地方立法标准法构想，本文主要内容关键词为：地方论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国立法法》（以 下简称《立法法》），从而使我国的立法活动真正实现了法制化。综观《立法法》的基本内 容 和精神实质，不难发现其反映了两个方面的权力控制问题：一是立法权对行政权的控制；二 是中央权力对地方权力的控制。但从《立法法》规定的内容可以看出，它只是有关立法行为 的基本法，带有极大的原则性和抽象性。若要有效控制行政立法和地方立法，还需制定配 套的法律规则，本文试就地方立法的控制规则作一探讨，以求对完善立法的控制机制有所裨 益。
一 制定地方立法标准法的客观必然性
笔者将对地方立法控制的法律规范叫做地方立法标准法，这样的名称是吸收先进国家的立 法 经验的结果。所谓地方立法标准法是指规范地方立法行为使地方立法朝着规范化、标准化 方向发展的立法规则。该法的意义在于一方面使地方立法规范化，即有权制定地方性法规的 机关在制定地方性法规时要使其立法行为和立法内容尽可能符合相关的实体规则和程序规则 ，制定地方规章（注：《中华人民共和国立法法》把地方政府制定的立法性文件叫地方政府规章，笔者在这里 使 用地方规章而没有使用地方政府规章，是因为地方规章的表达既简炼，同时也不会引起误解 。）的机关在制定地方规章时，行为规范化，内容规范化；另一方面使地方立 法标准化，即必须使地方立法的行文符合法律格式，结构符合法律规则，权利义务能够作出 明确解释。地方立法的实践表明，制定地方立法标准法的客观必然性可从以下方面予以说明 ：
第一，制定地方立法标准法是实施《立法法》的重要举措。《立法法》对于立法行为的规 范并不是一蹴而就的，这既有立法技术处理上的客观原因，也有人们对立法事项认识需要不 断深化、不断提高的主观原因。以前者而论，《立法法》作为一个基本法只需规定立法事项 的总原则，只需规定立法行为中的一般事项，而立法行为的具体行为规则和在特别情况下适 用的规则，则可以留给后续立法去规范。以后者而论，《立法法》在基本内容上还有许多需 要完善的地方，需要其他法律进一步补充规定的地方，如《立法法》就没有规定有关越权立 法、违法立法的法律责任和制裁规则问题，亦没有规定国内立法和国际立法的关系问题，亦 没有规定规章以下其他规范性文件的关系问题，亦没有规定地方性法规和部委规章的地位问 题等等。对于《立法法》所留下的这些空白地带由享有适当权力的机关制定地方立法标准法 ，对地方立法作出与《立法法》精神相一致的规定，是实施该法的重要举措。
第二，制定地方立法标准法是对地方立法进行有效监控的合理选择。地方立法在我国立法 体系中不规范之处表现得最为突出，对其进行有准备的监督和控制是大势所趋。但是，对于 地 方立法的监控手段却有一个合理选择问题。《立法法》出台以前对地方立法的监控可以说是 十分莽撞的，一般通过同级党组织、或者通过上下级的领导关系进行非法律途径的监控。《 立法法》的出台表明，对地方立法进行监控的最有效手续是法律手段，通过制定《地方立法 标准法》，从立法源头上控制地方是最有效的，是所有监控手段中最为合理的。而且，通过 此种形式有一劳永逸之功效。正如《立法法》第4条规定的：“立法应当依照法定的权限和 程序……”。而地方立法标准法无疑将合理确定地方立法机关在立法中的实体权限和法律程 序。
第三，制定地方立法标准法是维护国家立法权一体化的重要手段。自从立法权唯一性态势 被改变以后，立法的形式便有了多样化的表现，从享有立法权的主体看，有全国人民代表大 会及其常务委员会的立法，有最高国家行政机关的立法，有部委立法，有地方省较大的市的 权力机关的立法，有地方省较大的市人民政府的立法等。从法律渊源的形式看，在法律、行 政法规、地方性法规、部委规章、地方规章、自治条例和单行条例等。然而无论如何，立法 行为的多样性、法律规范形式的多样性都不能够否定立法权的一体化。这种种一体化首次表 现在法律以下的法律规范制定机关，其立法上的人格（注：所谓法律上的人格就是指法律关系能否以自己的名义进行法律活动并承担相应责任。地 方立法机关的立法行为是在全国人大授权的情况下进行的，从这个意义上讲，其不具有完全 的立法人格。）必须附属于全国人民代表大会及其常 务委 员会，而没有独立于二者之外的专门人格；其次表现在一国的法律体系必须是一个有机 的整体。任何一个国家的法律体系都是一个网状结构，（注：关于法律体系的结构向来有网状说和层级说之分。前者认为一国的法律是一张大网，各 个法律规范在这一张网中扮演着不同的角色；后者认为一国的法律是分层次的，从根本法到 规范性文件分成若干层次，而不是网状。笔者认为，将这两种理论结合起来分析法律体系则 更 为完善。）而一国法律的一体化向来有形式与 实质之分。所谓形式上的一体化就是指法律规范的名称、结构等外在形式上保持了总体的一 致性，所规范的事态上、所设定的权利义务上则不一定一致；所谓实质上的一体化则是指一 国法律的基本内容、所设定的权利义务都趋于最大限度的一致与和谐。我国自1982年宪法赋 予行政权与地方权承担一定的立法职能后，由于缺乏有效的控制，法律体系一体化仅表现为 形式上的一体化，而实质上的一体化则不尽如人意，其根本原因在于缺乏一部立法标准法。 因此 ，要解决地方立法之间的一体化，解决地方立法与中央立法的一体化问题，就必须制定地 方立法标准法，因为地方立法标准法可以为全国的地方立法提供统一的规则。再次，地方立 法权与中央立法权的划分必须有一个标准，不能出现地方立法与中央立法重复的现象。根据 中央权力性质和地方权力性质的区分，有些事项永远只能以中央立法的形式出现，而有些事 项必须以地方立法的形式出现。中央立法权和地方立法权的划分必须是法律化了的，而不能 以政策或行政命令进行划分，而地方立法标准法能够有效地以法体现中央立法和地方立法的 关系。
二 地方立法标准法的规范对象
地方立法标准法所调整的对象是有关地方立法过程中的各种关系，这种关系的主体是享有 地方立法权的地方权力机关和地方行政机关，地方立法所涉及到的各种社会组织以及公民； 这 种关系的客体是《立法法》第8条和第56条（注：《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民 代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度 、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限 制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经 济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由 全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第56条对行政法规的制定事项是 这样规定的：“（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第89条规定的国 务院行政管理职权的事项。”上述事项不能成为地方立法的客体。）之外；这种关系中的权利义务是地方立法机关 对中央立法机关所承担的义务以及其在立法过程中相对方的权利。具体而言，地方立法标准 法所规范的对象如下：
其一，对地方立法实体内容的规范。地方立法的实体内容是地方立法标准法应当重点予以 规定的。所谓实体内容就是指地方立法所涉及到的各种权利义务关系，包括所调整的社会关 系和公民、法人和其他社会组织的权益关系。（注：《立法法》将公民的政治权利限定在法律调整的范围内，地方立法中涉及的权益关系不 包括公民的政治权益关系。）从地方立法的性质讲，它是一种非常有限的 立法，这种限制是由地方立法性质决定的，正如《立法法》第8条列举规定的10种事项只能 以法律形式出现，而不能以地方立法或行政立法的形式出现一样。地方立法标准法应明确规 定地方立法所规定的实体内容，应当说明的是，《立法法》第8条、第56条规定的事项之外 的事项不可能都以地方立法的形式出现。我们认为，《立法法》列举规定的10种事项和行政 法规所规定的事项并不是说对于中央立法采取了列举规定的行文方式，《立法法》的列举只 是为了强调这10种事态的重要性，而地方立法则从概括规定中取得所列举事项之外的所有事 态的立法权。因此，我们在地方立法标准法中，仍然应当列举地方立法所涉及的事态或事项 的名称，具体内容的设计可结合《立法法》第8条和第56条的规定确定。地方立法机关的立 法权是其宪法和法律所赋予权利的一种延伸，是其职权的一个具体化，所以，在规定地方立 法标准法的实体内容时应结合《中华人民共和国宪法》和《地方各级人民代表大会和各级人 民政府组织法》关于地方机关的权力而进行。
其二，对地方立法技术准则的规范。立法技术是立法质量衡量标准，一般地讲，立法技术 水平越高，立法的质量就越高。反之亦然。地方立法的技术问题尤其要引起注意，近年来在 大量地方立法中，由于技术水平不高而降低地方立法质量的情况非常多见。例如某省制定的 行政执法条例，给行政执法下了这么一个定义：“本条例所称行政执法，是指各级行政机关 以 及经合法授权或者依法受委托的组织（以下统称行政执法机关），依照法律、法规或者规章授 予的职权所作出的行政行为。”（注：参见湖北省人民政府法制办公室编：《湖北省法规规章汇编(1999)》第1页《湖北省行政 执法条例》，1999年1月22日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议通过。）该条的错误在于，首先，行政执法不能与行政行为相等同 ，不能以行政行为涵盖行政执法；其次，规章是不能够授权的，只有法律和法规才能授权， 这在宪法和其他法律中有明文规定。诸如此类的技术问题在地方立法中比比皆是。笔者认为 ，地方立法标准法应规范下列技术问题：一是地方立法的种类和体裁问题，如从种类上可以 将地方立法分为创造性地方立法、执行性地方立法和授权性地方立法。（注：创造性立法、执行性立法和授权性立法是理论界对地方立法的一般分类，创造性立法指 在 没有直接上位法的前提下，根据本行政区域内的政治、经济及其社会各项事业发展的实际情 况和需要，依据相关的法律、行政法规对某一方面的社会关系作出的规定；执行性法规是指 在有直接上位法的前提下，为了保证该项法律的贯彻实施，结合本行政区域内的实际作出的 具体规定；授权性法规是指根据法律的授权，对本行政区域内某一特殊领域的社会关系作出 的具体规定。）在体裁上可以将“ 条例”、“办法”、“决定”、“规定”、“规则”等区别开来，并指出各自的适用范围。 二是地方立法的结构和应用。在结构部分应当解决“总则”所含内容、“具体行为规范”所 含内容、“限制”所含内容。在应用部分应区分地方立法中“编”、“章”、“节”、“条 ”、“款”、“项”、“目”的具体设置，以便执法过程中执法机关能非常方便地进行援引 。三是法规内容的表述规范，其中包括某一地方立法的目的、适用范围、执法主体、法律类 型等的具体表述。当然，具体内容的表达地方立法标准法只能作原则规定。四是法规题注、 数字、日期表述的规则，如可以规定编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序 号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述等。五是法规的 文本格式。（注：《中华人民共和国立法法》出台以后，一些地方已对本地的地方立法技术引起了重视， 例如湖北省人民代表大会正在起草《湖北省地方性法规技术规范》，这无疑是一个良好开端 。）上述技术性问题对提高地方立法质量具有最直接的决定意义。
其三，对地方立法制定程序的规范。《中华人民共和国立法法》既有实体内容，也有程序 规则。其中程序规则是该法的主要内容，关于“法律”的制定程序规定得十分完善。但是， 由于《立法法》的基本法性质决定其不可能对地方性法规和规章的制定程序作出详细规定， 仅在第68条、第75条、第76条对地方立法的制定程序作了非常概括的规定。“地方性法规章 、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表 大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级 人民代表大会规定。地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改 稿。”（第68条）“地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”（第75条）“地方 政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。”（第76条）这些规定并不能够 完全涵盖地方立法的程序，例如，关于地方立法的动议权就没有作出规定。地方立法与中央 立法相比，具有更大的灵活性和可操作性，因此，地方立法的动议权应当比中央立法动议权 的享有主体广泛得多。如可以在地方立法标准法中规定全社会范围内的直接提案权；相关的 利害关系人可以提出有关地方立法的议案。（注：笔者曾撰文研讨了行政立法中的直接立法问题，参见《直接行政立法——一种新的立法 规模》，载于《行政法学研究》1999年第3期。）再如地方立法的表决程序亦有它的特殊性，即 可以在一定范围内采取公民公决的方式等；另外，地方规章的制定程序和地方性法规的制定 程序应当有所不同，地方规章由于其内容的具体性决定了其制定程序应当更为灵活。
其四，对地方立法责任追究的规范。本文第一部分已经指出，《立法法》没有规定立法违 法 和立法违法的责任追究问题，但没有规定并不等于违法立法不承担相应的法律责任。《立法 法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发挥社会主义民主，保障人民通过多种途 径参与立法活动。”此条实际上包含有立法责任问题。根据建设社会主义法治国家的宪法精 神，立法应当有相应的责任制度，尤其违法立法就必须承担法律责任。笔者认为，地方立法 标准法应确立违法立法的立法主体责任形式。一些地方的政府机关从地方保护主义出发制定 违法 的地方性法规规章，对此应承担如下责任：违法立法的主体承担撤销其行为的责任，即应当 废止违法的地方性法规或规章；违法立法的主体应当承担书面集体检查的责任；违法立法的 主体应当承担向相对人道歉的责任。若公民、法人和其他社会组织的精神权益受到了违法地 方立法的侵害，制定主体应当向相对人进行道歉；违法立法主体应当承担消除后果的责任。 有些违法的地方立法常常会带来长期的大面积的损害后果，如某市政府制定的规范外商成片 土地开发的规章就使该市土地面积大大减少，对此种较严重的危害后果，制定主体应当立即 进行消除；违法的地方立法有时会侵害相对方的财产权和其他权益，对此其应当负担返还权 益、恢复原状、消除精神损失、赔偿财产损失等直接的责任。（注：《国家赔偿法》仅规定了司法行为和行政行为之具体行为中的赔偿问题，对于错误的立 法行为究竟应如何赔偿，应当引起理论界关注。当然，立法赔偿的量化程度肯定要难得多。）地方立法标准法对违法地方 立法责任的规定是地方立法标准法区别立法法的一个重要标志，通过这种规定，《立法法》 的内容由抽象形态变为具体形态，由非物质形态变为物质形态。
三 地方立法标准法的标准化内涵
有学者曾撰文指出我国应制定地方立法法，其基本思路与笔者是一致的。[1]然而，笔者认 为《中华人民共和国立法法》出台以后，控制地方立法没有必要搬套立法法的体制和名称， 应以《立法法》的基本思路出发制定相应的实施该法内容的具体规则，越是具体的规则 其所包含的技术指数、量化标准就越多。因此，笔者建议控制地方立法的法律规范不应再叫 地方立法法，而应叫做地方立法标准法；同时，作出地方立法标准法，其内容与一般的立法 法也应有实质上区别，这种区别表现在其所追求的标准化，这些标准化的基本要求有如下述 。
（一）立法主体标准化 依《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》和其他相 关法律的规定，地方立法的主体是明确的，即地方性法规由省、较大的市、省政府所在地的 市的人民代表大会及其常务委员会制定，地方规章由与上述对应的同级人民政府制定。除此 之外，笔者认为，至少还可以从下列方面探讨地方立法主体的标准化问题：第一，关于地方 立 法动议权主体的标准化问题。上面已经指出，目前我国法律并没有立法动议权的规定，有诸 如提案权、表决权的规定。但是，动议权是一种特殊形态的权力，如果把地方立法主体作为 一个完整的概念看，其亦应包括地方立法的动议权主体，即谁享有地方立法的动议权。动议 权主体的标准法要求地方立法标准法必须以列举的方式把所有不同形态的动议权主体都列举 出来，并指明其提出立法动议的范围和方式。第二，关于地方立法主体构成的标准化。地方 立法主体的构成是一个比较关键但却被理论界和法治实践忽视了的问题。地方立法主体是一 个 集合概念，其中由来自不同方面的社会成员构成，其构成的合理性直接决定地方立法的质量 。 从目前情况看，我国地方立法主体的构成十分让人担忧，据调查，有些省的人民代表大会常 务委员会竟没有一个科班出身的法学界人士，这样的主体构成无论如何也不能称之为标准化 。（注：湖北省人民代表大会常务委员会中尚无专职的法学专业人才。各地人大常委会中法律专 业人才缺少，亦是我国一个比较普遍的问题。）地方政府规章的制定主体更是需要进一步探讨的问题。目前地方政府规章由有权的省市 人民政府常务会议通过，而参加常务会议的大多是行政管理职能部门的行政首长，而没有公 民、法人和其他社会组织的介入，导致规章中行政主体的权利取向明显，而相对方当事人义 务取向明显。（注：目前地方规章几乎都是行政机关如何管理相对一方当事人的规则，其中都是相对方的义 务规范，很少规定行政主体的义务和责任，如《湖北省涉案物品价格评价管理办法》、《上 海市技术服务和技术培训管理办法》，其中的管理二字都是指行政主体对相对方的权力行使 ， 而不包括在该关系中如何管理行政主体。）从这一层面讲，立法主体的标准化是一个深层次的体制问题。第三，立法主 体的标准化还包括主体责任承担的规范化，此问题笔者在第二部分已经讨论过，无须赘述。 （二）调整对象标准化 《立法法》第64条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（ 一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项；（ 二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第8条规定的事项外，其他事项国家 尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实 际需要，可以先制定地方性法规。”第73条规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定 ：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区 域内的具体行政管理事项。”上列两条是对地方性法规和地方规章规定事态的规定，该规定 也可以理解为对地方立法调整对象的规定。上列规定尽管采取列举规定和概括规定相结合的 方式，但还是可以说其对地方立法的调整对象还不够具体，尤其第64条的第2项和后面的补 充规定以及第73条中“属于本行政区域内的具体行政管理事项”。这些行文从立法技术上讲 是十分原则的，但还谈不上使地方立法调整的对象标准化。例如，计划生育这一社会事务， 究竟应当是由地方性法规调整的事项，还是应当由地方规章调整的事项，并不能从上列规定 中找到标准答案。事实上，在一些地方计划生育是由地方性法规调整的，在另一些地方则是 由地方规章调整的。笔者认为，在调整对象的确定上应当作这样的区分：其一，地方立法调 整的行为属性上，预测性行为、论证性行为由地方性法规调整，短期性行为由地方规章调整 ；其二，对法律关系的作用上，创设法律关系的由地方性法规调整，促使法律关系实现的由 地方规章调整；其三，作用客体上，广延领域性的事项由地方性法规调整，专门职能性事项 则由地方规章调整；其四，社会效果上，宏观调控性的由地方性法规调整，显著效果性的则 由地方规章调整。应说明的是，制定立法规则是实施调整对象标准化的重要手段。
（三）门类划归的标准化 立法与执法是一个相辅相成的事物，立法要最终达到对社会关系 的调整，必须通过执法而得到实现。基于此，在制定地方性法规和地方规章的时候必须同时 考虑其操作性，考虑其对执法行为的作用。为了有效规范执法行为，近年来各地都相继制定 了执法条例，对执法主体、执法行为等都作了明文规定。以湖北省为例，1999年1月22日该 省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议制定了《湖北省行政执法条例》，关于行政执 法主体的规定有5个条文，如第10条规定：“行政执法主体是指行政机关和法律、法规授权 的具有管理公共事务职能的组织。”同时还规定了执法主体登记制度等。第15条规定：“行 政执法的依据：（一）宪法、法律、行政法规、地方性法规和地方民族法规；（二）国务院各部 委和国务院授权的直属机构制定、发布的部委规章；（三）省人民政府以及省会市人民政府制 定发布的政府规章。”显然，其关于执法主体和执法依据的规定旨在解决执法过程中的主体 不严谨和部门冲突问题。但是，此种规定仍然不可能解决执法中的越权和推诿问题，（注：执法中的越权与推诿是困扰我国行政执法的一大问题，各个部门之间追逐经济利益是造 成此种现象的根本原因，而法律规则的不完善则助长了该行为。）甚至 不 能解决行政处罚中的一事不再罚问题，因为执法依据在门类上并不能够通过执法条例得到有 效解决。解决执法推诿和越权的最好办法就是立法门类的科学化和标准化。门类划归的标准 化要求同一目标的行政事态、法律事态必须集中于同一目标之下。例如同时许可管理在一个 地方必须以一个地方立法的形式来规范，但是在一些地方则不是这样，例如湖北省在一些地 方性法规中就已经规定了许多事项，（注：1996年11月2日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《湖北省公 路收费征收管理条例》对许可事项的规定，还有一些类似的地方性法规中都规定了有关许可 的事项。）而1999年2月中旬湖北省人民政府常务会议通过了《 湖北省工业产品生产许可证管理办法》，使许可这一类行政事项划归于两个不同类型的法律 规范之中；同一事态应当由同一机关履行执法职能，如户外广告管理要么由工商机关执法， 要么由市容监察大队执法，要么由文化主管部门执法，而不能像目前这样三个机关都有执法 权；（注：多个机关各自根据自己所执行的部门规章或其他部门规范进行处罚，导致相对方当事人 要对同一个行为承担三个以上的被罚责任，违背《行政处罚法》所确定的一事不再罚原则。）当事人同一性质的权利应当受到同一部门和同一程度的保护。门类的具体划分还需进 一步探讨，其中有许多可以选择的模式，如可以以相对方权利义务性质为标准进行划分，可 以以职能部门的管理权作为划分标准，还可以以事态性质作为划分标准等等。总之，标准化 的地方立法门类划分是势在必行的。
（四）行文方式标准化 地方立法行文方式的标准化应当引起理论界和立法界的重视。行文 方式的标准化应当十分具体；在体裁形式方面，每一种名称都应作出界定。例如：“条例” 是对某方面的工作或社会关系作出的全面、系统和综合性的规定；“办法”是对某一问题或 某种社会关系作出比较全面具体详尽的规定，办法与条例比具有较强的可操作性和可实施性 。“规定”是对某一方面的工作或某类社会关系作出比较具体、详细的规定；“决定”是对 某一具体方面工作作出的带有规范性的规定；“规则”是一种法律的体裁形式，特指人大及 其常委会的议事规则或人民政府的议事规则。还如，在地方立法中“章”的设置必须是在法 规内容较多、确需划分若干层次的情况下才有必要设置，并应注意各章之间的独立和关键性 。节的设置完全与章对应，只有在章的内容较多且涉及面宽、便于划分层次的情况下才能设 置。《湖北省各级人民代表大会常务委员会暂行条例》就在章之下设了节。（注：该条例于2000年1月27日湖北省第九届人民代表大会第三次会议通过。）“条”一般规 定一项完整的基本内容，条与条之间应当具有相对独立性和完整性，并有一定的逻辑联系。 “款”是在条的内容太长、包含的主题意思较多的情况下才予以设置的。“项”既可以直接 设置于“条”之下，也可以设置在“款”之下，但不能单独设立，项一般共同构成一款或一 条的总体意思。行文方式的标准化还有其他诸多内容，尚需进一步探讨。