试论刑事撤诉，本文主要内容关键词为：试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文所说的“刑事撤诉”，特指刑事公诉案件撤回起诉，具体地说，是指人民检察院在案件提起公诉后，因出现一定的法定事由，决定对提起公诉的案件撤回处理的诉讼活动。我国自刑事诉讼法实施以来，特别是在1996年刑诉法取消1979年刑诉法关于撤诉的规定以来，①刑事法学界对撤诉中的诸多问题，如撤诉的存废、撤诉的效力、撤诉的制约等问题均存在不同甚至相反的认识。2012年3月14日全国人大对刑诉法修订后，最高人民检察院的有关司法解释虽对撤诉制度作了重大完善，但仍难以完全解决法学界争议的所有问题。本文试就存在不同认识的几个问题作些辨析，并对完善撤诉制度提出建议。
一、撤诉的存废
对撤诉的不同认识，首先表现在撤诉的存废上。主张取消撤诉的理由主要是：(1)撤诉没有法律依据。自1996年刑诉法取消撤诉后，撤诉就失去了法律依据。司法解释必须以现行法律的规定为依据和基础。在刑诉法没有规定撤诉制度的前提下，“两高”有关司法解释对撤诉制度作出规定，显然超越了司法解释的权限，故撤诉属于没有法律依据的非法现象，应当归于无效。(2)撤诉恶化了被告人的诉讼地位。撤诉的案件都是不应当起诉的案件，这些案件既已诉至法院，就应由法院及时作出无罪判决。而撤诉却使被告人失去了获得公正审判的机会，有的还重新回到被调查、被羁押的诉讼状态，有的还面临重新起诉、审判的风险。撤诉后即使作出不起诉决定，也远不如人民法院一锤定音式的无罪判决更能保障被告人的合法权益。(3)撤诉浪费了司法资源。撤诉案件在原先的侦查、审查起诉中，国家就已付出了巨大人力物力，如果在庭审阶段仍然不能查清犯罪事实，则只能表明要么案件不存在，要么就是疑案，随着时间的推移，即使再撤回起诉也未必能查个水落石出。如果允许撤回起诉，必然进一步浪费司法资源，使诉讼经济和诉讼效率原则形同虚设。(4)撤诉助长了检察机关滥诉扩权现象。由于我国刑事诉讼机制存在“一诉即审”等先天性缺陷，导致大量无辜公民被送上法庭，而撤诉这一规避无罪判决通道的存在，则更使检察机关放松对起诉的把关，从而使更多的无辜公民被诉至法院，这实是对公民权利的肆意践踏和司法权威的蔑视。②
更多论者则持相反意见，认为撤诉应当保留，但应规范。认为应当保留的理由主要是：(1)撤诉是诉审分离原则和起诉便宜主义的必然要求。诉审分离是现代刑事诉讼的基本原则之一，根据该原则，检察机关将案件起诉之后，法院即使发现起诉指控有误，也不能主动变更所指控的被告人和犯罪事实，而只能由检察院自行变更起诉。撤回公诉属于变更起诉的方式之一。同时，撤诉是起诉便宜主义在审判阶段的自然延伸。因为既然起诉前允许检察机关根据案件具体情况斟酌决定是否起诉，那么，起诉后也应当允许检察机关根据案件新发现的情况斟酌决定是否撤回起诉。(2)撤诉是保障被告人权利的需要。在法院审理期间，被告人身心承受着巨大压力，人身自由一般被限制甚至剥夺。当发现不应对被告人追究刑事责任后，以撤诉的方式终止审判程序，可以使被告人及时摆脱不利境地。(3)撤诉是提高诉讼效率、实现诉讼经济的需要。一方面，撤诉可以及时结案，使检、法机关减少因审判工作继续开展所必需的人力、物力投入；另一方面，对当事人和其他诉讼参与人来说，及时退出诉讼，也可以避免在时间、精力、财力上的不必要耗费。③
笔者认为，上述主张取消撤诉的观点有失偏颇，所持理由也过于绝对。
我国刑诉法未对撤诉作出规定，这在法律依据上固然有其缺陷，但也不能简单地认为撤诉就属于非法。因为我国立法秉持简约原则，在法律未作规定的情况下，司法解释依据诉讼原理和司法实践需要，对有些问题作出补充并非绝对不可以。例如，1996年刑诉法对中止审理未作规定，为了弥补立法缺陷，最高法院只能以司法解释来解决实践之需；又如，无论是1979年刑诉法还是1996年和2012年刑诉法，都未对变更起诉、追加起诉和补充起诉作出规定，但根据公诉权理论，它们都属于公诉权的组成部分，在诉讼实践中也不可或缺，这就需要通过司法解释加以明确。关于撤诉恶化了被告人诉讼地位、浪费了司法资源等观点也不够辩证、理性，如果检察机关利用撤诉来规避无罪判决，即在法院决定判决无罪、即将作出宣判的时候，检察院抢先将案件撤回，则确有恶化被告人诉讼地位、浪费司法资源的可能，但如果检察机关在法院对案件开庭审理前或者审理中将案件撤回，那在维护被告人合法权益、节约司法资源等方面的正面作用就比较明显。因此，对撤诉不作具体分析，一概地认为其“坏”或“好”的认识，都是不符合辩证唯物主义关于分析问题要客观全面、实事求是这一精神的。
另一方面，上述认为撤诉应当保留的观点，将起诉便宜主义作为理论依据也未必精当。因为所谓起诉便宜主义，是指案件虽然已涉嫌犯罪且符合起诉条件，但检察机关斟酌各种情形，认为不需要判处刑罚时，可以裁量决定不起诉。据此，如果撤诉的范围包括“不应当起诉”和“不需要起诉”，那起诉便宜主义是“不需要起诉”的案件予以撤诉的理论依据；如果撤诉的范围仅限于“不应当起诉”，而不包括“不需要起诉”，则起诉便宜主义就不是撤诉的理论依据。我国1979年刑诉法规定的撤诉范围是“不需要判处刑罚”，但是，1996年刑诉法与2012年刑诉法公布后高检院的司法解释都将撤诉的范围限定在“不应当起诉”之内，而没有将“不需要起诉”列入。④这体现了检察机关对撤诉权的慎用。因为不需要判处刑罚的案件，既然已经诉至法院，就应由法院经过庭审后依法判决，也许更能体现司法公正特别是程序公正。因此，根据现行司法解释规定的范围，起诉便宜主义不属于撤诉的理论依据。当然，如果论者之所以把起诉便宜主义作为撤诉的理论依据，是因为他认为应当将“不需要起诉”纳入撤诉范围，那当然可以，但他必须明确提出将“不需要起诉”纳入撤诉范围，并对此进行必要的论证。但遗憾的是，有关论者并未这样做。
笔者赞同多数论者的观点，认为撤诉应当保留，但应当予以完善。这里先阐述保留撤诉的理由，至于完善撤诉的内容，在本文第四部分阐述。
(一)撤诉是检察机关公诉权的必要内容
根据公诉理论，检察机关的公诉权包括起诉、支持起诉、变更起诉、追加起诉、补充起诉、撤回起诉以及抗诉等权力。⑤既然检察机关对不应当起诉的案件应当作出不起诉决定，那么，当起诉后发现案件具有不应当起诉的情形时，应当拥有将起诉撤回的权力。同时，检察机关要对具体案件实现国家刑罚权，该案件就必须符合国家刑罚权所应具备的条件，并满足程序的正当性。当检察机关发现自己起诉的案件已不符合国家刑罚权所需条件、不能满足程序正当性需要时，当然可以将其撤回。检察机关撤回起诉，是对原作出的不当起诉决定的一种自我纠正，它既符合认识规律，也是审判程序价值的具体体现。因为随着诉讼程序的推进，司法人员对具体案件的认识，经历了一个由浅入深、由不客观全面到客观全面的过程，检察人员对有些案件在审查起诉阶段就能客观全面地加以认识；但也有些案件，需要通过法庭审理，经过举证、质证、辩论等诉讼活动，才能得到客观全面的认识，并作出准确判断。法庭审理后，当检察机关发现案件不符合判刑条件、自己原作出的起诉决定不当时，予以撤回，既体现了实事求是的精神和主动纠错的勇气，也体现了审判程序的价值。
(二)恰当的撤诉具有积极意义
恰当撤诉的积极意义主要体现在以下四个方面：
1.恰当的撤诉有利于保障被告人的合法权利。检察机关对案件提起公诉，难免会对被告人的权利造成损害，对其身心造成压力。如果被告人罪该起诉，那这种损害和压力是其自身犯罪造成的，是其依法应当承受的；如果被告人不应被起诉，那这种损害和压力是追诉机关的不当行为强加给他的，是他依法不应当承受的。因此，当检察机关将案件起诉后发现其不应当起诉时，及时地予以撤诉，能及时地解除被告人被追诉的风险，解除被告人本不应承受的损害和压力，从而及时地保障被告人的合法权益。
2.恰当的撤诉有利于实现实体公正。惩治犯罪、保障人权是刑事诉讼的目的；不错不漏、不枉不纵是案件质量标准在实体上的基本内容。⑥在高检院现行司法解释规定的“可以撤回起诉”的七种情形中，第二、第四两种情形(即犯罪事实并非被告人所为的，证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的)，检察机关认为需要重新侦查的，⑦“在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由”，有利于进一步查明案件事实，是犯罪的予以证实，是无辜的排除嫌疑，从而在有关个案上实现实体公正。诚然，对这两种情形的案件，由法院作出无罪判决后公安机关也可以自行重新侦查。但是，在案多人少矛盾突出的情况下，由直接负有对公安机关监督、制约职责的检察机关将案卷材料退回公安机关，并建议其重新侦查，比法院判决无罪后由公安机关自行重新侦查，更有利于促使公安机关履行好重新侦查的职责和任务，从而更有利于实现实体公正。
3.恰当的撤诉有利于提高诉讼效率，实现诉讼经济。公正是刑事诉讼的首要价值，但效率也不可或缺。在刑事诉讼中，公正与效率既是需要平衡的一对矛盾，又是相互依存的一对范畴——效率必须以公正为前提，公正又必须以一定的效率为必要条件，因为迟到的公正是非公正。为了效率，有时公正也要作一定的舍弃和让渡。例如，刑诉法关于追诉时效、羁押期限、诉讼期限等规定，都是为了使诉讼具有一定的效率，同时也难免会对公正造成某种程度的影响。检察机关把不应当起诉的案件及时撤回，能够减少对诉讼各方包括专门机关和诉讼参与人的讼累，节约人力、物力等司法资源，从而提高诉讼效率，实现诉讼经济。
4.恰当的撤诉有利于做好案件的善后工作，安定社会关系。刑事案件被追诉，对当事人双方都造成重大影响：一方面，使犯罪嫌疑人、被告人处于被迫诉的风险之中，并对其家庭造成重大不利，有的还对其亲友、所在单位造成一定的消极影响；另一方面，给被害方带来公正的希望，有利于抚平其心理创伤。但当发现追诉不当、应予纠正时，恢复因追诉而变动的社会关系、消除不当追诉造成的影响的任务又摆在有关司法机关面前：一方面，对某些撤诉案件要赔偿因不当追诉造成的损失，恢复其名誉，有的还要恢复原来的职业、身份和地位；另一方面，要让对方当事人理解和接受司法机关新的决定，有的要给被害人以必要的救助，有的要启动追诉真凶程序。做这些善后工作并不容易，有的会遇到被害方的强烈反对，采取静坐、上访乃至暴力、威胁等举动。检察机关对不当追诉负有责任，其提出撤诉，比对不当追诉不负有责任的法院，更有利于做好当事人双方的善后工作，从而较好地消除不当追诉造成的消极影响，恢复并安定被搞乱了的社会关系。
(三)允许检察机关撤诉是许多国家的通例
纵观世界各国的立法，大陆法系国家由于奉行起诉法定主义原则，检察官自由裁量权有限，因而对撤诉进行严格的限制甚至完全否定。法国刑事诉讼法规定，在预审阶段，如果发现案件存在应当撤回公诉的情形，检察机关可以向预审法官提出不予起诉的建议，由预审法官作出不予起诉的裁定。但在法庭审理阶段，即使发现应当撤回公诉的情形，检察机关也不能撤回，而必须由法院依法对案件审理之后作出相应的实体裁判。⑧在德国，在审判程序开始前，检察官可以基于法定事由撤回公诉，但“审判程序开始后，对公诉不能撤回”，但是，该国刑事诉讼法第153条d款又规定，如果启动刑事诉讼程序将给联邦德国造成严重的不利情况或者其他的重大公共利益与追诉相抵触，联邦最高检察官可以对法律规定的某些种类犯罪行为不予追诉。业已起诉的，联邦最高检察官可以在刑事诉讼程序的任何一个阶段撤回起诉，停止程序。⑨在原系大陆法系后吸收英美法系因素的日本，刑事诉讼法第257条规定：“公诉，可以在第一审判决前撤回。”⑩
在英美法系国家，刑事诉讼以起诉便宜主义为原则，检察官有广泛的自由裁量权。与此相适应，对已起诉的案件，也有权自由裁量予以撤回。如在英国，《犯罪起诉法》第23条规定：“在诉讼程序预审阶段的任何时间，检察长可以通知书记员中止诉讼，但是被告人如果想继续进行诉讼，就应在规定期限内告知法院书记员。”这就是说，皇家检察署可以在预审程序的任何阶段决定撤回起诉，无论是对治安法院审判的案件还是皇家法院审判的案件。(11)在美国，《联邦刑事诉讼规则》第48条规定：在法庭审判阶段，“联邦检察总长或者任何一名联邦检察官在征求法庭意见之后都可以自行撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书，从而终止诉讼，但未经被告同意，不可以撤销。”(12)
上述立法例说明，允许检察机关撤诉是许多国家的通例。“虽然检察官撤回起诉受各国不同程序架构和刑事诉讼模式的制约，但鉴于控审分离原则和实践的可行性，检察官可以撤回起诉是一种普遍的实践。”(13)联合国《关于检察官作用的准则》第14条也规定：“如若一项不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据，检察官就不应提出或者继续检控，或应竭力阻止诉讼程序。”
在分析外国刑事诉讼法有关撤诉规定时，我们还要看到，很多国家在法院审理刑事案件前，都有较严格的审查程序，如法国的预审程序，该程序由预审法官对案件是否需要提交审判法院审理进行审查。德国有中间程序，由法院在公诉提起后对案件进行初步审查，决定是否开始审判程序。(14)英国有移送审判程序，即先由治安法院对起诉的案件进行预审，以确定案件是否有必要移送刑事法院审判。美国由大陪审团审查并决定对重罪案件的起诉。通过这些庭前审查程序，对起诉案件进行过滤，保证法院受理案件的质量，从而压缩了检察院撤诉的空间。而我国刑诉法规定法院对公诉案件只进行形式审查，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实，就应当决定开庭审判，庭前审查程序对检察院起诉案件的过滤功能有限，因而借鉴允许检察机关撤诉国家的立法，赋予检察机关撤诉权，就更显必要。
二、撤诉的效力
对撤诉的效力，也有两种不同认识：一种是等同不起诉说。其主要理由是：(1)诉讼阶段是不可逆转的。检察机关对案件作出起诉决定后，审查起诉阶段随之结束，而进入了审判阶段，不能因撤诉而恢复到审查起诉阶段。(2)撤诉产生诉讼法律关系消灭和诉讼程序终结的效果。撤诉的含义是撤销公诉，即提起的公诉被撤销，因而产生案件系属关系和诉讼法律关系消灭的效果。(3)1935年中华民国刑诉法就明确规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书……”我国台湾地区现行刑诉法第270条仍维持该规定。(15)
另一种是案件回到审查起诉阶段说，其主要理由是：(1)撤回起诉只意味着从法院撤回已提起的公诉，并不意味着撤销案件或对被告决定不起诉，因此，撤回起诉后可以分别情况作不起诉或者退回公安机关处理，并提出重新侦查或撤销案件的建议。(2)撤诉并不终结诉讼。刑事诉讼不同于民事诉讼，在民事诉讼中，撤诉即终结诉讼；而刑事诉讼中终结诉讼需由法律明文规定，我国刑诉法规定的终结诉讼方式有法院终止审理或作出判决、侦查机关撤销案件、检察机关不起诉。(16)
笔者认为，撤诉的效力是附条件将案件回到审查起诉阶段。所谓“附条件”，是指案件回到审查起诉阶段后，检察机关必须在一定时间内对案件作出不起诉决定。如果不能满足该条件，那检察机关就不能将案件撤回起诉，而应由法院依法判决。可见，撤诉的效力既不是等同于不起诉，也不是仅仅“将案件回到审查起诉阶段”。持该观点的理由是：
(一)撤诉不当然地终结诉讼
按照诉审分离原则，撤诉的直接效力是终结审判程序。但终结审判程序是否就终结了诉讼程序，这要根据不同性质的诉讼和不同种类的起诉作具体分析。在民事诉讼中，审判程序之前没有其他的诉讼程序，原告人一旦撤诉，根据“无原告即无被告、也就不需要法官”的原理，“两造对立、法官居中裁判”的诉讼构造和诉讼关系就不存在，民事审判程序就告终结。由于审判程序前不存在其他程序，因而终结了审判程序也就终结了诉讼程序。刑事诉讼中的自诉案件，由于不需要侦查、审查起诉等程序，如果自诉人撤诉，审判程序乃至诉讼程序也告终结。但刑事公诉程序却不相同，在审判程序前，还有立案、侦查、审查起诉程序，这些程序前后相接，依次推进。当检察机关将案件从法院撤回，审判程序终结后，案件理应回到审判程序之前的审查起诉阶段。
(二)刑事诉讼程序并非完全不能逆转
刑事诉讼程序逆转又称刑事诉讼程序回转或刑事诉讼程序倒流，是指公安、司法机关将案件倒回到前一个诉讼阶段的诉讼活动。在刑事诉讼中，基于实体救济或程序救济等需要，程序逆转在各国刑事诉讼中均有体现。(17)在我国，如刑诉法第一百七十一条所规定的检察机关对侦查不充分的案件“退回补充侦查”；刑诉法第二百二十五条规定的第二审法院可以将原判决事实不清或者证据不足的案件裁定撤销原判，“发回重审”；刑诉法第二百四十三条规定的上级法院在再审程序中可以对原判决事实不清或者证据不足案件“指令下级人民法院再审”等等，都是法律规定的诉讼程序逆转的例证。因此，以“刑事程序不能逆转”证明撤诉的效力等同于不诉，其科学性似可商榷。
(三)撤诉的效力取决于本国的法律规定
对撤诉赋予怎样的效力，如同是否允许检察机关撤回起诉的问题一样，各国(地区)都可以根据自己的理念、习惯以及对人权保障、诉讼效率等问题的权衡，自行作出规定。世界上有将撤诉视为不诉的立法例，但也有将案件撤诉后需要重新作出处分的立法例。因此，不能因为一些国家(地区)赋予撤诉终结诉讼的效力，就认为我国也应遵循此例。况且，终结刑事诉讼程序的方式是由法律规定的。我国刑诉法规定终结诉讼的方式是法院终止审理或作出判决、侦查机关撤销案件、检察机关不起诉。1979年刑诉法在明确规定了撤诉制度的情况下，也未将撤诉等同于不诉，因而，认为我国的撤诉的效力应等同于不诉从而终结诉讼程序的观点，就显得缺乏依据。
三、撤诉的制约
撤诉的制约，这里特指人民法院对撤诉的制约，即撤诉是否须经人民法院准许。对该问题，尽管最高人民法院司法解释明确规定撤诉须经人民法院审查并准许，(18)但法学界对该问题仍存不同认识：一种意见认为，根据诉审分离原则，起诉与撤诉都是检察机关的职权，法院无权干涉，同时，国外也有撤诉由检察院自行直接决定的立法例，故撤诉由检察院决定即可，无须人民法院准许。另一种意见认为，案件起诉后，该案件就已系属于法院，检察院想从法院那里撤回，应当经法院准许。
笔者同意后一种意见。
(一)撤诉须经法院准许，是法院对案件行使管辖权的具体体现
根据诉审分离原则，对已经起诉但发现起诉不当、需要撤诉的案件，只能由检察院提出撤诉，而不能由法院要求检察院撤诉。检察院如不提出撤诉的要求，法院只能依法对该案件作出判决。但当检察院提出撤诉的请求后，由于此前检察院已将该案向法院起诉，法院经过审查也认为符合审判条件并受理，该案就已系属于该法院，法院就对该案具有排他性的管辖权。因此，法院对检察院的撤诉请求进行审查、并作出是否准许的决定，是法院行使管辖权的具体体现，它与诉审分离并不矛盾。因为如前所说，诉审分离原则仅规范撤诉只能由检察院提出的问题，而不能规范检察院提出的撤诉请求是否须经法院准许的问题，易言之，诉审分离原则并不能排斥法院对检察院撤诉申请加以审查并作出是否准许决定的权力。正像我国台湾黄东熊等学者的观点：尽管法院不得干涉检察官对追诉权的运用，但是既然检察官已将案件诉至法院，那么，检察官起诉妥当与否已提交法院进行审查，尤其是法庭开始调查证据之后，法院已开始对检察官的起诉进行实体审查，在这种情形下，检察官追诉权的运用应当受到法院的限制。(19)
(二)撤诉须经法院准许，有利于体现司法解释对撤诉严格限制的精神
由于各国诉讼理念、诉讼结构不同，在撤诉是否须经法院准许的问题上，存在不同的规定，如英美法系国家实行当事人主义的诉讼结构，起诉奉行便宜主义，认为撤诉基本上属于检察院职权范围内的事，因而一般不须法院审查同意。但是，我国的诉讼理念、诉讼结构与英美法系存在较大差异，而与大陆法系较为接近，检察机关是否起诉的自由裁量权有限，司法解释规定的撤诉范围也仅限于“不应当起诉”而不包括“不需要起诉”，这都体现了立法与司法解释对起诉与撤诉严格限制的精神。撤诉须经法院审查并准许，有利于体现司法解释对撤诉严格限制的精神。
(三)撤诉须经法院准许，有利于防止检察院滥用撤诉权，从而提高撤诉质量
当前，法学界对撤诉争议较多，撤诉在司法实践中也存在一些问题，如检察机关滥用撤诉权，一些案件适用撤诉不够准确、公正，一些案件撤诉后久拖不决、对被告人久押不决等。规定撤诉权须经人民法院准许，有利于防止检察院滥用撤诉权，促进撤诉的准确、公正适用，提高撤诉案件质量。
四、撤诉的完善
高检院于2012年10月16日修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中关于撤诉的规定，比1998年的《人民检察院刑事诉讼规则》有了重大的完善，主要体现在以下三个方面：一是充实了可以撤回起诉的案件范围，由原来的三种情形修改为七种情形。二是补充规定“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后的三十日内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关补充侦查并书面说明理由”，从而有效地防止撤诉案件的久拖不决与被告人的久押不决。三是补充规定“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉”，并对“新的事实”和“新的证据”作出了明确的界定。从而防止滥用重新起诉。
但是，现行司法解释仍不能避免检察机关以撤诉规避无罪判决情况的发生，仍有可能使部分撤诉案件被告人的权益比法院直接宣告无罪恶化，司法资源也有可能比法院直接宣告无罪更加耗费。例如，如果检察院在法院对案件作出判决无罪的决定后、判决宣告前将案件撤回，至司法解释规定的三十日期限即将届满前才作出不起诉决定，那就可能使通过法院无罪宣告即可实现的司法公正，被拖延二十多天，并可能耗费更多的司法资源。本文第二部分在阐述撤诉的积极作用时，增加了“恰当的撤诉”这一前提，也说明撤诉是一柄双刃剑，必须以“恰当”为前提，用之恰当则有益，用之不当则有害。为此，在现行司法解释的基础上，还应对刑事撤诉制度作进一步完善，使其存利祛弊。
(一)明确撤诉应遵循的原则
撤诉应当遵循有利于实现司法公正，有利于及时维护被告人合法权益，有利于提高诉讼效率、节约司法资源，有利于促进社会和谐稳定等四项原则。无论是撤诉制度的设置，还是对具体案件是否撤诉的权衡，都要以该四项原则为依据。需要指出的是，上述四项原则是一个缺一不可、也不可颠倒顺序的有机整体，必须全面衡量，防止顾此失彼或抓住一点不及其余。
(二)将撤诉入法
撤诉既然既有理论依据又有实践需要，是一项重要诉讼制度，那就应当在刑诉法中加以规定。现行以司法解释的形式规定撤诉制度的方法，是在法律未作规定的情况下应司法实践需要而作出的无奈之举，从规范角度来说，司法解释应以法律规定为依据，对没有法律依据的诉讼制度作出规定，确有“越权解释”之嫌，法学界对此提出质疑也并非没有一点道理。因此，以完善法制计，我国刑诉法应当对撤诉制度作出规定。
(三)规定法院对某些撤诉应当征求并尊重被告人意见
撤诉越早，越能体现其及时维护被告人合法权益与提高诉讼效率、节约司法资源的价值，因此，在符合撤诉条件的前提下，对检察院在法院开庭审理前提出的撤诉，应予鼓励和提倡；对开庭审理中或开庭审理后合议庭合议前提出的撤诉，一般应予准许；而对于合议庭已经合议、决定作无罪判决后提出的撤诉，应当予以严格的限制。限制的思路是，借鉴英美等国的立法，赋予被告人以较大的选择权，即对于人民法院决定作无罪判决后、判决宣告前人民检察院提出撤诉的，人民法院在审查撤诉理由时，应当征求被告人意见，被告人不同意人民检察院撤诉的，人民法院一般不予准许撤诉。作此规定的意义，一是有利于使撤诉存利祛弊。因为开庭审理前的撤诉和开庭审理中或审理后合议庭合议前的撤诉，其及时维护被告人合法权益、节约诉讼资源的作用较为明显；而合议庭合议并决定判决无罪后的撤诉，其作用就有可能走向反面，成为检察院规避法院无罪判决的途径，并可能影响对被告人合法权益的及时保护。对后一种撤诉赋予被告人以较大的选择权，有利于使撤诉存利祛弊。二是有利于维护被告人的诉讼权利和其他合法权益。被告人作为诉讼参与人和追诉对象，其诉讼权利和其他合法权益必须予以关注。撤诉与被告人权益密切相关，前两种情形的撤诉由于保护被告人合法权益的作用比较明显，不征求被告人意见没什么问题；后一种撤诉由于有可能影响对被告权益的及时保护，因而征求被告人意见并赋予其较大的选择权就十分必要。
这里需要说明的是，对后一种情形的撤诉，被告人不同意的，笔者之所以主张人民法院“一般不予准许”，而不是一律不予准许，即仅赋予被告人较大的选择权，而不是赋予完全的选择权，是因为如前所说，对“证据不足或者证据发生变化，不符合起诉条件”且需要重新侦查的案件，作撤诉、不起诉处理后退回公安机关重新侦查，比法院判决无罪后由公安机关自行重新侦查更有利于促使公安机关认真履职，实现司法公正。故对于这种案件，由于被告人有犯罪嫌疑甚至重大嫌疑，对其撤诉有利于实现司法公正这一刑事诉讼的首要价值，故一般不能以被告人意志为转移。而对于司法解释关于撤诉范围规定中的第二种情形(犯罪事实并非被告人所为的)，尽管由检察机关撤诉并作不起诉处理后退回公安机关重新侦查有利于促使公安机关认真履职，查明真正的罪犯，但由于被告人本无犯罪行为，已经受了冤屈，因而应把尽快解脱被告作为首要选择。故对这种撤诉，法院应当充分尊重被告人意见，被告人不同意撤诉的，法院就不应准许撤诉，而应直接判决无罪。
(四)明确规定解除强制措施的时限
根据高检院司法解释的规定，撤诉的案件都是不应当追究刑事责任的，有的被告人甚至是被冤枉的，因此，凡被告人在押的，在决定撤诉时要立即予以释放；采取了其他强制措施的，要及时予以解除，而绝不能拖延至公开宣布不起诉决定之时。
(五)分情形规定撤诉后作出不起诉决定的期限
高检院司法解释规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。”该期限作为最长期限未尝不可，但对多数撤诉案件来说，该期限显得太长，特别是对那些被错误追诉、受了冤屈的人来说，尽快还其自由之身，解除诉讼之累显得尤为迫切。因此，建议将撤诉后作出不起诉决定的期限分“一般”与“特殊”两种情形分别作出规定，属于“特殊”情形需适用较长期限的，需要经过批准，具体规定为：“人民检察院应当在撤回起诉后七日以内作出不起诉决定，善后工作量大的，经检察长批准，可以延长至三十日。”
近5年相关研究文献精选：
1.蒋赛静：论检察机关撤诉后的重新起诉，《福建警察学院学报》，2011（5）
2.徐玲利，周敬敏：公诉案件撤回起诉的反思，《中国检察官》,2011（8）
3.王唐飞，蒋义红：撤回起诉的程序制约与被害人权利救济，《人民检察》，2010（20）
本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.朱孝清：刑事辩护与检察，《诉讼法学、司法制度》，2013（8）
2.朱孝清：完善信访制度的几点思考，《宪法学、行政法学》，2013（7）
3.朱孝清：刑诉法的实施和新挑战的应对——以职务犯罪侦查为视角，《诉讼法学、司法制度》，2013（2）
4.朱孝清：侦查监督、公诉工作如何实施修改后刑诉法，《诉讼法学、司法制度》，2012（11）
5.朱孝清：检察机关集追诉与监督于一身的利弊选择，《诉讼法学、司法制度》，2011（5）
6.朱孝清：论附条件逮捕，《诉讼法学、司法制度》，2011（2）
7.朱孝清：检察官客观公正义务及其在中国的发展完善，《诉讼法学、司法制度》，2009（10）
8.朱孝清：澳大利亚的监督制度，《宪法学、行政法学》，2007（10）
9.朱孝清：论贪污贿赂罪的几个问题，《刑事法学》，1998（8）
10.朱孝清：抓紧刑法实施准备工作，《刑事法学》，1997（6）
①1979年刑诉法第一百零八条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后……对于不需要判处刑罚的，可以要求人民检察院撤回起诉。”而1996年刑诉法和2012年刑诉法均未对撤诉作出规定，仅由“两高”的司法解释作出规定。
②参见郝银钟：《“撤回起诉”现象应予废止》，载2006年9月28日《法制日报》第9版；王友明、杨新京：《公诉案件撤回起诉质疑》，载《国家检察官学院学报》2003年第6期。
③参见林劲松：《论撤回公诉》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期；朱思思：《检察机关撤回起诉问题研究》，华东政法大学，2011年；王贞会：《检察机关撤回公诉制度》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期；王新环：《撤回起诉制度：需要规范，而不是一废了之》，载2006年11月6日《检察日报》第3版；侯晓焱、邢永杰：《刑诉法修订背景下证据不足撤回公诉问题评析》，载《中国检察官》2013年第2期。
④1998年高检院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定的撤诉范围是“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”。2012年高检院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条规定的撤诉范围是“不存在犯罪事实的；犯罪事实并非被告人所为的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不需要追究被告人刑事责任的”。
⑤也有观点将变更起诉、追加起诉、补充起诉和撤回起诉统称为“变更起诉”或“起诉变更”，因为它们都是对原起诉的一种改变。
⑥错和漏都不公正，故必须坚持把不错不漏作为办案质量在实体上的基本标准。至于根据疑罪从无原则出现的漏，那是不得已的。我们不能把指导思想上注意防漏，与根据疑罪从无原则出现的不得已的漏对立起来。
⑦“犯罪事实并非被告人所为的”，对没有实施犯罪事实的被告人来说，应当立即作出无罪处理，但对客观存在且尚未侦破的案件来说，则应当重新侦查；“证据不足或者证据发生变化不符合起诉条件的”，根据案件具体情况，有的需要重新侦查。
⑧参见[法]卡斯东、斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第501页、第738页。
⑨参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法》第156条、第153条，中国政法大学出版社1995年版。
⑩宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第60页。
(11)参见王新环著：《公诉权原论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第251页。
(12)卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第88—89页。
(13)龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第238页。
(14)参见杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年版，第195页；宋英辉、陈永生：《刑事案件庭前审查及准备程序研究》，载《政法论坛》2002年第2期。
(15)参见张建伟：《撤回起诉后再作不起诉决定之误区》，载2011年10月17日《检察日报》第3版；林劲松：《论撤回起诉》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期；朱思思：《检察机关撤回起诉问题研究》，华东政法大学，2011年。
(16)参见申文宽：《论检察机关撤回起诉的法律效力》，载《法学杂志》2013年第4期。
(17)参见汪海燕：《论刑事程序倒流》，载《法学研究》2008年第5期。
(18)最高人民法院2012年12月20日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十二条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”
(19)参见黄东熊、吴景芳著：《刑事诉讼法论》(上)，三民书局2004年版，第231页。
标签：法律论文; 检察机关论文; 不起诉论文; 公诉案件论文; 诉讼参与人论文; 法制论文; 法院论文; 检察官论文; 公诉论文;