的法典化运动和后来 自上而下的在国家领导下制定管理法(Regulatory Law，由国家自上而下制定的通常只 管理某一社会现象)的法律)的过程。这种西方式的现代立法类型通过法律移植输入到殖 民地国家和发展中国家。(注：参见Watson,A.Legal Transplants:An Approach to Comparative Law.University of Georgia Press,1993;Nelken,D.Towards a Sociology of Legal Adaptation.载D.Nelken and J.Feest,Adapting Legal Cultures 17—55.Hart Publishing,2001.)现代国家法是一个信任系统，它能为现代的 大规模社会关系提供确定性和统一性。同时，现代国家法成了一个空间概念，它脱离了 特定时间和地点，使大范围的人们接触成为可能。(注：参见苏力《法治及其本土资源 》，中国政法大学出版社1996年版，第3页～22页。)这样，现代国家法成为了社会外部 的边缘，它能使社会关系以一种大的规模运行。为此，法律不得不与社会保持松散的关 系，它必须断绝与特定地点和时间相关联的社会的联系。下文将展示非植根于社会的现 代国家法怎样引起国家法与地方性规范和正义的矛盾，这也是法律失败的一个根源。
前现代规范植根于既定时间和地点的背景下。首先，非书面的习惯规范随着时间和地点的不同而不同，所以它存在于特定的时间和地点中。第二，习惯法是存在的，它由书面的习惯规范构成。以书面形式记录下来的习惯规范失去了它们原本的特性，远离了Savigny所说的民族精神。(注：参见Savigny,F.K.von.Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (Translated by A Hayward).Arno Press,1831( ed.1975)；Oomen,Barbara.Chiefs!Law,Power and Culture in Contemporary South Africa.Barbara Oomen(PhD dissertation),2002.)这样，习惯法是不以时间为转移而 以地点为转移的，因此仍是一个地方的习惯，随着时间的推移而被固定。第三，地方法 和地方立法是习惯与习惯法的集合，它比较抽象，有比较广的运用范围，例如在城邦国 家或前现代王国中运用。与习惯和习惯法相比，这种地方法较少植根于特定的地点和时 间。在大多数情况下，地方法的运用范围是有限的，所以不同的地方有不同的地方法。
迈向现代法的第一步就是将一部分习惯转换为习惯法，使它不随时间的变化而变化。 第二步将习惯法和其他地方性的书面形式的法律和规范系统统一进法典中。书面记录习惯法和地方法并把它们转换成法典形式，使它们能被运用到多个地方习惯法系统中，法 律就成为非地方性的了，现代法就能比地方法和习惯法运用于更广阔的范围。第三步是 制定管理法，这彻底地服务于国家法系统与社会的古老联系。法律成为制定政策者的工 具，不再是地方性规范的反映。
在发展中国家，法律现代化的过程在大多数情况下是通过法律移植实现的。(注：参见Watson,A.Legal Transplants:An Approach to Comparative Law.University of Georgia Press,1993;Nelken,D.Towards a Sociology of Legal Adaptation.载D.Nelken and J.Feest,Adapting Legal Cultures 17—55.Hart Publishing,2001.)在许 多发展中国家，法律移植最初是在殖民主义的影响下出现的，但是后来在建立国家和现 代化的过程中，国家已经自愿引进法律和法律体系。因为它们是非地方性和非特定时间 的，法律移植具有法典化的特征和更多的管理法特性。就像法典化和管理法一样，法律 移植辅助着现代化的进程，因为它提供了一个大规模的信任系统，它不仅仅在国家范围 内被承认，而且还可以运用到世界范围。伴随着国际法的发展，法律的全球化已经兴起 ，并服务于整个信任系统，扩展至大洲之间。
法律现代化进程的结果是多元规范秩序的并存。(注：参见Merry,Sally Engle.Legal Pluralism.Law and Society Review 22,no.5(1988)：869—96.)一方面是现代国家法 的非特定空间性的规范系统，另一方面是前现代时期植根于特定时空的地方性规范系统 ，在一定范围内它仍存在于现代社会。在一定程度上我们可以说它们是并存的、彼此叠 压的。(注：参见Roquas,Esther.Stacked Law,Land,Property and Conflict in Honduras.Rosenberg Publishers,2002.)我们可以将这些规范系统看作不同的抽象等级 ，按照De Sousa Santos所写的以不同的比例尺和地图的运作的规范。(注：参见De Sousa Santos,Boaventura.Law:A Map of Misreading.Toward a Postmodern Conception of Law.Journal of Law and Society 14,no.3(1987):279—302(该文有中 译版，见《法律：一张误读的地图——走向后现代法律观》，朱景文、南溪译，载朱景 文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第89～115页。))比例尺最重 要的一点是细节上的不同。就地图而言，大比例尺地图，覆盖了一个小的地理范围，它 更加具体和特定；而小比例尺地图，覆盖了一个大的地理范围，它更加抽象，缺乏细节 。从观念上看，下位规范，如习惯、习惯法和地方性规范都比较具体，相当于大比例尺 地图。就理想来说，这种具体的规范与地方性的社会现实或社会行为规则(道德)应当紧 密相连，(注：参见Sumner,W.G.Folkways.New American Library,1906(ed.1960).)这 样它们就与法律应然的民族精神，(注：参见Savigny,F.K.von.Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence(Translated by A Hayward).Arno Press,1831(ed.1975))特别是正义紧密相连。然而，事实并不总是这样。殖民地的习惯 法更多的来自于殖民统治者与被统治者的磋商，它就没有遵从这一理想模式的地方性规 范。(注：参见Starr,June,and Jane F.Collier.Historical Studies of Legal Change.Current Anthropology 28,no.3(1987):367—72；Chanock,M.Neither Customary nor Legal:African Customary Law in an Era of Family Law Reform.International Journal of Law and the Family 3(1989):72—88.)由于地方性的具体 特性，下位规范只能运用到一定的地方性背景中，用Giddens的话来说，它们植根在一 定的地点(而习惯则是根植于特定的时间)。法律的实施需要法律的强制实施和行使。( 注：参见Pound,R.The Limits of Effective Legal Action.International Journal of Ethics27(1917):150—67.)就理想而言，由于下位规范与地方社会和正义有密切联 系，这种规范的知识和行使就会广泛传播，又因为它们是地方性的立法，执行这些规范 成本会较低。由于地方性规范管理着我们生活的社会的最基本部分，所以这种地方性规 范是社会团结的基础(这在一定程度上与Ehrlich相关)。(注：参见Ehrlich,E.Fundamental Principles of the Sociology of Law(Transl by W.L.Moll).Arno Press,1936(ed.1975.))现代地方性规范的问题是它们无法提供自身地域之外的统一性 和确定性，而这对于非地方性的社会关系又是十分必要的。(注：参见Giddens,Anthony .The Consequences of Modernity.Stand ford University Press,1990；以及参见苏 力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页～22页。)
现代的国家法在理想上是个小比例尺(用地图的暗喻来说)，它应该以一种高度抽象的 方式被书面记录下来。方法之一是把被承认的习惯和习惯法规范法典化，就如Ghana(加 纳国)。(注：参见Otto,J.M.The Mystery of Legal Failure and the Mastery of Legal Education.载I.In Kasim,In Sosok Guru Dan Ilmuwan Yang Kritis Dan Konsisten,Kumpulan Tulisan Peringtan 70 Tahun Prof.Soetandyo Wignjosoebroto.299—328.Jakarta,Indonesi,Cetakan pertama,2002.)承认植根于地方的规范将会 导致一个拥有多元规范的国家法律体系，这些多元规范依据地点(时间)的不同而不同， 所以跨地域的社会关系面对着多元的不同规范。在这种情况下，因为没有用以建立信任 的共同规范系统，要保持这样的跨地域关系是很难的。国家法律体系承认习惯和习惯法 并不能解决这一问题。这样，国家承认习惯和习惯法就弱化了现代国家法第一步所要做 的：提供大范围的确定性和统一性。另外一个方法是法典化，即现代国家法通过法典化 从植根于特定时空的规范中提取抽象的规范。法典化是从社会中抽取地方性规范，并将 它们制定成统一和不变的法律的过程。在运用于较大地理范围内的法律体系中，国家法 不得不抽象自许多不同的特定地方性规范，它变得如此抽象以至于规范不再有意义和权 力。由于大多数国家地理范围太大，国家法不能仅仅通过纯粹的法典化实现。现代国家 有建设祖国、统一和发展经济的目标，这些目标又部分地建立在确定性之上，所以它们 的法律体系不能太抽象以至于无力提供确定性和统一性。所以在大多数国家，立法并不 是依照理想的承认习惯或习惯法来发展，也不是通过对地方性规范的抽象、纯粹的法典 化来发展的。相反，使用的是非抽象的法典化，选择把一部分规范法典化，这样在忽略 了一部分规范的同时又强化了另一部分。最后，由于管理法的引进，国家法与地方性规 范彻底分离了。管理法既不是地方性规范的抽象物，也不是规范选择的结果。管理法被 用来执行国家政策，所以在很大程度上，它是自上而下制定的，到目前为止，国家政策 就是自上而下制定的。(注：参见Sabatier,P.A.Topk Down and Bottom-up Approaches to Implementation Research:A Critical Analysis and Suggested Synthesis.Journal of Public Policy 6(1986):21—48.)20世纪管理法在许多法律领域快速发展 ，已经开始取代法典化。就像法典化一样，管理法可以是抽象的，但是在许多情况下又 是很具体的。欧洲法是运用范围广泛而又内容具体的管理法的一个很好范例，欧洲法对 诸如禁止给家畜接种疫苗防止口蹄疫的争议之类的事务都有具体的规范和标准。通过法 律移植，包含大量具体规范的法典、管理法和现代发达国家的规章，都已经传播到全球 各个地方。所以在世界范围内，国家法发展迅速，它有时提供抽象自地方性规范的规则 ，但更多情况是提供与大量具体地方性规范无关的特别规范。
De Sousa Santos的地图暗喻并不完全是正确的，因为国家法能且常常是具体的。(注：参见De Sousa Santos,Boaventura.Law:A Map of Misreading.Toward a Postmodern Conception of Law.Journal of Law and Society 14,no.3(1987)：279—302)如果国 家法与小比例尺地图是相似的，那它则被认为是比较抽象的。试想，有哪种全国地图能 够提供小街道的细节?而相反，这恰恰就是现代法开始要做的事情。国家法不是引进或 者抽象地方性的具体规范，而是常常提供可运用于广阔范围的具体规则。这样，统一的 国家法不再代表所有地方性规范的理想。这是可以理解的，因为现代化的进程导致了统 一法的更大运用范围。在这一广阔的运用范围内，如果法律真的像一个地图，小比例尺 的法律将缺乏细节。缺乏细节意味着规范的灵活性，它可以被灵活地解释而无法形成统 一性和确定性。
既然国家法无法避免具体化，那么就出现了一个问题：具体程度高的法律很自然地与许多地方性规范相矛盾，这与法律的实施有关。像合同法的实施那样，特定地点的公民自觉行使法律的情形是比较少见的，因为上位规范并不比下位规范能带给生活在特定地方的公民更多的好处。这意味着在地方上，与下位规范相矛盾的上位规范很少被使用。就商业关系并不是依据合同法订立而言，对商业区合同法的研究可能是一个很好的例子。(注：参见Macaulay,S.Non-Contractual Relations in Business:A Preliminary Study.American Sociological Review 28(1963):55—67.)商业区内部的矛盾尽量避免 运用法律制度来解决，它只被作为最后的解决手段。商业区的内部规范(地方法)被认为 是更重要的，“如果你还想继续经商的话”，[3](P85—67)就不要使用来自内部规范之 外的法律制度来解决问题。1920年对土耳其法律现代化的研究中发现新移植的世俗国家 民法典对社会的大多数人没有什么影响，人们仍然使用习惯。(注：参见Starr,June,and Jonathan Pool.The Impact of a Legal Revolution in Rural Turkey.Law and Society Review 8(1974):533—60；Moore,S.F.Law and Social Change:The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study.Law and Society Review 7(1973)：719—46；Merry,Sally Engle.Legal Pluralism.Law and Society Review 22,no.5(1988):869—96.)这仅仅是两个人们难以自觉行使国家法律的 例子，而类似由于国家法与地方性规范相矛盾所产生的例子还有很多。由于被强制执行 的规范与地方性的实践或习惯相左，它的社会和经济成本较高，强制执行也就不太容易 了。结果导致要么是低社会经济成本的较少强制执行，要么是高地方成本的过度有效的 强制执行。上位规范的实施存在第二个法律空间实施的问题，它加剧了不同级别规范的矛盾。规范的运用范围越大，法律实施越困难。在一个广阔的运用范围内，规 范宣传客体的数量越多，人们将更难了解法律，更不用说运用法律了。法律知识和法律 经验的缺乏会导致法律运用的失败，(注：参见Galanter,M.Why the‘Haves’Come out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change.Law and Society 9,no.1(197 4):95—160.)最终法律将很少被使用。而且就执法而言，管理级别与被管理的社区相去 越远，越难从侵害中获得准确信息。这是由于管理者与被管理者的空间距离越大，就越 缺乏自上而下的监督。信息不足将会导致执行成本高，执行难。在不同的执行领域，这 将会导致执行要么无效要么执行过度有效。
因为现代国家法和地方性规范在空间上的远离，就会导致法律因空间问题而失败。这一点会进一步说明，下面两部分将看两个法律失败的例子并在空间上分析它们。这两个例子都选自发展中的法律体系，因为它们的法律面临着明显的空间问题，在很大程度上，类似的分析也存在于发达的法律体系中。
二、De Soto的法律失败、平衡参与和确定性
自从秘鲁经济学家De Soto所撰写的《资本的神话》在2000年出版以来，法律失败再次成为一个热点话题。(注：参见De Soto,Hernando.The Mystery of Capital,Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else.Black Swan,2000.) 他认为世界上的穷人有大量的资产，据他的估计大概有9万亿美元，只是这些资产还没 有转换成资本。这就是穷人贫困的原因，也是阻碍他们发展的原因。这些资产不能转变 成资本的原因在于他们的资产没有被正式的法律体系承认，它是建立在非正式法(extra —legal law)的基础上的。这使“他们的资产不能转变成资本，只能在彼此熟识和信任 的狭小法律圈内进行交易，也不能作为贷款的抵押品和投资的股份。”[4]在Otto的分 析中，De Soto的文章认为由于两方面的失败使那些穷人的资产保留在非正式法中。(注 ：参见Otto,J.M.The Mystery of Legal Failure and the Mastery of Legal Education.载I.In Kasim.In Sosok Guru Dan Ilmuwan Yang Kritis Dan Konsisten,Kumpulan Tulisan Peringatan 70 Tahun Prof.Soetandyo Wignjosoebroto.299—328.Jakarta,Indonesi:Cetakan pertama,2002.)首先是没能制定“反映穷人需要和愿望 ”的改革法，(注：参见De Soto,Hernando.The Mystery of Capital,Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else.Black Swan,2000.)其次是即便制 定了这些法律，它们的实施也不成功。
De Soto对法律失败的分析是有关法律面对空间问题如何失败的一个出色论述。一方面国家法有必要成为信任系统，提供确定性和统一性，使大范围的社会接触成为可能。De Soto的减轻贫困的观点是让穷人也加入(Access)这个信任系统，这能使他们将资产(地域性的)转换成资本(非地域性的)。另一方面国家法是抽象的或者与地方性规范是矛盾的，所以国家的财产法没有很好地基于地方性社会契约(Local Social Contracts)，国家财产权在地方也不具有地方合法性。(注：参见De Soto,Hernando.The Mystery of Capital,Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else.Black Swan,2000.)De Soto认为没有这种地方合法性，国家法对非正式法之外的权利的承认也不会成功。国家法是复杂的，它是由法律精英所主导的，有时不为地方所接受，以至于许多地方无法分享国家的利益。国家法承认非正式法之外的非地域性权利，也不会有什么效果，因为只要国家法律体系无法符合他们的地方性利益，穷人将继续在国家法律体系以外寻找保护他们地方性权利的方法。所以De Soto希望找到一个在国家法中承认非 正式法的方法，创造更大范围的确定性和资本主义，同时在地方性社会契约中保持他们的地方性。所以De Soto想要解决一个基本矛盾——国家法律体系的统一性和确定性与 地方非正式法规范的参与的可能性(Access)与可接受性。De Soto提出的法律改革没有 进行或者进行得不成功的原因在很大程度上也可以从空间上来理解。
De Soto的法律失败和Otto对他的分析的评论都表明解决法律因空间障碍而失败这一问题是非常困难的，也许是不可能的。(注：参见Otto,J.M.The Mystery of Legal Failure and the Mastery of Legal Education.载I.In Kasim,In Sosok Guru Dan Ilmuwan Yang Kritis Dan Konsisten,Kumpulan Tulisan Peringatan 70 Tahun Prof.Soetandyo Wignjosoebroto.299—328.Jakarta,Indonesi:Cetakan pertama,2002.) De Soto的想法本身就是一个矛盾：他想将非正式法承认的权利转换为在国家法律范围 内被确认的法律权利，这种转换能使穷人参与更广阔的空间并为他们提供安全和资本。 国家法的统一性逻辑表明这是不可能的。要么将非正式法承认的权利转换成统一的国家 法权利，这样它就摆脱了地方性，但又有了与之前国家法体系一样的问题，那就是地方 合法性和参与的可能性。用Otto的话说：“核心问题是立法，即便是出于最好的信息和 意图，它也总是会影响和改变以前的地方性社会契约的性质。”[5]要么保持非正式法 的原样，尽可能的由国家法律体系加以承认。然而这并不会使他们更加统一或确定，反 而阻止了穷人将他们的资产转换为资本。
De Soto对法律失败的分析表明法律因空间问题而遭到失败对目前世界发展的重要性。在他看来，如果法律失败能被克服，穷人就能将他们的非正式法确认的资产转变为资本。同时也表明空间问题是不能仅仅通过将非正式法转变成国家法律或采纳特殊的地方性规范和抽象地方性规范，将它们纳入一个大的法律体系来解决的。目前的分析已经表明，法律的两面性问题是空间和De Soto提出的解决方案，De Soto的方案不能解决空间的障碍——既要提供地方合法性和参与的可能性，又要提供形成资本所必需的跨地域的确定性。文章的第三部分将看空间错位的另一个例子——中国的案子。
三、中国的法律失败和分权的影响
《老子》云：“治大国若烹小鲜”，从这点上看中国很早就注意到管理与空间因素的关系。大的国家需要谨慎管理。自从秦朝(公元前221年～206年)统一中国以来，中国的国家法律体系成为了世界上最大而统一的国家法律体系。当代中国国家法律体系已经跨 越了传统的县令管理的疆界，渗透到生活的各个方面。这使中国的国家法律体系从北京 这个统一的中心到散布在全国各地的上百万个村庄都在发挥着作用。现代化已经引起了 中国的一些法典化，但大多数情况导致的是法律移植和制定管理法。特别是自1978年改 革开放以来，中国的法律体系以世界上难以预测的速度发展。除了立法，像法院、检察 院等法律机构和法律职业在“文革”(1966年～1976年)后的法律真空下也建立起来了。 法律发展的过程伴随着一系列复杂的经济、财政和行政改革，这些改革事实上导致了权 威的分权(Decentralization)和地方保护主义，也就是地方政府保护本地的利益。(注 ：参见Saich,T.Governance and Politics of China.Palgrave,2001；Shirk,S.L.The Political Logic of Economic Reform in China.University of California Press,1 993;Lieberthal,K.Introduction:The‘Fragmented Authoritarianism’Model and Its Limitations.载K.G.Lieberthal and D.M.Lampton,Bureaucracy,Politics,and Decision Making in Post-Mao China.1—30.University of California Press,1992; Li.C.,and D.Bachman.Localism,Elitism and Immobilism:Elite Formation and Social Change in Post—Mao China.World Politics 42,no.1(1989):64—94；White Ⅲ，L.T.Unstately Power,Vol.1,Local Causes of China's Economic Reforms.M.E.Sharp,1998.)虽然中国的法律取得了长足的发展，但是法律体系仍然存在问题。这一部 分将分析这些问题。文章将要讨论中国的法律失败是由于空间上的错位。而且，中国的 例子也将表明地方管理所采取的形式，要么是通过建立直属地方的机构的分权形式(decentralized through devolution)，要么是通过中央在地方建立分支机构这种集权 形式(centralized through deconcentration)，这些都不能解决这个问题。
一方面是立法体系有问题。一些法律模糊不清，另一些虽然清晰但与别的法律相矛盾 。(注：参见Corne,Peter Howard.Foreign Investment in China,the Administrative Legal System.Hong Kong University Press,1997;Keller,P.Sources of Order in Chinese Law.American Journal of Comparative Law 42(1994):711—59;Otto,J.M.,and Y.Li.An Overview of Law Making in China.载J.M.Otto,M.V.Polak,J.Chen and Y.Li,Law Making in the People's Republic of China,1—17.The Hague:Kluwer Law International,2000.;Van Rooij,B.The Enforceability of Chinese Water Pollution Regulations,What Room for Improvement?China Perspectives,no.43(200 2):40—53;Allford,W.P.,and B.L.Liebman.Clean Air,Clean Processes?The Struggle over Air Pollution Law in the People's Republic of China.Hastings Law journal 52,no.March(2001):703—48；Asian Development Bank,Environment Division Office of Environment and Social Development.Reform of Environmental and Land Legislation in the People's Republic of China.ADB,200 0.)虽然人们可以从这方面批评中国的法律，但是你也可以通过理解立法面对的空间现 实而充分理解立法制度为什么被制约。首先，中国法律体系的空间现实导致了法律的模 糊不清，国家法必须要高度抽象才能适合不同的时空环境。与此相关，国家法常常是不 同地域或职能权力持有者长期讨价还价的结果。这种妥协是模糊的和灵活的立法。(注 ：参见Allford,W.P.,and B.L.Liebman.Clean Air,Clean Processes?The Struggle over Air Pollution Law in the People's Republic of China.Hastings Law Journal 52,no.March(2001):703—48)第二个立法问题，即矛盾的法是由法律不能太抽 象而导致的，因为那样它们就不再能提供确定性和统一性，也不再有什么影响。法律的 具体规范在大量不同的空间地域(地理意义上的和职能意义上的)被制定出来。不同等级 的法律制定者(从国家到部门到地方)为了他们各自的利益，运用分权行政制度下的相对 自主权，制定了相互矛盾的法律。这导致了国家法和地方性的管理(Local Governance) 中存在冲突规范以及冲突的部门规则。这样，中国的空间现实产生了一个无法克服的立 法挑战，既有抽象、模糊的立法，也有大量立法者制定的相互冲突的具体规则。
现实中的法律也有问题。法律改革后的20年已经表明一定范围的法律没有得到实施。( 注：参见Chen,Jianfu,J.M.Otto,and Yuwen Li,eds.Implementation of Law in the People's Republic of China.Kluwer Law International,2002)分权管理系统下的一 些法院并不比它们隶属于地方性政府时发挥的作用更大，它们保护地方利益高于维护法 律的统一性和确定性。(注：参见Lubman,S.B.Bird in a Cage:Legal Reform in China after Mao.Standford University Press,1999.)所以一些法院没有完全执行民事判决，(注：参见Clarke,D.The Execution of Civil Judgements in China.B.Lubman,China's Legal Reforms.65—82.Clarendon Press,1996;Peerenboom,R.China's Long March toward the Rule of Law.Cambridge University Press,2002.)或者不适宜审判 行政法案件。(注：参见Pei,Minxin.Citizens V.Mandarins:Administrative Litigation in China.The China Quarterly 152(1997)：832—62.)负责执行具体法律 如环境保护法的地方行政机构同样存在这样的问题。(注：参见Van Rooij,B.Environmental Law Enforcement in Sichuan:Organization and Procedure in Comparative Perspective.China Information 17,no.2(2003)：36—65.)法律的行使 有时也存在问题，如土地所有权登记，(注：参见Chen,Xiaojun陈小君等《农村土地法 律制度研究—田野调查解读》，中国政法大学出版社2003年版。)或者婚姻登记。(注： 参见Palmer,Michael.The Re-Emergence of Family Law in Post-Mao China:Marriage ,Divorce and Reproduction.China Quarterly 141(1995).)到目前为止，大部分分析 都是在责备事实上的行政分权基础上的法律实施和立法本身的问题。然而最根本的分析 是中国的时空法律现实导致了大部分的问题，原因是如果国家法不够抽象，在一定程度 上，法律的具体规范就会与地方性规范相矛盾，与一些地方利益相冲突(在地理意义上 和职能意义上)。在中国这一如此庞大的统一法律体系中，这个问题是巨大的而且是无 法避免的。实施与地方利益相冲突的特定上位法尤其困难。它引起地方抵制，这将导致 这一法律的很少行使和较高的经济、社会和信息的执行成本。在一些情况下，对此的反 应是国家仍旧试图通过组织强制执行运动来强力实施被抵制的法。如在1996年～2002年 组织的环境法实施运动。(注：参见Van Rooij,B.Implementing Chinese Environmental Law through Enforcement,the Shiwu Xiao and Shuangge Dabiao Campaigns.载J.Chen,Y.Li and J.M.Otto The Implementation of Law in the People's Republic of China.149—78.The Hague:Kluwer Law International,2002.) 以过度有效的国家法律制度实施不顾地方利益的规范，在一些地方可能会产生相反的效 果，这也会导致法律失败。中国广阔的地域和大量的人口使上位法的实施更加困难。法 律要想有效，它必须是面向大众的。然而在大的法律体系中要想实现这点是困难的、高 成本的。中国通过组织大量的普法运动已经部分地解决了这个挑战。(注：参见Exner,M .Convergence of Ideology and the Law:The Functions of the Legal Education Campaign in Building a Chinese Legal System.Issues and Studies,no.August(199 5)：68—102;Troyer,Ronald J.Publicizing New Laws:The Public Legal Education Campaign.载Ronald J.Troyer,John P.Clark and Dean G.Royek.Social Control in the People's Republic of China.New York:Praeger,1989;Liu,Yujie.Policy on Public Law Enlightenment.Beijing Review 41,no.48(1998))
中国事实上的分权已经导致了法律无法实施的法律失败这一问题，这是由地方保护主义和与上位法相抵触的地方法引起的。例如，为了解决土地法律执行差这个问题，国家决定在2003年底改革土地管理部门的结构，重新将最低等级的部门(区域的和市政的)集中到省级，建立一种垂直的管理机构。这种再集中能否解决国家法的统一性与地方环境差异这一基本矛盾?恐怕不行。这种情况的出现不仅是由于地方有一定的自治权可以这 样做。还因为地方性与非地方性的利益差别，地方想要这样做和需要这样做。不管行政 机构采取什么样的形式，利益的差别都是存在的。再集中将使利益冲突的领域从法律体 系内(地方性和非地方性的法律体系、制度)转换到法律体系外(非地方性集中的法律体 系、制度对抗非法的地方性的权力持有者)。再集中将不会改变地方性权力持有者实施 过程中的困难，加大实施成本，特别是执行困难和高成本的可能性。权力持有者将继续 这样做，因为国家法律体系适用于广阔的空间，这使法律实施不力。而且，地方权力持 有者则通过控制地方信息也能抵抗国家法的实施。
其他国家的例子，如最近分权改革之前的印度尼西亚也表明地方管理的集中形式给成功的法律体系增添了它自己的问题。将分权体制下的中国的经验和那些集权体制下的经验相联系，表明在这两种体制之下，国家法律体系受到了它与地方正义、社会团结和利益交接点的严重挑战。这原因就是空间现实和国家法的统一性和确定性与各种各样的具 体地方性社会契约的矛盾。
四、作为确定性中介和渊源的案例法
到目前为止，我们的讨论关注的是法律、它的实施和它与社会中的空间事实的关系。也许是有意的，也许很少有人在法律失败的背景下这样做，这篇文章到目前为止还没有论述判决和案例法的作用。在大陆法系最初发展的西欧民法体系中，不设先例的判决是法律非正式的渊源。案例法被看作是国家孤立的法律体系和整个社会地方正义的中介。一方面，判决的过程是将抽象的国家规范运用到具体的地方性环境；另一方面，由于在 西欧，判决成为了法律的非正式渊源，在判决具体地方纠纷时，按照地方情况所发展的 法律解释属于国家法渊源。判决的案例通过法律分析成为案例法。西欧法学研究者分析 了各个法院在各种案例中解释抽象的国家法律的变化。他们通过这样做试图发现法律教 义(Legal Doctrine)，也就是解释的主导范式。这种法律教义在文章、专题中被阐述， 但最重要的是在法律职业者和法律学生使用的教科书中被描述。到目前为止，作为法的 一个渊源的案例法对我们分析法律失败有很重要的启示作用。案例法使运用抽象的规范 的同时使创造法律确定性和统一性成为可能，由于案例法的相对灵活性和具体性，它不 会像一般的国家法(特别是管理法)那样经常违背地方性规范。如果没有案例法，为了提 供法律的确定性，国家法不得不更加具体，这样将很容易与地方性规范发生冲突，从而 导致法律失败。案例法对于法律因空间障碍而失败的第二个启示是它有利于将地方性规 范转换成国家法。正如我们所看到的，在现代立法中，这种从下到上的立法过程是很少 见的，管理法更是如此。作为法律渊源之一的案例法减少了法律因空间障碍而遭到的失 败。
在许多发展中的民法体系中，案例法还未展现其充分的作用。再以中国为例。正如民法体系中的任何一个国家一样，目前中国的法律体系不承认法院对法律的特定解释是法律的渊源。(注：此种看法较普遍，参见梁治平《法律解释问题》，法律出版社1998年版。)与西欧的民法体系不同的是中国的法院裁决并不作为法律的非正式渊源之一。到 目前为止，产生这种情况的原因主要有两个。首先，至少到20世纪90年代，中国没有出 版足够的法院案例。第二，甚至直到今天，虽然出版了足够的案例，但是法学研究者没 有充分研究这些案例。这样就导致案例教义不能发展，法院的解释也不能整合进教科书 。这种做法会产生几种影响。第一，中国的法律体系缺乏法律的确定性。有关中国侵权 法的一项研究表明中国的法律实践者无法知道怎样解释国家对构成非合同性民法责任的 要求。就像在大多数法律体系中一样，法律自身在这点上也是模糊的。然而在荷兰、法 国或德国的律师或法官可以求助于案例法和案例法基础上产生的法学教义的情况，在中 国的法律实践者却只剩下理论或外国的解释了。(注：参见Van Rooij,B.The Constitutive Requirements of Non-Contractual Civil Liability in the PRC(Unpublished Ma Thesis).Benjamin van Rooij,2000)中国缺乏案例法和教义的结果是 将解释的责任赋予了立法者。当规则不清晰或者需要解释时，立法者可以提出越来越具 体的新规则，这只会导致更大的空间错位。或者由被选择出来的国家精英如全国人民代 表大会和最高人民法院来进行所谓的正式解释。由于这种正式的解释并不以下位规范或 冲突解决办法为基础，他们不再对照案例法，而采取了一种类似管理法的形式。这样， 问题就不仅仅是缺乏法律确定性了。像中国这样不将案例法作为法律的非正式渊源的体 系将缺乏把地方性规范纳入法律体系的机制。自上而下的法律解释和具体化只会导致法 律体系和地方性规范更多的矛盾。对于那些缺乏案例法的国家而言，建立这样一个案例 法体系是一项重要的改进，而且还可以减少法律因面临空间障碍而遭遇的失败。
然而De Soto阐述的法律失败的例子也表明将案例法作为解决全部法律的空间障碍的方 法是有局限性的。案例法一方面可以给抽象的国家规范带来确定性，另一方面当它作为将地方性规范解释为国家法的工具时，它不会给地方性规范带来确定性和统一性，也无法使地方穷人更能参与国家法律体系。
五、结论与一些建议
法律失败是极度复杂的，它与法律、政治、行政、文化和经济因素相关。(注：参见Otto,J.M.The Mystery of Legal Failure and the Mastery of Legal Education.载I .In Kasim Sosok Guru Dan Ilmuwan Yang Kritis Dan Konsisten,Kumpulan Tulisan Peringatan 70 Tahun Prof.Soetandyo Wignjosoebroto.299—328.Jakarta,Indonesi:Cetakan pertama,2002.)全面了解法律失败需要在既定的法律失败环境下 理解这些因素的相互作用。这篇文章所做的就是研究法律失败未被研究的原因，它引起 并催化广被研究的一些因素——现代国家法的统一性和确定性与地方性规范和正义的多 样性之间的矛盾。当我们研究其他因素和寻找解决办法的时候，必须考虑空间引起的法 律失败。如果建立在法律、政治、行政、文化和经济因素之上的解决办法无法解决与空 间相关的矛盾，法律失败的基本问题很自然将继续存在，只不过是以一种新的方式出现 而已。
空间障碍引起法律失败的问题无法消除，只能减少。第一种减少的办法就是空间规划 的立法必须建立在社会科学的研究之上。第一，每一级立法都必须进行政策选择，即在各自的层次上决定哪些规范应被立法。总体而言，对比较高的层次和比较广的运用范围 的规范，立法就应当越要谨慎。理想上来说，由于那些最高级别的规范必须在广大的范 围内被统一实施，所以这样的规范就应该被立法。这种规范的数量应当少，这样它们就 能够得到足够的经济、政治和社会基金的支持来实施，即使它们不适应所有的地方性规 范和环境。较高级别的立法应该将他们制定什么样的法或者最好保持什么样的法的决定 建立在为了提供通行于其运用范围内的统一性和确定性的必要规范的基础之上。第二， 立法应尽可能的以社会中的地方性规范为基础，并对它时刻保持敏感。(注：参见Seidman,A.,R.B.Seidman,and N.Abeyesekere.Legislative Drafting for Democratic Social Change,a Manual for Drafters.Kluwer Law International,2001.)这种研究 应该发现社会中的既存规范是什么，谨慎地选择哪些规范应制定成法典。研究还应进一 步分析既存规范和新的立法之间的相互影响。这种选择和分析应该包括估计立法实施的 影响以及它对不同地方的影响。人们应当根据那些地方——它们的地方性规范被国家反 对或者与国家立法的哪部分规范相左——是怎样影响立法以及立法实施在这些地方的社 会和经济成本来估计。
正如我们以前看到的，就那些以发展中的法律体系为基础的许多民法而言，存在加剧法律因空间问题而引发失败的第二个问题，即案例法不是法的非正式渊源以及缺乏由法律科学发展而来的教义。这两个因素的缺失使地方性规范没有机制可以对法律体系产生影响。第二，它将提供法律确定性的所有责任都赋予了法律制定者，这将导致太多和太具体的上位立法，这会导致法律太极端，不能很好的适应时空差异。但是更糟的是不清晰的立法会导致法的不确定性，同时法律也不是依据任何法律标准被解释的——这也会导致法律的不确定。为了解决这个问题，那些建立在目前没有将案例法作为法的非正式渊源的系统之上的民法开始发展案例法。这必须采取以下几个步骤并需要花许多年代时间来做。首先，公布案件和公布尽可能多的判决理由。第二，应该有一定质量的大量的已公布的法律决定。这意味着司法人员必须具备一定的专业水平。那么法律科学必须开始分析大量的案例，识别一定规范解释的共性。以此为基础，解释的教义就能发展。第三，法学专著、教科书、专业水准的作品和教学材料必须以这种解释教义为基础来写。如果即将要接受法学专业教育的新一代按这些步骤来做，以归纳的教义为基础学习解释法律不确定性，这将产生更高水平的确定性，同时也会减少法律在遭遇空间障碍时引起的失败，因为地方性规范将成为法律体系的一部分。像中国这样一个大的统一的法律体系，也许在国家的不同部分可以发展几种不同教义作为解决国家规范所面对的巨大空间 挑战的方法。
所以法律的空间维度向法学学者提出了挑战。它要求法学学者像他的社会科学同事一样，寻求整合机制，整合抽象和具体。在这里，这项工作类似20年前的社会学的整合方法，而不管它是在整合“微观和宏观”，还是在整合“行为和结构”。法律中的部分整合方法包括跨学科研究或者与社会学家、人类学家、政治学家和经济学家合作的多学科 研究。知识和方法的交流会使人们更好地理解法的空间维度以及不同层次的抽象如何被 整合。
鸣谢：作者在此要感谢Jan Michiel Otto、Jean Louis van Gelder、刘笑敏和王启梁，他们富有启发和洞见的评论对于本文的深化有重要的帮助。并要特别感谢张晓辉教授，是他的努力使作者得以在云南从事研究工作，本文的完成也得益于他的鼓励和敦促。
收稿日期：2004-04-28