犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察，本文主要内容关键词为：实务论文,缺陷论文,四要论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2009)06-0076-11
“我国的犯罪构成体系，虽是一个整体，但其内部的各要件之间缺乏层次，联系不明确，似乎是一种并列关系……各构成要件之间的历史过程和逻辑过程是不统一的，在理论上是模糊的。”[1]四要件说在理论上存在很多难以自圆其说的缺陷，因而必须加以改造。
本文主要结合一些案件以及司法实务的具体做法，深入分析四要件理论可能存在的问题。对此，冯亚东教授也曾经指出：我国犯罪构成体系的最大弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这是再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决[2]。其实，犯罪构成四要件说在实务中的问题，可能远比我所揭示的要多，本文不可能全面揭示这些问题，权且抛砖引玉。同时，仅仅揭示问题，并不是犯罪论体系研究的目的。针对四要件说的各种问题，提出阶层化的改造方案，才是理论研究的归宿。①只是限于篇幅，本文对如何改造四要件说暂不作探讨。
一、可能丧失从不同侧面检验行为的机会
对行为必须从不同的侧面，在不同的阶段进行检验，这是刑事司法的基本规律。对犯罪成立与否的判断，必须尊重这个规律。任何自视合理的犯罪论体系，都必须有助于揭示或者展示这一规律。
在多数情况下，案件一旦发生，被害人是谁，因为何种原因被害，事实比较清楚，结合犯罪主观要件、客观要件、客体要件就可以进行大致判断，进而得出被告人有罪的结论。但是，还有为数不少的案件，案件已然发生，但是相关的事实和证据犹如一团乱麻。在这种情况下，司法人员必须做到以下3点：(1)对这些事实、证据进行梳理；(2)对行为定性；(3)将责任落实到具体人身上。这3点，实际上对应3个过程(阶段)：“找法”(构成要件该当性的判断)、“定性”(违法性的判断)以及“归责”(有责性评价)。这个复杂的思维过程，绝不是一蹴而就的。事实上，一下子也不可能完成。
例如，在某冰天雪地的郊外偏僻路段，发现一具衣不蔽体的女尸，身上有汽车碾压的痕迹。因为该被害人C死亡已经很久，案件侦破难度很大，侦查人员需要结合证据，尽可能恢复案发时的基本事实面貌。对案件事实的“复原”过程，就是确定、选择《刑法》分则所规定的构成要件的过程。对于本案，侦查人员需要在排除被害人自杀之后，确定危害行为是和故意杀人罪、强奸罪、故意伤害(致死)罪、交通肇事罪的哪一个构成要件相当。如果侦查后得出结论，被害人C身上只有一次碾压的痕迹，且没有遭受性侵害，侦查方向就可能确定在交通肇事罪上。所有的证据收集工作，都围绕交通肇事罪进行，接下来就是寻找、排查在特定时间经过这个路口的机动车驾驶人员。而不是向侦查故意杀人罪那样，主要去调查引起杀人犯罪发生的动机或者原因，去排查哪些人与被害人之间存在深仇大恨，具有杀人动机。当然，必须明确的是，侦查人员此时对交通肇事罪构成要件该当性的判断，还是一种暂时的、随时可能被推翻的假定。
这种假定，有两个明显特征：一方面，这种假定在一定程度上带有实质判断的性质，而不仅仅是形式判断，即无论未来被查到的行为人是谁，其先前实施的行为明显具有社会危害性、法益侵害性。②另一方面，这种假定对主观构成要件的内容也已经做出了预设，即无论行为人是谁，其主观要件在本案中被暂时假定为过失。
但是，这种假定无论在侦查、起诉或者审判的哪一个环节都可能被推翻。例如，事后被抓获的行为人A供述，其系基于强奸的故意对被害人C使用暴力，在被害人反抗并高声呼救时，行为人驾车故意撞向被害人，将其碾压致死。由此一来，原来关于交通肇事罪构成要件的假定就被推翻。关于构成要件该当性的判断，又需要从头再来。在这个意义上，构成要件的个别化机能得以凸显。根据构成要件的不同，《刑法》分则将危害行为区分为不同类型和不同罪名，从而使司法实务中根据不同的行为做出相应定性成为可能，借以实现犯罪的个别化。
同时，在围绕一定事实确定构成要件并假定行为具有实质违法性之后，随着案件审查工作的进一步开展，可能进一步查明新的事实：嫌疑人A为了躲避卡车驾驶者B的追杀，高速驾车慌不择路，在经过某路口时，虽未撞向被害人C，但将其吓得倒在地上，后面紧紧追赶A的B躲避不及将C撞死。B在进一步追杀A的过程中，大卡车撞向大树，B死亡。如何看待A的行为？在这里，A的行为就属于紧急避险，交通肇事罪的违法性被阻却。③这样，原来关于交通肇事罪的构成要件、违法性的假定又必须修改。由于构成要件符合性是犯罪成立的前提条件，是违法性判断的基础，因此，如果行为并不符合构成要件规定，那么，就没有进一步讨论违法性、有责性的必要。虽然行为符合构成要件，具有危害性，但并不意味着该行为一定就是违法的。当然，一般而言，如果没有违法阻却事由的存在，符合构成要件的危害行为能够被推定为违法。
所以，从司法规律上看，从不同侧面反复打量、推敲行为是必要的。在犯罪论体系上做阶层的区分，而且将“找法”、“定性”以及“归责”的过程分开也是有道理的。
四要件理论，只强调构成要件的简单“堆砌”，缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制，从而可能丧失从不同侧面检验行为的机会。
而三阶层论恰恰在这一点上有过人之处。在构成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。如此反复、审慎思考，最终得出合理的结论。这种可以反复检验行为的犯罪论体系，使得辩方的观点能够在不同的阶段，借助于不同的理论空间(违法阻却事由、责任阻却事由)充分展示出来。
此外，这种可以反复检验行为的犯罪论体系，还有一个最大的优点就是：因为存在阶层的判断；因为在不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始终有余地。例如，在三阶层判断的违法性评价阶段，因为对实质违法性判断存在分歧，导致法益侵害说和规范违反说能够产生，并进行激烈争论，从而在大陆法系国家尤其是日本大大推进了刑法学派论争。在我国的四要件说中，四个要件一旦“堆积”成功，对行为的定性自然完成。四个要件的判断在很多时候沦为形式判断。对很多复杂问题，如行为无价值、结果无价值、期待可能性、原因自由行为、违法性认识等的讨论，都无法展开，很多重要的范畴，在四要件说中，难以寻找安身立命之所。
四要件说强调只要四个要件齐备，就可以得出行为人有罪的结论。而要件是否齐备的判断，是一项相对容易的事情，在很多场合，绝对就是“简单劳动”。只要坚持四要件说，在犯罪论体系内部的争论就不可能是激烈的。但是，因为三阶层说的理论涵括力很强，在最近的100年间，以构成要件该当性——违法性——有责性为讨论问题的基点，先后登场的有古典犯罪论体系(1906年)、新古典犯罪论体系(1920年起)、目的论犯罪论体系(1930年起)、功能性(目的理性)犯罪论体系(1970年起)，而且每一种犯罪论体系在今天都还有支持者。从表面上看，不同的学者所坚持的三阶层论差异很大。但是，所有对三阶层理论进行改造的学者的目标都是相同的：为多层次地、反复地检验行为，提供一种最为合理、最为说得通的理论构架。古典犯罪论体系将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件，在因果关系问题上，只承认条件说。构成要件判断成为纯粹的事实判断，从而远离价值评价。当然，它可能得出不合理的结论。所以，新的犯罪论体系很快对其提出批评，试图合理地分阶层判断行为。对此，林东茂教授曾经举出生动的例子加以分析：有一个穿短裙的女孩A站在马路边，风吹起她的裙边。骑摩托车的B贪看，结果撞电线杆死亡。按照条件说，A的出现及其迷人的穿着是B死亡的条件。A实施了杀人行为，且欠缺违法阻却事由，行为具有违法性。只是其没有故意、过失，缺乏有责性，从而无罪。但是，说A的行为是该当构成要件的违法行为，明显是不合适的。目的论犯罪论体系则认为，人的行为是实现一定目的的活动。根据目的行为论，行为是一种由具有目的性的意志所支配的身体行动或者静止。故意行为具有现实的目的性，而过失行为具有潜在的目的性，它们都是破坏法律规范的意思表达。由此，故意、过失要素从古典犯罪论体系的责任论中前移到构成要件该当性判断中，成为决定行为基本类型的重要因素。根据目的论的犯罪论体系，A对B“贪看自己的身材，并且死亡的结果，无法做有目的的操控，所以女孩没有实施杀人的行为，女孩也没有做错任何事。这种判断既圆满合理，也符合思考经济的原则(不必进入违法与罪责的检验)”[3]。
上述分析说明，无论三阶层论如何发展，无论其内部争论如何激烈，但其始终是从不同侧面反复“打量”行为、讲究“精雕细刻”、强调审慎思考的理论。三阶层论为犯罪论体系的发展，预设了理论空间，对于刑法学的整体发展，可以说居功至伟。这种功效，四要件说不可能发挥出来。四要件说不能从不同的侧面考察行为，也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验，必然导致的后果是：在司法裁判文书中，只能对定罪的四个要件进行罗列，对定罪的推理过程无法进行揭示，对何以定罪的说理不充分、不透彻。而作为诉讼活动的载体，一份层次清楚、逻辑严密、论证透彻、说理充分的判决书，能充分展示法官深厚的法学功底和对案件敏锐的感觉以及公正的办案作风，能真正达到调控利益、平息冲突的功能，也能够有效地排除“民愤”的不当干扰[4]。
因此，在我看来，从方法论的角度看：四要件说是停滞的理论，而不是发展的理论；是阻碍创新的理论，而不是为理论创新提供空间的理论；是静止地看待犯罪成立条件的理论，而不是对行为从不同侧面进行反复推敲、打磨的理论；是只告知被告人处理结论，但无法透彻地进行说理的理论。
二、容易根据形式判断得出结论
(一)形式地判断行为
四要件说强调四个要件是否“齐备”。对齐备与否的考察，主要是一个做“加法”的过程，而非层层推进、抽丝剥茧的过程。这样一来，容易导致的结果是：对犯罪是否成立的考察，演变为对要件是否存在的形式化观察。根据这种方法进行判断，在多数场合，得出被告人有罪结论的几率大于无罪结论的可能性。
例如，甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心，要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲，但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来一想，觉得乙说得有道理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。后甲被抓获。甲构成犯罪无疑。但对乙应该如何处理？按照四要件说，会认为乙应当成立强制猥亵妇女罪的教唆犯，因为乙具有教唆故意，也有教唆行为，被教唆的甲事后也的确按照乙的教唆，实施了强制猥亵妇女的犯罪行为。但是，这可能是形式化的看待行为概念，形式化地看待犯罪构成要件所得出的结论。
对于类似问题，大陆法系的犯罪论体系有所思考。在坚持阶层理论的大陆法系国家，尤其是德国，有一个古典犯罪论体系向新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系、功能性(目的理性)犯罪论体系发展的过程。Roxin的功能性犯罪论体系的一大功绩就是提出了客观归责理论。功能性的犯罪论体系认为，作为构成要件要素的客观行为是否存在，直接取决于行为是否在构成要件的作用范围内实现了一种不可允许的危险。根据客观归责理论，在行为降低了法益风险的情况下，不能进行客观归责。虽然降低法益风险的行为，也可能对受保护的行为客体造成损害。但该损害不是被法律所禁止的损害；同时，正是由于该较小的损害的发生，才避免了较大损害的发生。所以，对降低法益风险的行为，不能进行客观归责。例如，A眼见B要被C捅死，而将B猛推倒地致其受重伤。A的这种行为不成立正当防卫，也不属于紧急避险，其虽然是伤害结果发生的原因，但显然是法律不反对的救助行为，A不具有客观上的责任，其行为不符合客观的构成要件。根据客观归责的理论，前例中，甲唆使乙猥亵丙的行为，虽然在一定程度上对丙造成了损害，但是，其大大降低了丙可能遭受的法益风险，因此，可以不对甲进行客观归责。
四要件说强调某些要件的有或者无，因此容易落入形式主义的窠臼。④同时，根据四要件说，要得出某一个要件是否存在的结论，可能是相对比较容易的。在有的情况下，从形式上看，某一个客观要件似乎是“有”。但是，与此同时，还有另外的客观要件；如果不对这两个客观要件的重要性进行比较，就难以得出实质的、最终的结论。对于大陆法系犯罪论体系中的客观归责理论所能够解决的问题，在四要件说的框架下是难以进行讨论的。客观归责理论对于现代构成要件理论的一个重要意义在于：在构成要件之中，重心转移到了客观构成要件[5]。而这种转移，对于周延地保护法益具有决定性意义。
(二)形式化地解释刑法
四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是一种“有”或者“无”的简单化思维。以此为出发点，对刑法问题的解释，在很多场合都必然是形式化的。形式化地解释刑法，和四要件说将复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。这阻碍了精巧的刑法解释学的形成。这里仅举两例加以分析。
1.关于拐骗儿童罪的解释
通说认为，拐骗儿童罪中的拐骗，是指“采用威胁、欺骗或者利诱等不法手段弄走儿童”[6]。这样的解释，属于形式化地解释构成要件，没有考虑法益保护的问题，明显缩小了处罚范围。有一个发生在北京的真实案例：2005年7月，陈某(外地来京务工人员，男，31岁)与向某父女(向某父亲也是外地来京务工人员)共同租住在一间民房里。向某(10岁)的父亲因为向某学习成绩不好，对其有多次打骂行为，陈某为向某说好话，带向某看病，给向某买好吃的。向某逐渐对陈某产生依赖感。陈某要搬离共同租住地时，向某因害怕父亲的打骂，想与向某一起离开。陈某将向某带离北京四年。陈某事后供述：其开始想把向某当女儿养，后来想将向某养大后当媳妇。对陈某应当如何处理？
如果一定要将拐骗行为解释为以威胁、欺骗、利诱的方法实施，对本案就无法处理。其实，“不论采用哪种拐骗手段，只要使儿童脱离了家庭或者监护人，就构成本罪”[7]。以收养为目的，偷盗、抢夺甚至抢劫他人婴幼儿的，即使用有形力或者有相当暴力程度的方法将儿童加以控制的，司法实践中也一般按照拐骗儿童罪处理。这样做有相当的合理性，但是需要进一步解释“拐骗”一词，“拐”字在刑法中含义较广，例如拐卖儿童罪中的“拐”就包括使用暴力(如绑架)使儿童离开原来的生活场所的行为。拐骗儿童罪的“拐”也自然不排除行为人使用暴力方法的情形[8]。
2.关于“毁坏”的解释
对于故意毁坏财物，通说认为，《刑法》第276条的规定保护的是公私财产的所有权。损毁财物的方法包括砸毁、撕毁、压毁等[9]。通说重视对实物、实体的损坏，坚持的是“实体破坏说”。但是，不改变财产所有权关系，没有侵害公私财产的所有权，就一定不构成故意毁坏财物吗？不对财物的实体进行砸毁、撕毁、压毁，就不构成毁坏吗？将故意毁坏财物罪解释为针对所有权的暴力毁坏行为，明显属于形式化、机械地看待问题，会缩小处罚范围。
在今天的德国，在阶层的理论体系中，受价值判断的影响，对行为做实质判断，无论在通说上，还是审判实践上，都接受“功能妨害说”，也就是说，即便没有破坏实物，但对于财物的正常功能发挥有影响的，也是毁坏。因此，放走他人的笼中鸟，对汽车轮胎放气，对汽车喷漆，在他人的字画上题字，都是故意毁坏财物[3]52。为什么会出现从“实体破坏说”到“功能妨害说”的转变，主要是因为在三阶层的理论体系中，故意的体系性地位、行为概念等问题都有一个发展过程，由此带动了刑法学发展的深入。对于刑法解释的精巧化，也在这种思路的带动下不断推进。
三、不重视法益保护的观念
我国刑法学通说认为：犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，任何一种行为，如果不侵害刑法所保护的客体，就不可能构成犯罪[10]。一方面，通说认为客体是否存在，是决定犯罪是否成立的重要决定性因素，无客体要件，犯罪就不可能成立；另一方面，通说又认为，在很多情况下，犯罪客体并未受到侵害，法益侵害的结果或者危险并未发生，也可以定罪处罚。这足以说明，通说表面上重视法益概念，但在“骨子里”并未将客体理论贯彻到底，并不重视法益保护的观念。
在阶层的犯罪论体系中，在实质的违法性判断阶段考虑法益侵害性。这种判断的优点是能够将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，有助于保持司法中价值观的统一，在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。所以，法益侵害性以及结果无价值性是违法性论的基础，其对于贯彻刑法客观主义立场具有决定性的意义。因为法益理论一方面向司法机构提出了认定犯罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方面，也为司法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻找其构成犯罪的实质根据，而只能在形式上确定其符合构成要件之后，才能在规范内去证明其侵害了立法者所要保护的现实利益。这就说明，在现代刑法的理论构架中，如欲实现法治国的理想，仔细把握法益概念就显得十分重要。法益不是规范形式上犯罪构成的要件，而是规范实质上所要保护的现实利益内容，如果没有法益概念，我们只能在规范之外对行为进行实质性评价，结果是犯罪理论在逻辑结构上整个地颠倒了过来，使犯罪的实质绝对地依赖行为的规范属性，从而在本质上否定犯罪的实质概念，形式化的构成要件与违法性的区别将不复存在，实质的违法性论自然也就无从产生[11]。
在四要件说中，对犯罪构成要件的判断，是简单判断和形式判断，基本没有实质的违法性判断问题，实质的法益侵害的考量就无从谈起。例如，被告人张某于1997年5月伙同女青年王某(26岁)准备外出以“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后，张某、王某发现老光棍胡某可能好骗，便准备对其下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面找到人贩子赵某，对其谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵1000元报酬。赵某第二天便带着张、王二人，顺利将王以7 000元的价格“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑出胡某所在村庄200米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？
张某和王某是否构成诈骗罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在诈骗罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考察其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯或者共犯，对此分析又必须结合拐卖妇女罪的保护法益加以考虑。从表面上看，赵某有帮助张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当构成拐卖妇女罪未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于诈骗犯罪的行为人，在本案中并无真正的被拐卖的妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于保护法益没有实际意义。虽然赵某的行为应当受到舆论和伦理的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但是，由于拐卖妇女罪是侵害人身自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所要保护的妇女，而是诈骗罪犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以，可以考虑对赵某做无罪处理。但是，作为通说的四要件说在分析具体犯罪时，并不将客体保护、法益侵害等问题置于中心位置加以考虑，使得客体要件的存在徒有虚名。⑤
四、过于重视行为人的意思
小野清一郎曾经指出：“在刑法中，首先评价的是行为对客观的外部的秩序的意义，其次才要去考虑主观方面的意志或者情操方面的态度问题。”[12]四要件理论是平面结构，在从事具体的判断时，犯罪构成要件之间没有先后之分，由此可能导致的问题是：在未进行客观要件的判断时，先做主观判断。这种做法和刑法客观主义的立场相悖。因为刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断。由此一来，刑法客观主义重视外部的、现实的行为，强调表现于外的客观要素才是刑法评价的出发点和关键点，极其重视犯罪的类型化、定型性的意义[13]。
在三阶层的犯罪论体系中，即便不像有的学者所说的那样，将主观要件逐出构成要件符合性判断，客观要件也一定是被优先判断的，从而确保裁判结论和法治立场相契合。例如，为抢劫而携带凶器进入被害人家里，但到现场后发现被害人根本不在家，仅仅通过盗窃即可取财。按照阶层的理论一定会优先判断行为人客观上实施了何种行为这一要件，再根据实行行为确定构成要件该当性，而不会去首先考虑行为人的抢劫故意问题，更不会考虑其行为是否和抢劫罪的构成要件相符合。
我国刑法理论普遍认为，行为人基于杀人的意思，将白糖误认为是砒霜给他人食用的，或者误将稻草人当作真人开枪的，都成立故意杀人罪未遂。但是，这种观点导致可罚的不能犯未遂的范围过于广泛，使行为概念丧失了内在的意义，而仅仅在“征表”行为人主观恶性的意义上被加以理解；也使得犯罪客观要件名存实亡，导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质，被告人的危险性格或者主观罪过性就成为刑事责任的惟一根据。如果把通说的观点贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性才是处罚对象的结论。因此，在通说的四要件犯罪论体系中，虽未明确抛弃行为概念，但是，降低了客观要件的重要性，使客观要件并不具有决定性意义。例如，甲在参加朋友乙的生日晚会时，盗窃乙放在茶几上的首饰盒。甲回家打开一看，首饰盒中有一枚非常精致的戒指，其中还夹着一张小纸条，上面写着：“送给我亲爱的朋友甲。”甲将戒指拿回家放起来，乙对戒指的去向也没有向任何人追问。甲因为其他事情案发，交代了窃取乙的戒指这一事实，对甲如何处理？通说因为非常接近于刑法主观主义，因而在分析类似问题时，会首先考虑行为人有盗窃他人财物的故意。对于该对象是他人要送给甲自己的礼物这一客观事实，四要件说往往是在对主观要件进行分析之后才开始的。这样的思考方法，将主观要件置于绝对优先的位置，不可能将客体理论贯彻到底，这种不考虑法益侵害是否存在以及法益侵害性大小的做法，和现代法治国家的理念完全是背道而驰的[14]。所以，在认定行为是否构成犯罪的问题上，必须优先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。⑥
四要件说将主观要件置于优先考虑位置的观念，对于司法实务的影响是巨大的，也是消极的。例如，在具体处理案件时，大量存在将所谓的“掉包诈骗”行为定性为诈骗罪，而非盗窃罪的做法，实际上也是过于重视行为人的意思，只看到其“想”骗钱的一面，而没有仔细考察行为人取得被害人财物的关键手段究竟是什么。例如，犯罪人A、C故意将钱包丢在陌生人B的后面，叫B回来拾取，在B发现有外币之后，A、C声称要与B平分财物。B提出愿意要外币，但身上所带的现金不够，但有银行卡。A、C就欺骗B将3人的钱包都放入C事先带来的保险箱中，待B从银行取出现金后再分配捡拾的财物。3人约定，由B、C在现场监管保险箱，由A持B的银行卡去取款。实际上，A只是为了借机脱身，并未去取款；1小时后，C以寻找A为借口，也逃离了现场。B此时方知有诈，将保险箱砸开，发现里面只有3个空空如也的小包。事实上，在B将其钱包按照A、C的意思放入C带来的保险箱之际，A已经以极快的速度将B的钱包掉包。对A、C应当如何处理？对于此案，一、二审法院都以诈骗罪定罪。⑦法院的主要考虑是：行为人有诈骗的故意，基于这种意思所实施的设置圈套等行为中，多多少少含有“骗”的成分，并且基于其欺骗行为取得了他人财物，因此，应当以诈骗罪定性。但是，这样的思维逻辑，仍然是将行为人“想骗钱”这样的犯罪主观要件置于首要位置的产物。在处理类似案件时，需要考虑诈骗罪与盗窃罪的关键区别是：从“客观上”看，受骗人是否基于认识错误处分或者交付财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人自行处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人以和平手段改变财产占有关系时是盗窃罪。在本案中，如果首先考察客观要件就会发现，虽然A、C基于诈骗的意思，实施了骗B“上钩”的行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误而在客观上处分财产，只是对财物的占有适度弛缓；A取走该财物的行为，其关键手段乃是窃取，在这个意义上，A、C只能成立盗窃罪。因此，一种犯罪论体系，如果不将客观要件至于绝对优先的地位，可能会导致结论错误，同时可能忽略很多复杂问题。
对此，我国学者指出：“检验构成要件时，只有在确认符合客观构成要件之后，才检验是否符合主观构成要件。这有利于坚持刑法学的客观主义立场，有利于克服我国刑法学主观主义色彩过浓的倾向。”[15]这也充分说明，刑法学如果意欲获得长足发展，对案件的处理结论如果要更趋合理，客观主义立场在中国刑法学中的确立，应当是理所当然的事情。
五、难以正确处理正当化事由
我国通说的理论在处理正当防卫、紧急避险等问题时，很容易得出自相矛盾的结论。通说认为，正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”，它们都不是犯罪行为[16]；还有的学者认为，“一切成立犯罪的行为都是符合构成要件的行为”，“正当防卫、紧急避险是不具有社会危害性的合法行为”，因此不构成犯罪[17]。既然我国刑法理论和苏联刑法学一样，坚持认为犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的主客观要件的总和，是犯罪成立的规格和标准，是形式和实质的统一体，一切符合构成要件的行为都是犯罪行为，那么，又何来正当防卫、紧急避险等行为“符合犯罪构成要件”，却又“不构成犯罪”呢？对此，也有学者表达了和我相同的观点：“在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部意义并不止于形式意义，而是共同体现行为的刑事违法性，从而综合体现犯罪的社会危害性。除非放弃我国刑法的这个原理，否则不能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。”[18]
此外，通说在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中⑧，容易得出行为人完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险，从而有罪的结论。⑨因为从法律的角度看，每一个生命都是极其崇高和无比尊贵的，都具有平等的价值，没有哪一个生命可以超越其他生命。为了保全自己的生命，也不能牺牲他人的生命。牺牲他人保全自己的行为，是法律不可能容忍的，具有社会危害性和刑事违法性，因此，不可能成立阻却违法的紧急避险。在四要件说的背景下，被告人很难对有罪判决进行辩解[19]。
阶层的犯罪论体系认为，对行为的评价，是分层次进行的，仅仅进行构成要件符合性、违法性判断还不够。符合构成要件的行为，可能阻却违法性；具有违法性的行为，可能阻却责任。阶层理论对“牺牲他人的生命保全自己”这类案件的处理，明显高出四要件说一筹。大陆法系的刑法理论认为，在牺牲他人保全自己的场合，杀人的故意和行为都存在，构成要件符合性具备；从法秩序的角度看，不可能允许牺牲他人的生命保全自己的生命，行为的违法性具备。但是，多数人处于被告人的境地，可能都会做出和被告人相同的决定，因此，严厉惩罚被告人可能就是强人所难。这样，从规范责任论的角度，借用期待可能性理论，承认阻却责任的紧急避险规则，对被告人不进行谴责。例如，对在海难中遇到危险，而在困境中将同船难友杀而食之的两个海员，英国法院一审判决其死刑，后来法院以存在可以减轻罪责的紧急避险为由，改判有期徒刑6个月。对此，耶赛克指出：如果不将犯罪概念划分为构成要件该当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，对牺牲他人保全自己这类案件的处理还是不确定的[5]242。通过这种层层递进的思考方式来解决与违法性判断和责任评价相关的问题，在有别于违法性判断的阶段，考虑减轻罪责的紧急避险问题，恰恰是中国刑法学通说所缺乏的。
对此，有学者指出：“我国传统犯罪构成理论无法对行为的不法性与罪责性进行分阶段评价，而只能进行整体性的一次评价，这意味着，在传统犯罪构成理论中，权益相等的避险行为不可能在具有不法性的同时，不具有罪责性，因而在传统理论的框架下，阻却罪责的紧急避险没有容身之处。”[15]255
但是，四要件说只存在阻却违法性的紧急避险，不存在阻却责任或者减轻罪责的紧急避险，在处理某些极端案件时，可能会得出与人情和公众的规范期待相悖的结论。这些极端案件虽然为数甚少，但足以触动社会的神经，使司法面临严峻考验，犯罪论体系绝对不可能绕开这些问题。
六、不能妥善处理共犯论的问题
共犯论是刑法学中“令人绝望的一章”，也是中国刑法学中最为薄弱的一章。把四要件说的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体要件的理论借用到共犯论上，大概只能解决共犯成立的条件问题，且对此问题的解决也并不彻底和深入。例如，对两个正犯，在犯罪客观要件和犯罪主观要件有相同或者交叉之处，但并不绝对相同的场合，是否可以成立共犯？例如，A、B共谋“教训”C，A有杀人故意，到现场后实施危险程度很高的暴力行为，B仅有伤害故意，着手后的行为暴力程度一般，A、B是否成立共犯？按照四要件说，就难以得出肯定的结论。四要件说在讨论共犯的成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单套路，⑩对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。
把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上，会带来思维判断简单化、共犯成立范围广的危险。A计划在两天后杀害B，并四处散布要杀B的言论。得知实情的B积极准备应对A的侵害行为，并向C咨询应对办法。C告诉B：“如果他敢乱来，你就杀了他”。在A对B实施杀害行为之际，B果然按照C的指点反击，并将A杀死。按照四要件说，C成立故意杀人罪的教唆犯，因为从形式上看，B具有杀人故意，并因为自己的行为导致A的死亡，B的行为完全符合故意杀人罪的四个要件。C教唆B杀死A，成立共犯没有什么问题。对类似问题，阶层的理论按照共犯从属性的原理，(11)会认为B的行为没有违法性，作为从属于B的教唆者C就没有处罚必要性，从而无罪。
此外，四要件说作为一种平面的体系，难以对行为进行分层次评价，难以在不同的评价阶段得出相应的结论，共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层“共同”，就难以展开讨论；在处理共犯关系问题上，尤其是正犯和狭义共犯(教唆犯、帮助犯)的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时，明显捉襟见肘。例如，A大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散。A大醉，送同事Z出门。Z发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时A见旁边另有几辆摩托车，即回家拿来扳手、榔头等工具。A叫Z给他递送工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给Z，叫他骑走。第二天，A的弟弟B发现A的摩托车(价值2万元)丢失，遂向公安机关报案。经查，A的摩托车被A、Z前夜“盗走”。对Z如何处理？按照四要件说，即便因为摩托车是A的，对A不处罚，也不能免除Z的责任。因为Z帮助A实施盗窃行为，Z有盗窃故意，也实施了帮助行为，符合盗窃罪的构成要件，当然构成盗窃罪。四要件说实际上坚持的是纯粹的引起说的立场。该说认为，共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可；即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。Z的帮助行为与A的违法性法益侵害之间具有因果联系，所以对于Z需要处罚。但是，这一结论无视《刑法》分则关于盗窃罪的规定，和犯罪支配说、共犯从属性理论都不符合，本身并不妥当。纯粹引起说的问题在于：如果将纯粹引起说贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。
其实，处罚共犯的惟一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在的引起、被引起的关系(因果性)。这是折中引起说的主张。教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的，才具有可罚性；只要正犯没有实施符合刑法分则所规定的实行行为，没有由此引起违法的法益侵害，对共犯进行处罚就缺乏根据。按照折中引起说，对共犯之所以要归责，不是因为其行为导致正犯堕落，或者引起了正犯的违法行为，而是正犯实施的符合构成要件且侵害法益的行为，反过来印证了共犯行为是侵害法益、违法规范、值得处罚的行为。共犯的处罚依据是从正犯符合构成要件且侵害法益的行为中“推导”出来的。在本案中，财物本身为A所有，A的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要件要素，不是正犯；A自己盗窃自己的财物，说明其对自己财产权有所放弃，其财产法益不需要保护。在这种情况下，不能认为Z的帮助行为通过正犯A实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果的发生，对Z追究刑事责任就缺乏理论依据。
七、难以实现积极的一般预防
四要件说承认，刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特别预防。要实现刑罚的预防功能，犯罪论体系就必须能够对个别行为在性质上评价，从而对国民的行为进行指引。如果犯罪论体系不能提供给某种行为妥当与否的标准，不能借助于法官的判决为国民的行为提供指导，其自然是存在缺陷的。
在我看来，刑罚是对规范破坏者的反驳。刑罚必须被正面地定义：刑罚是规范效果的展示，展示出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化，而维持规范能够作为社会交往的遵循标准。这就是刑罚的积极的一般预防功能。之所以说是“一般”，是因为刑罚效果针对所有人；之所以称为“积极”，是因为刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓，而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。换言之，刑罚的目的是要稳定因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖，通过罪责的归责及处罚的施加，使信赖法规范的正当性得到确认，使公众因为规范的有效性而产生安全感，将因犯罪而被破坏的规范效果再度巩固起来，借以维持公众对规范的信赖。刑罚的正当性在于以这种积极的方式来维护法秩序的稳定[20]。
根据积极的一般预防理论，适用刑罚对规范破坏者进行反驳，通过这种反驳，来证明被破坏的规范值得被坚持。犯罪所意味的是对于规范的否认，是对于规范效力的攻击。刑罚的意义则在于表明：行为人的主张是不值得赞同的，规范不受影响地持续发挥其效力，社会的形态得以继续维持下去[21]。要实现积极的一般预防功能，犯罪论体系就必须对行为性质进行界定，提供行为对错的标准，对国民的行为进行指引。
而恰恰在这一点上，四要件说存在缺陷，它在某些情况下回避对行为性质的界定，不能提供给法官或者公众某种行为对错的标准，不能借助于法官的判决为国民的行为提供指导。这样的犯罪论体系很难说是成功的。
例如，甲在某古董市场为阻止乙的追杀，抓起丙价值10万元的花瓶砸向甲，对乙不处罚；13岁的A为图一时之快，故意将B价值10万元的古董砸毁的，刑法也对A不能处罚。但是，这两种刑法不处罚之间存在差别吗？刑法要实现一般预防的功能，就必须为国民提供行动指南。对为什么处罚要说明理由，对为什么不处罚也理所当然地应该说明理由。但是，四要件说对类似问题的回答是不能令人满意的。
从理论上讲，对正当防卫、紧急避险行为，因为其具有正当性，其行为是为了保护合法权益而实施的，因而国家予以鼓励。刑法不处罚甲，国家也不会对甲实施其他任何处罚措施。甲今后如果遭受类似危险或不法侵害，仍然可以避险、防卫；其他人如果处于甲的地位，也仍然可以进行避险、防卫，而毋庸担心遭受刑法的意外打击。对13岁的A故意毁坏财物的行为，不处罚他，只是因为其年龄小，不懂事，其对自己的行为缺乏足够的认识能力和控制能力，因此刑法不处罚他。但其行为不值得提倡，对其可能实施其他制裁、管理的措施。我国《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。对欠缺刑事责任能力的人采取这些措施，是为了使其了解社会对人的基本期待；而且，如果A今后还实施类似行为，只要其达到追究刑事责任的年龄，其就可能构成犯罪，从而遭受刑罚惩罚。同时，其他人如果处于A的地位实施类似行为，只要其已满16周岁，刑法就可能对其实施制裁。任何犯罪论体系，都必须有助于揭示这样的道理，才能被称为合理和妥当的理论。
在这方面，阶层的理论的优势是显而易见的。阶层的理论区分违法阻却事由和责任阻却事由的意义也由此得以凸现出来。对此，许玉秀教授指出：“对正当防卫的人，法律肯定他的行为是行使权利的合法行为，法律的肯定可能发挥鼓励正当防卫的效果；对欠缺责任能力人的行为，法律虽然不能施以最严厉的刑罚，但却不能肯定他的行为，法律会对他进行再教育或加强矫治疗护，强化他的社会性，让他有能力依照法律的期待决定他的行为。”[22]
而四要件理论无助于区分在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，或是仅仅因为行为人难以被归责从而无罪。四要件的犯罪构成理论，带来处理结论简单化的问题，根据这种理论，要么得出被告人符合四个构成要件，从而有罪的结论；要么得出被告人不符合一个或者四个构成要件，从而无罪的结论。但在被告人无罪时，其无罪的原因究竟是什么，公众无从知晓，因为紧急避险而成立的无罪，和一个精神病人所成立的无罪，在四要件理论之下所受到的评价是相同的。由此导致犯罪成立理论的展示功能难以发挥，刑事政策意义丧失，犯罪概念的相对化难以实现。
注释：
①关于犯罪论体系的具体改造方案，参见周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社2007年版，第103页以下。
②当然，这种实质判断，是不针对任何人、站在价值中立立场的假定。
③在A高速驾车将行人C吓得倒在地上，C被第三人撞死的场合，追究A的刑事责任，从客观归责论的角度看，也不符合交通肇事罪的规范保护范围和规范目的。
④例如，按照四要件说，某些明显不可能造成任何法益侵害的行为，都可能是犯罪的实行行为，成立犯罪未遂。(参见：高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000：159.)这就是典型的形式化地评价构成要件的例子。
⑤不少学者认为应该将客体要件逐出犯罪构成要件，实际上也是清楚地看到其在犯罪构成要件理论中出于可有可无的尴尬境地。
⑥对这一问题的详尽分析，参见张明楷：《刑法的基本立场》，北京：中国法制出版社2002年版，第78页以下。
⑦这基本上是绝大多数法院处理类似案件的通常作法。
⑧美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法律评论》中就虚构了类似案例——“洞穴探险者案”。5个探险者遭遇洞穴崩塌，等待救援。在所有随身携带的食物都被吃完之后，大家一致统一采用抓阄的方式，决定谁被其他人吃掉，以保全部分人的生命。随后，其中一人按照议定的规则被杀并被吃掉。最后，有4人获救。对于被控杀人的4名探险者如何处理，功利主义和道义论者争论激烈。(参见：薛巍.洞穴奇案思考灾难伦理[J].三联生活周刊，2009，(32).)
⑨例如，对于女青年在晚上为避免被杀，将与自己同睡一床的歹徒的妹妹调换位置，导致他人被杀身亡，自己得以生还的案件，我国基层法院就以故意杀人罪对女青年定罪并判处4年有期徒刑。
⑩只是将共同犯罪的主体条件从单独犯的一人改为“二人以上”。参见：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社2000年版，第167页以下。
(11)四要件说虽然也讨论共犯从属性和共犯独立性问题，但因为其是平面的理论，教唆犯、帮助犯在何种意义上从属于正犯，还是一个悬而未决的问题。