刑罚积极主义立场下的刑法适用解释，本文主要内容关键词为：刑罚论文,刑法论文,立场论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、警惕借扩大解释之名行类推适用之实的危险倾向
在扩大解释与类推适用之间的界限并非一望便知时，存在着借实质解释之名行类推适用之实的充分可能：比如，明知是他人捏造的事实而予以散布、传播，以败坏他人名誉的，能否定罪？对此，实质解释论者会尽力通过对法条用语可能含义的挖掘而去为最终的处罚寻找依据，例如认为诽谤罪的成立虽然要求亲自捏造，但恶意散布者的行为实际上就等同于“捏造”。但是，如此理解“捏造”的含义，不但超出了“捏造”一词的核心含义，甚至也超出了其可能含义，是一种比较隐蔽的类推。这实际上是将实质处罚的合理性凌驾于法条用语可能含义之上的一种解释方法，与罪刑法定原则的要求之间存在距离。
借助实质解释之名行类推适用之实的危险，也体现在对加重构成规范适用的理解中。比如，近年来围绕着真正军警人员抢劫该如何量刑的争论中，有观点就认为，因为“冒充”包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，所以，军警人员显示身份抢劫的，就属于“冒充军警人员抢劫”而得以适用抢劫罪的加重法定刑。但是，这实际上是将对“冒充”的解释超出了其可能的含义，从而遭到了包括实质解释论阵营的一些论者的质疑。应该坦率地承认，《刑法》第263条抢劫罪存在着加重构成规范的供给不足，导致应该加重处罚的行为无法加重处罚，这只能期待立法的修改；而在相关立法变动之前，对于军警人员抢劫的，只能在基本法定刑的幅度之内从重处罚。
在面临实践中存在刑事处罚的必要性但现行刑法却难以提供有效供给的场合，不单是学者可能出于法益保护的目的会借扩大解释之名行类推适用之实，而且最高人民法院等所作的司法解释更具有这样的动力：比如，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条将“购买”评价为“销售”，实际上就属于类推解释，因而受到了学界的批评。
二、扩大解释与类推适用的界限划分中存在的问题
对于扩大解释和类推适用的区分界限，通说采用了是否超出了“法律用语的可能含义”的标准，认为这应该是法官解释中可以允许的最外延边界。但是，关于“含义的边缘领域”与“核心领域”之间，以及边缘领域与“超出了边缘”的领域之间的界限，恐怕会产生“新的暧昧性的问题”以及“界限的流动性”问题。
为了判断是否超出了用语的可能含义和语义射程，学者们提出了一般人的预测可能性标准。但是，预测可能性仍是不确定的概念，甚至较之用语的“可能含义”等概念“更大、更高、更抽象”。由于对预测可能性的判断见仁见智，甚至其与法条用语的可能含义之间究竟谁是谁非的判断都有不同认识，能否借助这一概念顺利区分扩大解释与类推适用仍有疑问。
是否超出了“法条用语的可能含义”为扩大解释与类推适用之区分确定了基本的框架，指明了正确的方向。但是，“可能含义”需要通过进一步的操作化和明确化加以限定，“一般人的预测可能性”概念试图为划定“可能含义”的边界提供进一步的依据，但其自身仍有进一步操作化的必要和可能。
三、刑法介入的态度与扩大解释和类推适用的区分标准
刑法介入(也就是刑罚介入)是积极一些还是消极一些，直接关系到对扩大解释与类推适用之区分标准的具体把握。在当前宽严相济基本刑事政策的语境下，我国当下总体上应该采纳刑罚积极主义的主张。
第一，从现行刑法的既有对应来看，“刑法的早期介入”倾向已见端倪。比如《刑法》第22条存在着关于犯罪预备的总则性规定，足以看出立法者倾向于通过早期干预以遏制重大犯罪的意图。此外，刑法中存在大量的持有型犯罪等实质预备犯的规定，也体现出立法者对于刑法介入所持的积极态度。
第二，我国当下仍将是一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网的过程。适度犯罪化的总体趋势，也决定了刑罚积极地介入社会生活符合中国当下犯罪圈变动的基本走向。
第三，在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷、立法科学化程度又一般的社会，如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱。因此，在罪刑法定主义的总体框架下，刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用，以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。
第四，还需要强调通过具体刑罚裁量的慎重，作为刑法积极介入的功能代偿，以保持国家刑罚总量投入的大致均衡。可以说。“严而不厉”思想是本文刑罚积极主义主张的理论后盾。
四、刑罚积极主义立场下的刑法适用解释标准
在厘定了刑罚积极主义的基本立场后，本文将扩大解释与类推适用的区分标准归纳为“明显突兀感说”。即，明显使社会一般人感觉突兀的结论，属于国家对于国民的“突然袭击”，其超出了一般人的预测可能性，也超出了刑法用语的“可能含义”，这样的结论就是类推适用；而不会给社会一般人明显突兀感的结论，就是扩大解释。
将已满14周岁的男人解释为“妇女”、将“购买”解释为“销售”、将“非财产性利益”解释为“财物”、将军警人员显示身份抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”，都会使一般人明显产生突兀感，可谓超出了一般人的预测可能，都属于类推适用。
有些解释结论不会使一般人感到突兀。比如：将“电子邮件”解释为“信件”，将“卖淫”解释为“为获取物质报酬而以交换的方式与不固定的对象发生的性行为”，将“虚拟财产”、“财产性利益”等解释为“财物”。
有些解释结论虽会使一般人感到突兀，但是不至于感觉明显突兀：(1)将“大炮”、“土炮”解释为“枪支”；(2)将“用于载人的拖拉机”或“作为交通运输工具使用的大型拖拉机”解释为“汽车”；(3)将“飞机票”解释为“车票”；(4)将“枪支被抢”、“枪支被盗”解释为“丢失枪支”；(5)将“隐匿”解释为“毁坏”；(6)将“获得同意进入他人住宅但经要求退出而不退出”解释为“侵入”；(7)将“长期共同生活的家庭雇员”解释为“家庭成员”。这些虽然并不符合一般人关于相应词语的基本印象和第一感觉，但在问题提出后，一般人往往会产生“也是”、“这么说也可以”的感觉，而不至于感觉明显突兀。所以，对于非法制造土炮的行为；破坏载人的拖拉机，足以使其发生倾覆、毁坏危险的行为；倒卖飞机票情节严重的行为；依法配备公务用枪的人员被他人抢劫枪支、盗窃枪支之后没有及时报告而造成严重后果的行为；非法隐匿他人财物数额较大或者有其他严重情节的行为；获得同意进入他人住宅，但经要求退出而不退出的行为；虐待长期共同生活的家庭雇员情节恶劣，或者长期共同生活的家庭雇员虐待雇主或雇主子女情节恶劣的，就都不能说是“法无明文规定不为罪”，而应当分别定性为非法制造枪支罪、破坏交通工具罪、倒卖车票罪、丢失枪支不报罪、故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪以及虐待罪处罚。
可能有争议的是，将已经离退休的原国家工作人员解释为“国家工作人员”是扩大解释还是类推适用？在本文看来，将离退休的原国家工作人员认定为“国家工作人员”，虽可能会使一般人一时无法接受，但在想到离退休人员(特别是离退休的领导干部)仍会享受国家工作人员的待遇、仍然具有相应的影响力等因素，一般人就会觉得这样的结论并不明显突兀。
五、几个疑问的回答
(一)为什么不能根据“存疑时有利于被告”原则将那些有疑问的解释全部认定为类推
在不能明确判断某种对于刑法用语的理解到底属于扩大解释还是类推适用时，能不能直接根据“存疑时有利于被告”的原则理解为类推适用从而予以否定？本文持否定回答。“存疑时有利于被告”原则中的“疑”应该仅限于事实上的存疑，而某种对于刑法用语的理解究竟是扩大解释还是类推适用，这属于对法律用语含义范围理解的不同，充其量属于形式上的而非真正的“存疑”。对于某种“解释”结论存在疑问时不能简单适用“有利于被告”的原则，而应该正视刑法规范供给不足的现实，在不侵犯公民的基本权利的前提下，将刑法作为社会控制、社会保护的手段积极地加以适用。
(二)为什么是“一般人”而不是“行为人”的“明显突兀感”
有日本学者认为，为了真正地在实体上保障预测可能性，并非是“国民的”预测可能性，而必须将行为人个人的预测可能性作为问题。但是，行为人个人的预测可能性是与违法性意识相关的问题，是属于责任原理的问题。在明确区分罪刑法定主义和责任主义之不同功能的基础上，确定划分扩大解释和类推适用的界限终究是构成要件该当性阶段需完成的任务，在此阶段，只有将“一般人的”预测可能性进而是一般人的“明显突兀感”作为标准，才能避免刑法的恣意介入。
(三)以存在“明显突兀感”作为类推适用的标志属于简化论证且无法避免主观随意性
曲新久教授认为，根据某种结论是否会让公众大吃一惊来区分扩大解释与类推适用，过于简化了论证环节与论证过程，论证不充分；刘明祥教授也指出，以一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推适用与扩张解释，并没有一个较为客观的判断标准，难免在判断时出现主观随意性。但是，指望完全剥离主观判断，以一个纯粹客观的标准来区分扩张解释与类推适用，即便其初衷值得肯定，实际上也无法做到。无论是“用语的可能含义”还是“语义射程”，表面看虽存在着客观性，但是当解释者在具体判断时，不加入甚至是依靠主观判断，仍然无法确定地区分出某种解释结论是否超出了“可能含义”或“语义射程”。主张将一般公民是否会产生“明显突兀感”作为类推适用和扩大解释的区分标准，并非要试图以“明显突兀感”这样的感官判断来完全取代“预测可能性”和“语义射程”的判断，而实际上是将刑法用语的语义射程、一般人的预测可能性等概念进一步的操作化、具体化。就是说，语义学等相对客观的分析仍是必要的，而“明显突兀感”这种直观的标准只是在语义学判断的基础上，对于语义学等已经得出的初步结论的一个验证和确认而已。