论“电脑量刑”的基本原理，本文主要内容关键词为：基本原理论文,电脑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】DF61【文献标识码】A【文章编号】1673-2391(2007)02-0008-11
量刑公正是刑事正义的集中表现。正如一位大法官所指出的：“在人类刑法文明史上，量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说，整个人类刑法文明史，就是一部为实现刑罚目的而不断探索量刑公正的历史。”[1] 量刑公正在刑法理论和刑事司法中的重要地位，无论怎样评价都不过分。
为了实现司法公正与诉讼高效，早在1981年我国著名科学家钱学森就提出启动法制系统工程的建议，1985年4月钱老又在全国首次法制系统科学讨论会上进一步提出在法律事务中运用人工智能、知识工程和专家系统的构想，并陆续发表了三篇著名的文章。[2] 在钱老启迪下，笔者从1987年开始研究量刑公正与人工智能技术的结合问题，经过16年的艰难探索[3]，饱尝困惑与失败的痛苦，在部分博硕士研究生不同程度的参与下，终于攻克了被称为世界难题的量刑偏差，成功地完成了人工智能软件《辅助量刑系统》的研制，较好地实现了量刑的公正性和透明性、从而使宣告刑具有可预测和重复验证性。现将本系统赖以建立的基础理论与方法简述如下，敬请读者批评指正。
一、依法设置量刑空间，科学构造量刑标尺
近代刑法学创始人贝卡里亚(1738-1794)在《论犯罪与刑罚》一书(1764年7月)中说，既然存在国家和法律，“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯”，它的最高一级就是那些企图推翻现行社会制度和国家政权的行为，最低一级就是个人可能犯下的最轻微的非正义行为。“在这两极之间，包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”于是“这就需要刑罚与犯罪对称。”因为“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”所以“也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由与暴政程度的潜在的共同标尺”。这就是贝氏首创的具有划时代意义的“罪刑阶梯”(罪刑均衡)的伟大理论构想。[4]
贝卡里亚进而指出，“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话”，那么，构建一套衡量犯罪的真正标尺，则“是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够有把握认识这一真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”[5] 当时，世界上还没有任何国家在自己的刑法典中建立起罪刑阶梯，贝卡里亚能够提出建立量刑标尺的构想，真是难能可贵！但是，刑事社会学派代表人、德国著名刑法学家李斯特(1851-1919)则认为：“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡，将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”① [6] 西方大陆法系两派代表人物的上述论断，一语道破了解决量刑偏差是一道世界难题，它曾使国内外多少刑法学家望而却步！难怪中外著名刑法学家很少有人深入研究量刑问题。
在贝卡里亚和李斯特所处的时代，世界上尚未出现系统科学、信息技术和人工智能，从理论和技术的层面上来说，克服量刑偏差确实难以想象。可是，在二百多年后的今天，人工智能技术的出现为各条战线提供了全新的装备，给人类插上了新的智慧翅膀，大大地扩展了人们的想象空间和认识深度。所以，胡锦涛主席指出，世界科学技术的新突破，很可能在系统科学与社会科学等交叉领域中形成。[7] 就刑法学而言，创新性的量刑理论与人工智能技术的结合，量刑偏差的问题定能获得彻底解决。所以，那种宣扬“量刑不是科学，而是艺术”的片面论调[8]，以及将“电脑量刑”讥讽为“电脑算命”观点，纯属浅薄和无知的表现。
罪行与法定刑具有不可分割的联系。一种罪行配置一种相应的法定刑是我国刑法关于个罪的立法模式。所谓罪行，是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成要件的现实行为；所谓法定刑，是指刑法分则条文中与特定罪状相匹配的刑罚或者刑罚幅度；不同性质的罪行具有不同轻重的法定刑配置。因此，在我国刑法中客观上存在着一个能够适用于一切罪行的刑罚阶梯[9]；这个具有37个梯级的相对完备的刑罚阶梯，除极少数绝对确定“处死刑”的法定刑之外，均表现为一定范围的量刑空间，从而形成了一整套衡量罪行轻重的“标尺”。
量刑空间应当以一定的形式表现出来。所谓量刑空间形式，是指量刑空间的刑种(或刑期)结构及其相互之间的数量关系和排列位置。其刑种结构包括一定的主刑和可以单处的附加刑；根据现行刑法规定，可以单处的附加刑，只有罚金和剥夺政治权利两种。依法设置量刑空间形式，正确处理各刑种(或刑期)之间的数量关系，是量刑标尺的基本内容。量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系，而且它还与案件确有的量刑情节及其理性评价状况发生数量关系，从而决定量刑的最佳适度。因此，阐明量刑空间形式与量刑情节之间的数量关系，是实现量刑公正性、透明性和充分说理性的理论基石。
我国刑法中的量刑空间有狭义和广义之分。前者指立法者为该种罪行所配置的法定刑，其“中间线”是从重从轻处罚空间的分水岭；后者是指当犯罪人具有减轻处罚情节时，量刑空间则依法向下适当扩展，因此，量刑空间则由从重处罚空间、从轻处罚空间和减轻处罚空间三者组成。
在如何划分法定刑的从重与从轻处罚空间的问题上，我国刑法学界存在如下两种对立的观点：第一种观点是“基准点说”。例如，有学者认为，在“暂不考虑从严从宽处罚的各种情节”的前提下，“仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首先在法定刑幅度以内”确定一个量刑的“基准点”，这个“基本刑存在于每个量刑幅度范围内的任何一点上，上至最高刑，下至最低刑”；在这个“基准点”以上适用刑罚是从重处罚，反之则为从轻处罚。[10] 又如有学者主张，量刑基准是“针对抽象个罪进行的”，与“具体案件中的从重、从轻情节无关”，它是法官“‘想象的’观念的东西”；“基准点的确定，应以对社会危害大小起主要作用的因素为依据”，这个“主要因素”应当“限定为危害行为”；量刑基准可能是一个“点”也“可能是一个幅度”，确定“量刑基准”是由定罪到量刑之间的“必经阶段”。[11] 例如，山东淄川区人民法院制定的《常用百种罪名量刑规范化实施细则》，即将“致一人轻伤”作为认定故意伤害罪(轻伤)的根据(定罪情节)，从而适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”之法定刑；又将“致一人轻伤”作为划分从重与从轻处罚界线的根据，从而将“量刑基准”确定为有期徒刑6个月，这岂不是违反了同一事实情况禁止重复评价的原则吗？[12]
另一种观点是“中间线”说。意大利著名刑法学家、刑事社会学派代表人菲利(1856～1929)早就指出：“若仅有一个表示高度危险性情事，法官应就法律所规定制裁最低度与最高度之中间以上范围内，定被告所犯罪行之制裁；若仅有一个表示低度危险性情状，法官应在最低度与最高度之中间以下范围内，定其制裁。”[13] 我国一些著名刑法学家早在22年前就提出：“依照刑法有关规定，遇有刑法规定的从重处罚或者从轻处罚的情节时，究竟应当如何判刑呢？……一般地讲，如果是具有从重处罚的情节，在法定刑的平均刑期以上考虑应当判处的刑罚；如果具有从轻处罚的情节，在法定刑的平均刑期以下考虑应当判处的刑罚，但是都应当在法定刑的幅度内判刑。具有从重情节的，不能高于法定刑的最高刑而判刑；具有从轻情节的，不能低于法定刑的最低刑而判刑。例如，强奸罪的法定刑的幅度是三年至十年，在具有从重处罚的情节时，则在六年零六个月至十年之间考虑应当判处的刑罚，但不能高于十年；具有从轻处罚的情节，则在六年零六个月以下至三年之间考虑应当判处的刑罚，但不能低于三年。”[14] 例如，江苏省高级人民法院于2004年5月26日出台的《量刑指导规则》，“在量刑基准方面，提出了以法定刑中间线作为量刑基准的方法，使审判人员的量刑活动有了具体而又明确的参照物。”[15]
但是，有人认为：“有些法定刑幅度可以划一中线，有些包括几个刑种的法定刑就不能划中线，例如‘处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’，则无法划中线。”其基本结论是：“用机械的办法和简单数字加减的办法是解决不了问题的”。[16] 笔者对此不以为然。因为法定刑幅度是与具体罪行相匹配的一定量刑空间，事物的空间在客观上都存在着一条中线，其本身就是一个数学问题。正如古人所云：“天有万象，物有万象，万象皆数，得数而忘象”；伽利略也说过：“自然之书是以数学特征写成的。”[17] 贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书的引言中也告诉我们，对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释。因为这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。”[18] 马克思也认为：“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。”[19] 我国著名科学家钱学森将法制系统工程概括为这样一个公式：“法制系统工程=系统科学+马克思主义法学+数学+法+电子计算机技术。”[20] 其中，数学既是理论基础又是研究方法。因此，反对用“数字加减”来研究量刑的观点，实际上是模糊从重与从轻处罚的分界限，其结果必然导致处罚轻重的主观随意性。因此，笔者支持“中间线说”，坚决反对具有强烈主观臆断的量刑“基准点说”。
(一)法定刑空间的表现形式
法定刑既然是衡量犯罪危害程度的标尺，它就应当划分为若干刻度，借以表示不同性质的刑罚量。其实，在法定刑幅度划一中线并非难事。为了构造科学公正的量刑标尺，应当将法定刑空间平均划分为200个刻度，并依一个刻度所体现的刑罚量确定有限制的减轻处罚空间的宽度。对于具有两个以上刑种的法定刑，首先应当平均分配各刑种所占的量刑空间，然后对有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑，根据刑法第41条和第44条规定精神，重新分配各自应占的空间宽度；其次，根据刑法第50条、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项规定精神，将无期徒刑虚拟为15年～20年徒刑；然后按刑种平均分配量刑空间的原则，将死刑虚拟为20年～25年徒刑，再将可以单处的附加刑分别占据法定刑1/3或者1/4空间宽度②，从而计算其一个刻度等于多少刑罚量。被换算为徒刑的其他主刑，在理论上称为虚拟徒刑。③ 于是，量刑标尺中每个刻度所体现的不同性质的刑罚量，便能精确无误地计算出来；计算公式为：法定刑(徒刑与虚拟徒刑)总月数÷法定刑空间200个刻度=刻度月④。这就是统计学上的“去量纲化”和数学上的“转换原理”。[21] 总之，依法设置量刑空间形式，不仅是量刑公正的客观标尺，同时也是求解量刑最佳适度的必要前提。关于法定刑空间的表现形式，现举三例图示如下：
图示1 抢劫罪(重罪)的法定刑空间形式
刻度月
←(上限)
共200个刻度，虚拟徒刑=180个月，每刻度=0.9个月
(下限)→
法定刑
死
刑 无期徒刑 十年以上有期徒刑
虚拟徒刑 20至25年=60个月15年至20年=60个月10年至15年=60个月
空间刻度
共占67个刻度 共占66刻度
共占67刻度
空间位置 第135～第200刻度 第68～第134刻度
第1～第67刻度
处罚性质 从重处罚空间(占100个刻度) ← → 从轻处罚空间(占100个刻度)
法定刑“中间线”↑
图示2 寻衅滋事罪的法定刑空间形式
刻度月←(上限) 共200个刻度，虚拟徒刑=70个月，每刻度=0.35个月 (下限)→
法定刑五年以下有期徒刑
拘役管制
虚拟徒刑 2年～5年有期徒刑 6个月～2年徒刑 5月11月
空间刻度
36个月=100刻度 19个月=56个刻度14度30度
空间位置 第101～第200刻度 第46～第100刻度～45
1～30
处罚性质 从重处罚空间(占100个刻度) ← → 从轻处罚空间(占100个刻度)
法定刑中间线↑
图示3 招摇撞骗罪(基本罪)法定刑空间形式
←上限招摇撞骗罪的法定刑，划分为200刻度下限→
主刑150刻度，每刻度虚拟徒刑0.31个月；附加刑50个刻度，每刻度为0.96个月
法定刑 三年以下有期徒刑 拘役管 制剥夺政治权利
虚拟徒刑 2年6个月=30个月
5月 11个月 4年=48个月
空间刻度
占99个刻度 16度 35度
占50刻度
空间位置 第102～第200刻度 101 51～85第0～50个刻度
处罚性质 从重处罚空间(100刻度)← →
从轻处罚空间(100刻度)
法定刑“中间线”↑
(二)依法扩展减轻处罚的量刑空间
由于减轻处罚是在法定刑以下(不含本数)判处适当刑罚或者刑期，因而适用减轻处罚向下扩展量刑空间，必须以行为人所犯罪行的法定刑及其每刻度所体现的刑罚量为计算依据，从而保障同一罪行的量刑空间刻度刑罚量的一致性。现以刑法第225条后段规定的非法经营罪之重罪为例，其法定刑为“处五年以上有期徒刑”，该罪的广义量刑空间图示如下：
图示4 非法经营罪(重罪)法定刑空间形式
←上限扩展后的量刑空间共317个刻度，每刻度虚拟徒刑=0.6个月下限→
处5年以上有期徒刑=120个月，划分为200刻度 减轻处罚虚拟徒刑70个月
从重处罚空间100刻度 从轻处罚空间100刻度 减轻处罚空间117刻度
法定刑：处5年以上有期徒刑(5年～15年)5年以下徒刑拘役管制
5年=60个月5年=60个月 54个月 5个月 11个月
100个刻度 100个刻度 90个刻度 8刻度 18刻度
第218～317刻度
第117～217刻度
27～117度 26～ 18～1
法定刑“中间线”↑法定最低刑↑
在我国刑法中，立法者为许多重大罪行配置了很重的法定刑。鉴于刑法第63条第1款只规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，至于在法定最低刑以下判处刑罚是否需要有一定限度，法条未作明示。于是，刑法学界存在两种不同的主张：一种观点认为，减轻处罚不应有所限制，只要不免除处罚便是合法的[22]；另一种观点认为，减轻处罚应当有所限制，否则难免宽大无边[23]。我们基本上赞同后一种观点。例如，行为人犯刑法第239条第1款规定之“绑架罪”并参与杀害被绑架人，依法应当适用死刑，但是他在犯罪后自首又有重大立功表现，根据刑法第68条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”，由于其罪行极其严重，故只能选择适用减轻处罚。那么减轻多少呢？如果最低减轻到有期徒刑10年，社会还可以接受；如果对他减轻判处10年以下有期徒刑甚至拘役或者管制，于法于理都是显失公正的，难免宽大无边之嫌，甚至会引起社会的各种负面猜测。因此，我们认为，应当根据法定刑的轻重，分别确定不同的减轻处罚底线：(1)法定刑为处死刑或者可以判处死刑的，减轻处罚的底线应以有期徒刑10年为当；(2)法定最低刑为无期徒刑和15年有期徒刑的，减轻处罚的底线应以有期徒刑10年为当；(3)法定最低刑为10年有期徒刑的，减轻处罚的底线应以有期徒刑5年为当；(4)法定最低刑为7年有期徒刑的，减轻处罚不受限制。这种减轻处罚空间在理论上称为“有限制的减轻处罚空间”。
二、完善量刑情节体系，详细描述具体案情
在我国刑法中，“犯罪事实”、“犯罪构成事实”、“定罪情节”和“量刑情节”是四个相互联系又相互区别的概念，但是不少人混淆不清，在此有必要加以厘清：所谓犯罪事实，是指发生在犯罪过程中的，能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况，它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实，后者是量刑情节体系的重要组成部分。所谓犯罪构成事实，是指犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行刑法规定，有些犯罪构成所涵盖的事实情况，必须全部具备才能定罪；但是，有些犯罪构成则具有若干选择要件，有些构成要件则包涵若干选择要素，只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求，于是这类犯罪构成所涵盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此，凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况，都是定罪情节；定罪剩余的那些犯罪构成事实，理所当然地转化为量刑情节。[24] 因此，是否用于满足犯罪构成“起码要求”，是区分定罪情节与量刑情节的标志。
所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。同种罪行的不同危害危险程度，只能通过案件确有的量刑情节来加以描述。所以严格区分量刑情节与定罪情节的界限，禁止将定罪情节重复评价为量刑情节，是量刑公正的重要保障。因此，明确量刑情节的种类，弄清现有量刑情节的基本数量，从理论上建立起一个相对完备的量刑情节体系，对于实现量刑的公正性、透明性具有至关重要的意义。
根据现行刑法和司法解释规定，以及司法实践经验总结和刑法理论的概括，目前可供适用的量刑情节至少有319种(详见“量刑情节分类统计表”)。这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的量刑情节，初步形成了一个相对完备的量刑情节体系。将这些量刑情节按照一定的法则配置给现行刑法规定的436个罪名及其847种构成类型，基本上能够满足一切犯罪的量刑需要。这些量刑情节不仅可以根据法律渊源或者理论渊源不同，划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪剩余的构成要件事实转化而来的量刑情节四类，而且还可以根据它们的性质、作用、处罚功能单复和是否必须适用，划分为表明行为社会危害程度的情节与表明行为人人身危险性程度的情节、单功能情节与多功能情节、命令性情节与授权性情节、总则性情节与分则性情节等等。
其中，所谓表明行为社会危害程度的量刑情节，是指与犯罪行为具有密切关系的只能发生在犯罪过程中的能够描述罪行轻重程度的主客观事实情况。例如，预备犯、未遂犯、中止犯、教唆不满十八周岁的人犯罪，索贿，间接故意杀人，铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票等等，这类量刑情节共有221种，约占全部量刑情节的70％，它们与定罪情节一起共同揭示罪行的轻重程度，对量刑轻重起决定性作用。所谓表明行为人人身危险性程度的情节，是指与犯罪行为毫无关系的只能发生在罪前或者罪后的能够描述行为人人身危险性程度的主客观事实情况。例如，自首、立功、坦白、未成年人犯罪、累犯、善待被收买的妇女儿童、适用简易程序审理的公诉案件自愿认罪的被告人、适用普通程序审理的公诉案件自愿认罪的被告人等等，这类量刑情节共有98种，约占全部量刑情节的30％，它们对罪刑关系起调节作用，揭示行为人应当承担刑事责任的程度，所以，罪行轻重与刑事责任大小未必成正比。
所谓单功能情节，是指只具有一种从重或者从宽处罚功能的量刑情节，其中绝大多数是从重处罚情节和从轻处罚情节；所谓多功能情节，是指由刑法和司法解释规定的具有两种以上从宽处罚功能并允许择一适用的量刑情节。根据最高人民法院有关司法解释规定精神，行为人所犯罪行的轻重，是选择适用从宽处罚功能的主要依据，因此对于多功能情节，应当按照如下原则进行处罚功能选择：(1)犯法定最高刑为无期徒刑或者死刑之罪的(共126种构成类型，约占15％)，一般选择适用从轻处罚；(2)犯法定最低刑为3年“以上”有期徒刑之罪的(不含前者，共311种构成类型，约占38％)，一般选择适用减轻处罚；(3)犯法定最低刑为2年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的(构成类型387种，约占47％)，由于减轻处罚空间较窄或者没有减轻处罚空间，一般选择适用免除处罚。
所谓命令性情节，是指依法“应当”适用的情节；所谓授权性情节，是指依法“可以”酌情决定是否适用的情节。所谓总则性量刑情节，是指由刑法总则和司法解释规定的适用于一切犯罪或者多数犯罪的量刑情节；所谓分则性量刑情节，是指刑法分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者某些罪行的量刑情节。
有人认为：“纵令多么智慧的人也不可能将影响量刑的各种情况一一穷尽，并且给出一个对确定最终刑罚的精确的影响度”[25]，因而研究量刑规范化管理是徒劳的。我们不赞成这种观点：首先，科学真理既具有相对性又包含着绝对性，人们对影响量刑的各种要素的认识也有一个由知之不多到知之更多的发展过程。其次，形形色色的对于定罪和量刑具有影响的千奇百怪的案情，只能通过刑法学中一系列名词、概念和范畴体系，从不同的层次和不同侧面加以具体描述；无论犯罪现象多么纷繁复杂，无论行为人多么与众不同，都可以用刑法的名词、概念和范畴将它们的特有属性概括起来，从而形成理性认识，所以刑法学是一门关于犯罪与刑罚的社会科学。如果说完备的罪名体系是对行为社会危害性质进行分类描述的话，那么完备的犯罪构成体系，则是对行为的社会危害程度进行分类描述。但是，这些描述只能解决对同一罪行适用何种法定刑问题，还不能解决对犯罪人处刑轻重的问题。要实现刑罚的个别化和区别对待，还必须建立起一个相对完备的量刑情节体系，这个体系一旦建立起来，任何罪行的复杂案情及其危害危险程度都是可以进行描述的。所以，量刑情节的特定性质、具体表现和数量多寡，是对犯罪人处罚轻重的惟一根据。
这里要特别指出的是，对于任何一个量刑情节，都可根据其不同的性质和在不同案件中的具体表现，通过理性评价将它们分解为九种不同的具体情形(详见下文)。于是，量刑情节体系中描述行为社会危害性的221种量刑情节，还可以再分解为1989种不同的社会危害程度；表明行为人人身危险性的98种量刑情节，还可以再分解为882种不同的人身危险程度，两者相加共2871种不同情形，基本上可以对千差万别的犯罪行为(的社会危害程度)和形形色色的犯罪人(的人身危险程度)进行较为细致的描述，从而比较精确地揭示特定犯罪人应当承担的刑事责任程度。在现实生活中，具有10种以上量刑情节的案件十分罕见，试想：无论犯罪人行为方式、心理态度、犯罪环境、侵害对象、危害结果、人身状况等等情况多么纷繁复杂，奇形怪状，难道数以百计的量刑情节乃至数以千计的事实特征，还不能对它们加以详细描述吗？显然不是。
三、理性评价量刑情节，量化危害危险程度
不同性质的量刑情节在量刑中具有不同的重要性程度，同一性质的情节在不同案件中具有不同表现，从而表明行为的不同危害程度或者行为人不同的人身危险程度。因此，采取定性与定量相结合的分析方法，对案件确有的每个量刑情节进行理性评价，并用一定的积分表达出来，使其与量刑空间刻度按一比一发生对应关系，这不仅是揭示犯罪人刑事责任大小的科学方法，而且是对犯罪人处罚轻重的惟一根据。
(一)从重或者从轻处罚情节的理性评价
对于一个从重或者从轻处罚情节，只要通过如下两个层面的等级评价，便能实现定性与定量分析的目的。分述如下：
1.通过外部比较，评价特定情节在量刑中的重要性程度
所谓外部比较，是指将犯罪人具有的某个量刑情节与其他不同性质的量刑情节进行比较，根据该量刑情节的“特定性质”，实事求是地评价其在本案量刑中的重要性程度，从而初步把握该情节对于处罚轻重的影响力。例如，立功、自首和坦白这3个量刑情节，前二者是刑法规定的从轻处罚情节，后者是司法解释规定的从轻处罚情节，它们在量刑中的重要性程度应当依次递减；又如，偶犯、初犯、再犯、重犯和累犯这五个量刑情节，其中偶犯和初犯是酌定从轻处罚情节，再犯和重犯是酌定从重处罚情节，累犯是法定从重处罚情节，它们在量刑中的重要性程度应当依次递升；再如，预备犯和未遂犯，虽然都是法定量刑情节，共同具有可以从轻处罚的功能，但它们在量刑中的重要性程度就各不相同。因此，为实现量刑的公正性，应当将特定量刑情节与其他不同属性的量刑情节进行比较之后，对其作出如下五个等级的选择评价，用以表示该情节不同的重要性程度：被评价为“特别次要情节”的，积0分⑤；被评价为“次要情节”的，积5分；被评价为“一般情节”的，积10分；被评价为“重要情节”的，积15分；被评价为“特别重要情节”的，积20分。
2.通过内部比较，评价特定情节对处罚轻重的影响程度
所谓内部比较，是指将犯罪人具有的某个量刑情节与性质相同的其他量刑情节进行比较，根据该量刑情节在本案中的“具体表现”，实事求是地评价其影响处罚轻重的程度，从而在“重要性”程度评价的基础上，进一步把握该情节对处罚轻重的影响力。例如，同样都是“累犯”，刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪，累犯重罪与累犯轻罪等，各自反映的人身危险性程度就不相同；又如，同样都是“自首”，在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与被迫自首等，各自反映的人身危险性程度就不一样；再如，同样都是犯罪“未遂”，实行终了的未遂与未实行终了的未遂、能犯未遂与不能犯未遂等，各自所反映的社会危害程度就有所差别；复如，同样都是犯罪的未成年人，但因年龄大小、受教育状况和智力发展不同，其人身危险性程度是有所差别的；最后，“积极退赃”是酌定从轻处罚情节，但行为人退赃的数量与能力各不相同，表明不同的社会危害性程度或人身危害性程度，量刑时应当区别对待，等等。因此，为了实现量刑的准确性，应当将特定量刑情节与同种情节的不同表现进行比较之后，分别对从重从轻处罚情节进行如下五个等级的选择评价，用以表示该情节在案件中的具体表现情况：(1)对于从重处罚情节的五级选择评价：被评价为“危害危险轻微的”，积5分；被评价为“危害危险较轻的”，积10分；被评价为“危害危险一般的”，积15分；被评价为“危害危险严重的”，积20分；被评价为“危害危险特别严重的”，积25分。(2)对于从轻处罚情节的五级选择评价：被评价为“表现最好的”，积25分；被评价为“表现较好的”，积20分；被评价为“表现一般的”，积15分；被评价为“表现较差的”，积10分；被评价为“表现最差的”，积5分。
3.单个从重、从轻处罚情节的整体积分
对于特定量刑情节的上述两个层面的等级评价，各自的着重点是不相同的：第一次评价是将该情节置于全部量刑情节之中，着重比较量刑情节的“不同性质”，据以判断其影响处罚轻重的程度；第二次评价是将该情节置于同种量刑情节的小范围之中，着重比较量刑情节的“具体表现”，据以判断其影响处罚轻重的程度。将两次等级评价所得积分相加，便是一个量刑情节的整体积分(高积分为45分，最低积分为5分)。这种既定性又定量的评价方法，能够将每个从重或者从轻处罚情节按其“特定性质”和“具体表现”的不同，分解成(公差为5的)九种不同的情形，从而比较精确地反映该情节对量刑轻重的影响力。按照这种设计，当单个从重或者从轻处罚情节积满分时，所体现的刑罚量不但要与法定最高刑或者最低刑保持一段较长的距离，而且其从重或者从轻处罚空间均能容纳积分为“25分”(中等积分)的四个同向竞合情节和积分为“45分”(积满分)的两个同向竞合情节，使那些具有多个同向竞合情节的犯罪分子受到更重、较重或者更轻、较轻的处罚，从而体现量刑的公正性和刑罚个别化原则。例如：
1.犯法定刑为“处十年以上有期刑、无期刑或者死刑”之罪的，单个量刑情节积为45分时，如果是从重处罚情节便可以适用死刑，反之则可适用14年零8个月有期徒刑；
2.犯法定刑为“处五年以上有期徒刑”之罪的(量刑幅度为10年徒刑)，单个量刑情节积45分时(满分)时，如果是从重处罚情节便可适用12年零2个月有期徒刑，反之则可适用7年零10个月有期徒刑；
3.犯法定刑为“处三年以上十年以下有期徒刑”之罪的(其量刑幅度为7年徒刑)，单个量刑情节积45分时(满分)时，如果是从重处罚情节便可适用8年零1个月有期徒刑，反之则可适用5年有期徒刑；
4.犯法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役”之罪的(其量刑幅度为虚拟徒刑3年)，单个量刑情节积45分时(满分)时，如果是从重处罚情节便可适用2年零2个月有期徒刑，反之则可适用11个月有期徒刑；
5.犯法定刑为“处五年以下有期徒刑、拘役或者罚金”之罪的，单个量刑情节积45分时(满分)时，如果是从重处罚情节便可适用2年零11个月有期徒刑，反之则可处以较轻罚金；
6.犯法定刑为“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”之罪的，单个量刑情节积45分时(满分)时，如果是从重处罚情节便可适用1年零7个月有期徒刑，反之则可处以管制7个月。
至于从重从轻处罚情节积分的“公差系数”究竟以几为当，涉及量刑的整体偏轻偏重问题，可以通过讨论形成共识而调整参数。
(二)减轻处罚情节的理性评价
在现实生活中，一个犯罪人具有两个或者两个以上减轻处罚情节的案件十分罕见，但也不能绝对排除这种情形。无论犯罪人具有多少减轻处罚情节，均不能突破减轻处罚的底线。由于减轻处罚情节通常是“重要的”或者“特别重要的”情节，所以无须像从重从轻处罚情节那样分别进行两个层面的评价，只要根据该情节在案件中的具体表现，通过内部和外部的比较，进行“表现最差的”“表现较差的”、“表现一般的”、“表现较好的”和“表现最好的”五级选择评价，在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5直到减轻处罚的底线，便可达到定性与定量分析的目的。这就是说，减轻处罚情节积分=从轻处罚空间的100刻度+减轻处罚情节理性评价积分。现以抢劫罪(重罪)的法定刑为例，图示如下：
(三)免除处罚情节积分的前提和意义
免除处罚只能适用于法定最低刑为2年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节的前提下，适用免除处罚情节的结果，必定是对犯罪人作有罪宣告但免除刑罚处罚，所以不存在量刑情节的积分问题。但是，如果犯罪人还具有重要的从重处罚情节或者多个从重处罚情节的话，量刑的最终结果不一定是免除处罚，因此需要通过适用免除处罚情节所得出的积分，去对抗并抵消从重处罚情节积分，从而使犯罪人依法受到较轻的处罚，最大限度地保障量刑的公正性。免除处罚情节的积分=从轻处罚空间100个刻度+1个空间刻度，因为对于应当适用免除处罚的罪行来说，只有再加1个空间刻度才能达到免除处罚的效果。
总之，对于量刑情节的这种科学分析和理性评价是简便易行的，在司法实践中具有可操作性，每个法官、检察官和辩护律师均不难做到。其优点有二：
第一、能为法官、检察官和辩护律师在刑事诉讼过程中提供一个展示个人专业才华的舞台。由于检察官和辩护律师在刑事诉讼中扮演不同角色，控辩双方对于某种事实情况是否量刑情节，有无证据来支持某个量刑情节的成立，以及怎样正确评价某种量刑情节等等，通常会产生分歧和异议，从而使法庭质证和辩论变得有声有色和丰富多彩。控辩双方经过不同观点的碰撞如果不能对量刑情节的评价达成一致，则由法官作出最后裁决；法官应当就采信什么和不采信什么进行公开的阐明和论证。于是量刑的透明性和充分说理性便在而且只能在诉讼的过程中显现出来。如果法官对其裁量理由作了不正确的解释以致影响量刑公正的话，控辩一方或者双方还可以依照刑事诉讼法的有关规定提出抗诉或者上诉，这就从程序上保障了量刑的公正性。
第二、能使控辩审三方对犯罪人应当承担的刑事责任由感性认识向理性认识升华，真正做到心中有“数”。既保障了诉讼参与人的诉讼权利，又能保障法官“刑事自由裁量权”的适度行使。正如有学者指出：“量刑作为整个刑事诉讼活动的组成部分，同定罪过程一样，由控辩审多方(含被害人)共同参与是世界通行的一项诉讼原则。”[26]“强化量刑答辩，不仅有助于完善控辩对抗、法官居中裁判的审判功能，保障当事人的诉讼权利，而且有望减少上诉，降低诉讼成本。”[27] 这种量刑模式，有利于克服“权利朝一边倾倒，可能导致法律天平的歪斜”的弊端，结束量刑“暗箱操作”的历史，从而体现“阳光下的审判”这一现代诉讼理念。[28] 总之，只有透明才有监督，只有监督才有公正。
四、积分刻度两相对应，求解量刑最佳适度
刑法第5条规定的“罪责刑相适应”原则，是求解量刑最佳适度的根本指导方针。法定刑与罪行轻重相适应，宣告刑与刑事责任大小相适应，是这项基本原则的必然要求。如果说量刑空间形式是一把衡量刑事责任程度的公正标尺的话，那么量刑情节积分便是这把标尺衡量的对象。因此，将量刑情节积分与量刑空间刻度挂钩，使量刑情节的一个积分对应量刑空间的一个刻度，借用温度计“水银柱”方式在量刑空间表达出来，便是求解量刑最佳适度的科学方法。分述如下：
(一)量刑最佳适度的求解方法
就一个具体案件而言，可能只有一个量刑情节，也可能具有多个量刑情节；案件仅有的一个量刑情节，可能是从重处罚情节，也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节；案件确有的多个量刑情节，可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节(称为量刑情节同向竞合)，也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节(称为量刑情节逆向竞合)。因此，应当根据量刑情节的单复、性质、积分量、同向竞合或者逆向竞合，采取不同的操作方法，在量刑空间范围内求解量刑的最佳适度。
1.单个量刑情节的量刑最佳适度
单个量刑情节与量刑空间的数量关系，表现为如下四种情形：(1)如果犯罪人只有一个从重处罚情节，应当根据该情节的积分量，从法定刑“中间线”(第101个刻度)开始向上读数，读数所指的空间刻度便是从重处罚的最佳适度；(2)如果犯罪人只有一个从轻处罚情节，应当根据该情节的积分量，从法定刑“中间线”(第100个刻度)开始向下读数，读数所指的空间刻度便是从轻处罚的最佳适度；(3)如果犯罪人只有一个减轻处罚情节，应当根据该情节的积分量，从法定刑“中间线”(第100个刻度)开始向下读数，读数所指的空间刻度便是减轻处罚的最佳适度；(4)如果犯罪人只有一个免除处罚情节，应当无条件地免除处罚。
2.数情节同向竞合的量刑最佳适度
在数个量刑情节同向竞合的场合求解量刑最佳适度，不但要严格遵守刑法第62条规定的限制从重和限制从轻原则，而且还应采纳刑法学界的通说实行限制减轻原则。同向竞合的数个量刑情节与量刑空间的数量关系，表现为如下四种情形：(1)如果犯罪人具有多个从重处罚情节，应当根据数个从重处罚情节积分之和，从法定刑“中间线”(第101个刻度)开始向上读数，读数所指的空间刻度便是从重处罚的最佳适度；假若多个从重处罚情节积分之和大于100，无论超过多少都只能判处法定最高刑，这在理论上称为限制从重。(2)如果犯罪人具有多个从轻处罚情节，应当根据数个从轻处罚情节的积分之和，从法定刑“中间线”(第100个刻度)开始向下读数，读数所指的空间刻度便是从轻处罚的最佳适度；假若多个从轻处罚情节积分之和大于100，无论超过多少都只能判处法定最低刑，这在理论上称为限制从轻。(3)如果犯罪人具有多个减轻处罚情节，或者既有减轻处罚情节又有从轻处罚情节，应当根据多个从宽处罚情节积分之和，从法定刑“中间线”(第100个刻度)开始向下读数，读数所指的空间刻度便是减轻处罚的最佳适度；假若多个从宽处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线，无论超过多少都只能在减轻处罚底线处判处刑罚，这在理论上称为限制减轻。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节，免除处罚是不言而喻的。
3.数情节逆向竞合的量刑最佳适度
数个量刑情节的逆向竞合为司法实践的常见现象。例如，行为人参与非法拘禁他人且致人死亡，根据刑法第238条第2款后段规定，法定刑为“处十年以上有期徒刑”，然而行为人既是“国家机关工作人员利用职权犯本罪”，又在“犯罪后自首并有重大立功表现”，前者是“法定应当”从重处罚情节，后者是“法定应当”从宽处罚情节，这就等于刑法同时向法官下达两道内容截然相反的命令，既要求对犯罪分子从重处罚，又要求对犯罪分子从宽处罚，不适用哪个量刑情节都是违法的，于是办案人员陷入了无所适从的尴尬境地。这怎么办呢？除了采用轻重情节积分“等量抵消”外，再也找不出其他更好的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”，并非是用一个从宽处罚情节去抵消一个从重处罚情节，而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，根据最后剩下的或重或轻的积分，求解量刑的最佳适度。这种轻重积分“等量抵消法”不仅于法无悖，于理有据，而且透明公正，简便易行，能够使法官摆脱两难选择的困惑，因而是解决量刑情节逆向冲突的最佳方法。
(二)量刑最佳适度与宣告刑的推算
这里需要特别指出的是，量刑最佳适度不等于宣告刑；只有量刑最佳适度加上该刑种的起刑期或者法定刑起刑期，才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。量刑最佳适度与宣告刑的关系表现为如下十一种不同的情形：
1.当量刑“最佳适度线”处于无期徒刑或者死刑所占空间刻度范围内时，宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。
2.当量刑“最佳适度线”处于有期徒刑所占空间的某个刻度，而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+起刑期(法定最低刑或者减轻处罚底线刑期)。
3.当量刑“最佳适度线”处于有期徒刑所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制、单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×刻度月+起刑期有期徒刑5个月。
4.当量刑“最佳适度线”处于拘役所占空间的某个刻度，而拘役为法定最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×刻度月+拘役起刑期1个月。
5.当量刑“最佳适度线”处于拘役所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制和附加刑所占空间刻度)×刻度月+拘役起刑期1个月。
6.当量刑“最佳适度线”处于管制所占空间的某个刻度，而管制为法定最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×刻度月×2⑦+管制起刑期2个月；
7.当量刑“最佳适度线”处于管制所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×刻度月×2+管制起刑期2个月。
8.当量刑“最佳适度线”处于罚金刑所占空间中间线上侧时，其宣告刑为“处以相对较重的罚金”，反之则“处以相对较轻的罚金”。
9.当量刑“最佳适度线”处于剥夺政治权利所占空间的某个刻度时，其宣告刑=量刑最佳适度线在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占空间刻度+剥夺政治权利起刑期1年。⑧
10.在案件具有免除处罚情节的前提下，当量刑“最佳适度线”突破法定最低刑时，量刑结论则是免除处罚。
11.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时，应当在法定刑“中间线”适用刑罚。
五、智能软件内容丰富，量刑结论充分说理
(一)人工智能的概念
所谓人工智能(ArtificialIntelligence)，是指用人工赋予计算机或者机器以智能，使其模仿人脑进行思维，去做原来只有人才能做的工作。机器人的发明是人工智能的伟大成就。专家系统(ExpertSystem)是人工智能的一个重要分支，虽然目前它还不能模拟人类的一般思维规律，但是可以模拟一些专业领域的思维活动。由于它存储了领域专家的海量知识，能够模拟领域专家的思路和方法去解决专门问题，完成特殊任务和满足特殊需要，所以称为专家系统。专家系统具有提供知识、解释事实、自我学习、指导工作、能够复制生产和长期保存等功能。专家系统是运用专家的知识和经验来回答和处理问题，所以系统的设计思路、支撑系统的基础理论、方法以及知识库存储知识的数量与质量，是专家系统的生命线。专家系统具有三个基本特点：一是启发性，能够运用专家的知识进行识别、判断和推理，具有举一反三和触类旁通的功能；二是透明性，能说明推理的前提条件，回答推理的逻辑过程，解释结论产生的根据，易于发现和纠正错误；三是具有灵活性，能不断增长知识，更新和修改原有的知识。由此可见，专家系统不是简单的计算器，并非所有的“电脑量刑”软件都是专家系统。
(二)《辅助量刑系统》的基本特点
《辅助量刑系统》是一种人工智能软件，它由知识库和推理程序两大部分组成。其知识库约500万个汉字，设计方案及其逻辑流程约15万个汉字，程序代码约12万行，软件总量共45兆，界面友好，操作使用方便。人机对话输入案情信息，全都用点击“按钮”的方式进行，凡具有中等文化程度的人都能上机运行。本系统不仅可以适用于现行刑法规定的436个罪名和847种罪行，而且它还是一个动态的系统，可以根据刑事立法、司法解释和刑法理论的发展变化，适时调整计算参数和补充修改知识库，使其长期保持新颖性和实用性。
在本系统的运行过程中，可以随时查询数十万字的有关量刑资料，使量刑操作始终在现行刑法、司法解释和有关量刑基本理论的指导下进行。正确定罪是适当量刑的前提。当被告人所犯罪行一经认定，与其匹配的法定刑便以一个生动直观的“示意图”呈现在您的面前，用不同的颜色向您展示其间的刑种结构、数量关系和排列位置；如果案件具有减轻或者免除处罚情节，“示意图”立即转变成该罪行的广义量刑空间。在“示意图”中有一个红色的“游标”，它能根据您输入的各种量刑情节信息，在量刑空间范围内随机左右移动，表示您对不同性质情节的不同选择评价对于处罚轻重的影响情况。
在量刑空间动态“示意图”的下面，系统为您提供一个适用于特定罪行的七类量刑情节菜单(一览表)，请您结合具体案情，依次逐类选择适用被告人确有的量刑情节，切忌多选和遗漏。如果系统尚未穷尽案件具有的酌定量刑情节，您可以自行添加适用，但是必须言之有理，持之有故，不能与已经列举的七类量刑情节在内容和形式上重复。当您选定适用某个量刑情节时，系统将弹跳出一个窗口，根据刑法、司法解释和量刑基本理论，显示该情节的来源、内容、性质、适用范围、法律效力、功能选择规则，以及适用说明和理性评价提示等注意事项，请您对从重或者从轻处罚情节进行两个层面的五级选择评价，或者对减轻处罚情节进行一个层面的五级评价，并在弹跳出来的对话框中简要阐明评价的理由或根据。
通过人机对话，点击被告人所犯罪行和案件确有量刑情节的各种理性评价“按钮”，系统便能将纷繁复杂的具体案情输入电脑，经过特定智能性程序的识别、推理、判断和运算，快速显示特定案件的量刑建议以及后续处理意见，并且自动生成一份数千字的《量刑建议报告书》，对量刑结论进行说理论证。如果您撤销或者增加了某个量刑情节，或者您对某个量刑情节的某项评价进行修改，系统显示的量刑结论将会发生相应的变化，进而提供新的《量刑建议报告书》，使特定案件的宣告刑具有可预测性和重复验证性。
在西方国家，以边沁为代表的功利主义法学者在很久以前就追求这样一个目标：“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[29] 但是，这种“计算方法”是什么？就连命题者也不知道，所以被认为是刑法学中的一道“哥德巴赫猜想”。如果我们研制的《辅助量刑系统》及其赖以建立的上述基础理论与基本方法，不能被同行学者从根基上颠覆的话，那么，能否认为克服量刑偏差这道世界难题，被我们中国人破解了？
电脑是人脑的产物。《辅助量刑系统》是创新性量刑理论和操作方法的最佳表现形式。本系统是为克服“估堆”量刑弊端而研制的，具有明确的针对性；提高诉讼效率与办案质量，实现量刑的公正性和透明性，是我们一切研究工作的出发点和归宿。但是，本系统对特定案件提供的量刑结论及其论证意见，纯属学理解释，仅供办案参考。人工智能技术在量刑中的应用在我国实属首次，由于无先例可循，加之研究人员水平有限，这个软件缺点错误在所难免，欢迎批评指正，使其不断完善和更加实用。科学研究是无止境的。正如培根所说：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”[30] 希望本系统能在广大司法工作者和同行学者的关爱下，成为检察官、辩护律师和刑事法官们实现量刑公正性和透明性的忠实助手。
注释：
①其实，贝卡里亚并非绝对的报应刑论者，而是早期的折中主义刑罚论者。例如他在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”参见贝卡利亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。
②根据现行刑法规定，可以单处的附加刑，有的是法定刑幅度的三个刑种之一，如“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”；有的是法定刑幅度的四个刑种之一，如“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。
③所谓“虚拟徒刑”，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，根据刑法有关规定暂时将法定刑中的主刑假定为徒刑的月数，例如管制虚拟徒刑为11个月，拘役虚拟徒刑为5个月，无期徒刑和死刑虚拟徒刑均为60个月，待得出量刑结论后再将它们还原为本来性质的刑罚或刑罚量。为了表述方便起见，本文使用“虚拟徒刑”一词有时也包括被换算为“月”的有期徒刑。
④所谓法定刑“刻度月”，一般是指将法定刑空间平均划分为200个刻度，每个刻度所表示的“徒刑或者虚拟徒刑”量；不同法定刑的“刻度月”所表示的徒刑量是不同的。
⑤只有将“特别次要情节”用“0”来表示，才能将每个情节分解成公差为5的九种不同情形。
⑥本罪减轻处罚五级评价每级的差距约1年5个月。
⑦指将管制虚拟徒刑1个月还为管制2个月，下同。
⑧剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。