论行政强制执行主体的理念与实践，本文主要内容关键词为：强制执行论文,主体论文,理念论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922.1 ［文献标识码］A ［文章编号］1671—7287 （2006）03—0012—07
一、行政强制执行主体概述
行政强制执行是指公民、法人或者其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为[1]。其目的是实现国家管理的秩序性。
行政强制执行权并非行政处分权的自然延伸。台湾学者李建良认为：“过去认为有行政权，当然就有执行权，就有强制权，而在法治演变的过程中，渐渐将此两者分开，有行政权、处分权，不当然有执行权。”[2]489 日本学者杉村敏正也认为“行政处分之执行力，并非行政处分本身所固有，实乃承认行政处分具有执行力之各个法规所赋予之力。以命令或禁止课以义务是一回事，其因不履行义务而予强制执行又为另一回事，两者在性质上乃个别之行政作用。”[3]260 因此，行政强制执行与行政处分是两种不同的行为。具体来说，行政强制执行行为之所以能够独立存在，是因为这一行为“虽只是实现义务内容，但此种实现带有强制之性质，义务人有忍受及缴纳执行费用之义务，且在不缴纳之情形下得以强制征收，这些都形成新的公法关系。”[4]1128 行政强制执行权与行政处分权之间的相互独立， 意味着行政机关不再基于其所拥有的行政处分权而当然地享有行政强制执行的权力，这就产生了行政强制执行的主体问题。
行政强制执行是一个阶段性的行为，“基本上应先有行政处分为前提，经由告诫、确定与执行等程序实现执行目的。”[4]1128 与之相对应， 行政强制执行主体也应当体现为阶段性的特征，依照瑞士公法学家卡尔·布莱纳（Karl Brunne）的勾画，行政强制执行的主体由请求权的提起者、请求权的确认者与执行者三个部分组成[2]483。由于各国历史背景、法律传统、政治体制的不同，行政强制执行主体这三个组成部分的具体规定便各具特色。
德奥模式以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制执行措施为特征[5]65，德国的行政强制执行主要包括对公法上货币债权的执行和对行为、 容忍或不行为义务的执行。根据《联邦行政强制执行法》第四条和第七条的规定，公法上货币债权的执行机关有两类：一类是有关行政部门的最高联邦行政机关征得联邦内政部长的同意后所指定的行政机关；另一类是联邦财税管理部门的执行机关。对行为、容忍或不行为的行政强制执行，由作出具体行政行为的机关予以执行。依据德国学者的见解，行政强制执行是一种为国家所专有的公权力。行政机关——无需法院或其他专门强制执行机关的参与——可以自行实现其请求权，可以自行采取强制措施。行政强制执行权依据行政强制执行法而独立于司法执行权[5]310。依据奥地利的行政强制执行法，其负责行政强制执行的主体为县级及其上级国家行政官署。总之，在德奥模式中，行政强制执行的请求者、确认者与执行者皆为行政机关。
英美模式则是以司法权优于行政权以及司法对行政执行的高度参与为特征[ 6]308—309。在美国，行政机关在相对人不履行行政义务时， 除根据法律授权行使“简决权力”外，原则上不能自己采取强制执行手段，只能向法院提起民事诉讼，请求法院以命令形式促使其履行。如果相对方不履行法院命令，法院将以藐视法庭罪处以罚金或拘禁[7]。在相对人不履行重要行政决定，且法律有明确规定的场合，行政机关也有权通过检察机关向法院提起追诉，由法院依据刑法和刑事诉讼法对义务违反者处以刑罚[8]336。英国行政强制执行制度的核心是，运用私法救济手段由普通法院颁布强制执行令来完成行政法上的强制执行任务，而行政机关自力强制执行的行政性强制执行则作为例外而存在[6]5。故英美模式是以法院作为行政强制执行的最终确认者。然而将法院的强制执行裁判或命令具体付诸实施的，不是法院所设立的专门机构和人员，而是包括警察在内的各类行政机关。在州法院关于执行的规定中，最为典型的就是，作出判决的法院授权某县警长扣押或宣布对判决债务人的财产实行控制，并由书记官发布相关的文件[9]。综上所述， 英美模式行政强制执行主体是法院和行政机关，法院是确认者，行政机关是执行者。
在台湾地区，有三个名称是相通的，即“行政上的强制执行”、“行政强制执行”与“行政执行”[2]483。其行政强制执行的主体以1998年新修订的“行政执行法”为分界点，经历了由双轨制向单轨制的变革。具体而言，依据1947年“行政执行法”及“司法院大法官”释字第十六号、第三十五号之解释，行政执行主体的权限划分可以概括为：“关于金钱给付义务之执行，以法院为执行机关，各地方法院已往多设财务法庭负责办理；关于作为或不作为义务之履行则由原处分机关为执行机关；若直接依法令之义务，则以法令所定之主管机关为执行机关。”[10]314 1998年，台湾地区修订“行政执行法”，“乃增加公法上金钱给付义务之执行以及执行机关之规定。”[4]1172将行政强制执行权统归于行政机关行使。该法第四条规定：“行政执行，由原处分机关或该管行政机关为之。但公法上金钱给付义务逾期不履行者，移送法务部行政执行署所属行政执行处执行之。”其中，对于公法上金钱给付义务之执行，全台湾分设之行政执行处不只一所，实际负责执行者应属执行标的物所在地之该管行政执行处，执行标的物所在不明时，由债务人之住居所、公务所、事务所或营业所所在地之行政执行处管辖[10]322。因此， 台湾地区的行政强制执行主体体现为“强制执行的请求者、确认者及执行者”“三位一体之特征。”[2]483
中国内地的行政强制执行主体为两类，一是行政机关，二是法院。根据《行政诉讼法》第六十六条之规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条又对此作了补充规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这种法院司法执行和行政机关自行执行的双轨制在《行政强制法（草案）》中得到了进一步的确认。依据《草案》第十四条以及第六十二条之规定，实施行政强制执行的行政机关由法律规定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请法院强制执行。法院对行政机关申请的金钱给付义务裁定执行的案件，由法院予以执行。法院对行政机关申请的排除妨碍、恢复原状等义务裁定执行的案件，由行政机关委托没有利害关系的其他组织代履行。法院只在“必要时”“可以”派员到场监督。换句话说，行政机关依法自行强制执行以及申请法院强制执行中排除妨碍、恢复原状等义务的执行裁定，执行主体为行政机关，而申请法院强制执行中金钱给付义务的执行裁定，则由法院予以执行。因此，中国内地行政强制执行主体的特征可以概括为三方面，强制执行的请求者为行政机关；确认者以法院为主、行政机关为辅；而最终强制执行裁定的执行者则是以行政机关为主、法院为辅。
纵观上述国家和地区行政强制执行主体的设置，可以看出，无论是有着行政权优越性理念的德奥模式，还是秉承司法权至高无上传统的英美模式，其差异仅仅在于强制执行请求者和确认者的不同。而当行政强制执行的内容得以确定之后，需要将相应的决定或裁定具体付诸实施时，德奥模式、英美模式以及1998年后的台湾地区都选择了行政机关作为执行的主体，中国内地则是双轨制。
二、行政强制执行的具体实践及中国的“执行难”问题
“法的实现是法的生命，是把纸上的法（Law in papers ）变为行动中的法（Law in action），使之转化为人们的行为是发挥法的调整作用的关键。”[8]10 反之，“法律执行的失败等于宣告法律无效。”[11] 作为“法律执行”重要组成部分之一的行政强制执行，无论是在德奥模式还是英美模式中，大多都能够顺利实现。
以德国为例，为了保障行政强制执行程序的顺利进行，《联邦行政强制执行法》确立了两种强制保障制度，即“实力排除反抗”与“代偿强制拘留”。根据该法第十五条规定，实力排除反抗系指，当行政执行机关实施代履行或直接强制执行措施时，义务人予以反抗的，行政机关可行使强力排除反抗。警察应根据行政执行机关的请求提供公务协助。当实力排除反抗措施达到执行目的时，该措施应当停止。另一种强制执行措施，由该法第十六条作出了规定：当执行罚中的罚款未缴纳时，行政执行机关可以申请行政法院作出代偿强制拘留命令。行政法院根据行政执行机关的申请，为义务人举行听证会之后，通过裁定作出代偿强制拘留的命令，但仅限于执行罚的告诫中对此已有提及的[6]76。 在行政机关以如此大的强制力量作为执行保障的情况下，德国行政执行之“不难”也就毋庸置疑了。
在美国，大多数情况下，当事人能够自动履行行政决定[5]32。 这一方面源于美国社会崇尚法律的传统及其法院崇高的威望；另一方面也在于，行政机关以其强制力量对行政执行裁判的贯彻实施所给予的有力保障。美国法院的职责只是解释法律（适用具体案例），内部没有专门的执行机构。当案件需要强制力量的保障时，则大多由警察负责执行[12]。在极端的情况下，例如，20世纪50和60年代，联邦法院要求消除种族隔离的判决在南方诸州受到白人和州长们的有组织的抵制。为了维护法院的权威，在联邦法院的要求下，总统甚至可以通过派出军队来保障执行[13]79。
我国台湾地区，“行政法上经常要求人民履行一定公法上之义务，如服兵役、纳税或禁建等，这些义务通常会通过行政处分表现出来。多数民众会遵守，对不遵守者行政机关应掌有贯彻其意志之可能性。”[4]1127 可见，“执行”也并非是一个普遍存在的难题。
相比较而言，在中国内地，“执行难”的困扰却一直挥之不去，行政强制执行存在“过滥”和“过软”两方面问题。根据最高人民法院的界定，“执行难”是指“被执行人有履行能力，但由于种种原因却得不到执行的情形。对于那些由于被执行人确无可供执行的财产而无法执行的案件，不是执行难问题。”[2] 依此界定可以看出，中国内地的“执行难”是“难”在以法院为执行主体、以财产为执行标的民事裁判和行政法上金钱给付义务裁定的执行中。而在以监狱、看守所等行政机关为执行主体的刑罚强制执行中，基本上不存在这样的尴尬处境。
中国内地是由法院作为其金钱给付义务裁定的执行主体。然而，一方面，法院所拥有的人力、物力、财力等物质强制力量非常有限，无法与行政机关相匹敌；另一方面，非诉行政案件数量庞大。据2006年3月11日最高法院在第十届全国人民代表大会第四次会议上的工作报告，2005年地方各级人民法院审结的一审行政诉讼案件为95707件，而审查办理的非诉行政案件却达到124629件[14]，是前者的1.3倍。因此，由物质强制力量严重不足的法院来执行如此大量的非诉行政案件，实践中不但造成了法院的负担过重，更会给执行本身带来诸多问题。其一，大量存在着法院直接在行政机关设立“执行室”、法院与行政机关联合执法的现象[15]。其二，大量申请法院强制执行的案件得不到及时执行。以河北省政府法制办提供的一份材料为例，该省申请法院强制执行的案件执行率不到30％，且这类案件的执行一般需要6至9个月甚至更长。相比而言，在公安、税务等拥有行政强制执行权的部门，行政强制执行案件基本上都能执行[16]。
三、台湾地区行政强制执行主体的变革
台湾学者普遍认为，1947年行政强制执行主体双轨制的设置减弱了“行政执行法”的执行力。
1.行政强制执行主体的双轨制设置否认了行政机关贯彻自己意志的执行力
行政强制执行系以间接强制为主，代执行结果向义务人征收费用，罚锾则须命义务人缴纳，两者皆属金钱给付义务。本来行政执行系由执行机关贯彻自己意志，无需借助民事强制执行程序得以实现。但台湾地区情形，却因“司法院大法官”之解释而否定行政机关之执行力，对于间接执行而产生之财产请求权，无法以自己力量贯彻，因而，使台湾“行政执行法”之效力减弱不少[4]1 140。
2.“司法院大法官”的解释在“行政执行法”中没有相应的条文依据
对于代执行及罚锾所产生的金钱给付义务，“依释字第三十六号及第三十五号解释，须有法律作为民事强制执行名义之规定，始可移送法院执行。而旧法本身并无得移送法院执行之条文，故代执行之费用或罚锾，义务人拒不缴纳时，行政机关可谓束手无策。”[10]315 以1954年6～7月间台北市四家工厂发生的劳资纠纷为例，该纠纷经评断委员会裁决后，厂房拒不执行，政府虽以违抗命令依行政执行法处以罚锾，仍未履行，亦无以强制缴纳。1947年“行政执行法”行政强制执行主体双轨制的规定，使“极大多数之行政案件未能得到适当之解决”，行政机关“眼睁狡黠者之玩法！”[3]220
3.以法院作为金钱给付义务的执行主体，必然会造成法院过度负担之情形
实践中公法上金钱给付义务的执行不仅数量众多，而且任务繁重。根据2003年台湾“财政部门”公告的资料，台湾个人欠税现象严重，台湾“法务部长”陈定南在解决这一问题的时候，提出综合运用具体催收方案、善用扣查财产、限制出境和拘提管收等手段切实执行。同时，台北相关部门针对80余起欠税大户进行分案，并发文各相关财政金融单位，调查各欠税大户的资力状况，以利后续的追剿行动。[17] 足见公法上金钱给付义务执行案件的繁重性和复杂性。由缺少物质强制力的法院来执行此类案件，只能造成行政强制的“执”而不“行”，妨碍了行政管理的正常进行。
1998年“行政执行法”的修订中，行政强制执行主体由双轨制变为单轨制也正是实践的必然选择，林纪东认为这一变革的根源在于：①“国家意思之具有强制力”。行政机关实施行政处分权，乃是国家意志的体现，而国家意志必具有强制性。“私人对于私人之权利，于其违反义务或不履行义务时，除提起民事诉讼，请求法院保护外，别无他法。然国家对于人民之权利，则具有强制力，于义务人违反行政法上之义务时，得以一己之强制力，加以制裁，于其不履行行政法上之义务时，则得由行政机关强制执行。”②“维护公益与效能之必要”。“因行政法为处理公共事务之准则，应处处尊重公益，因维护公益之必要，不能不予国家以相当权力。又当此社会情势复杂，而又变换多端之会，公共事务之处理，多利于速快，不容拖延，故于义务人不履行行政法上之义务时，得由行政机关径行强制执行之。”[2]489—490 吴庚、蔡震荣等学者亦持类似的观点，即由行政机关行使行政强制执行权有利于国家意思和公共利益的实现。
四、司法机关行使行政强制执行权的悖论
Prof.Dr.Bader 对司法的性格曾做过如下形象的比喻：“司法就像一位年老且有名望的妇人，其贞操连邻居的闲言闲语都无法波及。”[18]314 司法因“年老”而天然缺少迫人服从的物质强制力量，却因“年老”和“名望”而得以拥有超然、中立而公正的性格，拥有人们对其的信赖和尊重，这种信赖和尊重也正是司法特有的力量，是司法得以存在的价值基础。如果使司法机关拥有行政强制执行的物质强制力量，则必然会破坏司法最珍贵的“名望”和“贞操”。由司法机关行使行政强制执行权实质上形成了一个悖论。
行政强制执行权迥异于司法权。司法的本质是明辨是非，对当事人之间的纠纷依法裁判[6]143。法官的职责也仅仅在于凭借其所拥有的法律知识及其对事物的判断能力和公平正义的良心，确认、宣告双方权利义务关系[19]。其所追求的目标是程序和结果的正义。相对于司法权的裁决性而言，行政强制执行权的性质则完全不同。行政强制执行权是行政法中对公民与法人等施与的最具有物质强制性、压迫性的一种权力[18]187。该权力以迅速、不折不扣地实现已经被宣告的相对人的权利义务为目标，其要义是及时保护公共利益，维护法律的权威和社会的秩序。所以行政强制执行权的行使更侧重于效率和利益[20]310—311。如果由司法机关来行使这一权力，不仅会因追求效率而导致程序上的简化，丧失其本应具有的使相对人充分参与并表达意见的重要功能，而且更会在公益的维护中丧失其最为根本的超然中立的判断力。
第一，司法机关行使行政强制执行权损害司法权的审判特征。现代社会中，行政管理事务已经渗入到人们日常生活的方方面面，有关行政强制执行的问题大量发生，且多带有信息化和技术化的时代痕迹。这对于“既无强制，又无意志，而只有判断”的司法机关来说，若承担起行政强制执行的职务，很难保证不会造成“法官政治化之后果”。[18]32—33 这样，极易导致司法权与行政权之间“纵然有分权之名，一经联合则必置前者于后者庇护之下。”[21]391 一方面，“司法权不但无法对行政权构成有效的制约，事实上还沦为行政权的附庸，而成为第二级行政权，或者说次等行政权。”另一方面，行政权“在少了一个监督者而多了一个盟友的情况下，自然地会无所顾忌起来。”[22]135
如果司法机关既要保持其独立性，不依附于行政权，又要妥当地处理行政强制执行的事务，则必然要在这项与司法裁判本质相异的执行工作中，投入大量的人力、物力、财力。这会使本已十分有限的司法资源更加捉襟见肘，使司法机关无法充分利用有限的资源行使其最本质的审判权。总之，试图用司法机关解决争议的方法，来解决一切的国家问题，极易导致托克维尔所批评的大革命前法国的司法状况：“一方面，旧制度下的司法权不断地超出其权力的自然范围，另一方面，司法权从来未全面履行其职权。”[13]182
第二，司法机关行使行政强制执行权致使其丧失了司法权的被动、中立秉性。司法机关的本质在于判断权的行使，“其所真正凭恃的，是其他权力部门及人民的尊重。”[4]607 是一种“逻辑的力量”。即人们相信法官通过司法过程作出了一个公正的判决，服从它既是现代法理性社会中一个公民的义务之所在，也是其良知的要求和体现。然而司法机关一旦被赋予物质强制的力量，就会使“法官握有压迫者的力量”，将逻辑的力量还原为力量的逻辑[22]137—140。在这种“压迫者的力量下”，人们或许慑于权力的威胁而服从，但却会因司法机关“与冲突的一方具有某种价值取向的利益上的偏异倾向”而不可避免地产生怀疑。换句话说，司法机关这种积极进取的态度，会使自身逐渐丧失超然、中立的可贵品质。西方法谚云：“无诉讼即无裁判，无诉求即无法官”[20]223， 它一方面阐明了司法被动性的特点，另一方面更说明了法官存在的基础是人们的“诉求”。一旦人们对法官裁判的公正性产生怀疑，一旦法官丧失了人们对其长久以来所形成的尊重和信赖，司法机关存在的根基和价值依据也将会随之丧失。
第三，司法机关行使行政强制执行权，不仅损害行政权完整性、执行性和强制性，又助长了行政权对司法权的对抗[23]。
五、行政机关行使行政强制执行权的理性分析
根据维也纳学派学者如A.Merkl及W.Antoniolli等的观点，行政权和司法权都是作为“国家作用”的不同实现方式而存在的[4]6，只是相对于司法权的中立性、被动性、终局性而言，行政权所体现出的则是追求公益的积极主动性，权力行使方式的多样性等特性。行政强制执行权是从行政权中派生而出的，行政强制执行权属于行政权的范畴，两者在性质和价值取向上具有一致性。
1.行政权与行政强制执行权在追求公益的价值取向及手段上的一致性
行政强制执行权从本质上归属于行政权。其存在的价值就在于迫使相对人履行行政法上的义务，最终达到某种行政管理上的目的。因此，行政强制执行权是一种以追求公益为价值取向的权力。这种追求公益的价值取向同样也是行政权的本质属性。翁岳生认为，“行政乃实现国家目的之一切国家作用，而所谓国家目的者，具体言之，即指公共利益或公共福祉而言，是以，追求公益可谓行政的一项重要特征。”[4]15
在这种实现公共利益的价值指导下，执行法律并不是行政机关的唯一目的，相反，法律成为行政机关“达成其各种行政目的之一种手段”，“故行政机关于适用法律时，仍须衡酌行政目的，作通盘的考量，非如司法机关以法的正确认知为其惟一、主要之目的。”[4]15 与之类似，行政强制执行权的行使也以“便宜主义”为原则。就台湾地区“行政执行法”来看，并无一项法律硬性规定行政机关对人民未履行之义务，不计代价或不问后果均应彻底强制执行，故支配行政强制执行者并非不具有弹性之合法主义，而是便宜主义。实施之前必须考虑其各种后果：包括义务人反抗之程度；中途是否被迫中断执行，以至于“政府”威望大损；贯彻执行所须付出之经济成本或其他代价；为个别事件投入之人力、物力是否影响其他公众事务之处理能力；与义务人冲突是否将引发大规模之公民不服从等。行政机关考虑之结果，认为不予执行或暂缓执行，均不能指为违法[10]332。 这种合法性与合目的性兼顾，且更侧重于合目的性的权力，只能由灵活且具有较强适应性的行政机关行使。
2.行政处分权与行政强制执行权互为权力效能实现的保障
与司法权“不告不理”的消极性格相反，行政权是一种积极主动的国家作用。“行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，成为一只处处都看得见的手”，只有这样，“方能满足人民与社会的需要”。[4]17 而行政机关要达到满足人们与社会需要的目的，首要条件便是“强而有力”。“舍此，不能保证稳定地执行法律；不能保障财产以抵制联合起来破坏正常司法的巧取与豪夺；不能保障自由以抵御野心家、帮派、无政府状态的暗箭与明枪。”“软弱无力的行政部门必然造成软弱无能的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已；管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是个坏政府。使行政部门能够强而有力，所需要的因素是：第一，统一；第二，稳定；第三，充分的法律支持；第四，足够的权力。”[21]356 其中，“足够的权力”自然包括为实现国家意志而行使物质强制力量的权力。可见，拥有行政强制执行权是行政机关有效实现行政管理目的所必备的条件之一。
行政强制执行，就其性质而言，是一个物理性的实力行为，而不是意思行为；是一个有形行为，而不是无形行为。其强制权力的物质基础是一定的暴力机构，而暴力机构在传统上乃属行政权的掌握范围，如军队、警察等[6]34。 尤其是在直接强制权力的行使中，执行机关需要使用身体力量、辅助器或武器对抗义务人或其物，以达成履行义务之同一状态[4]199。如果由没有足够强制力量的暴力机构作为执行的主体，只能导致行政强制执行权的有名无实。而司法权的本质特征决定了其对社会资源（包括人力、物力、财力等）的占有量和支配力，远远无法与强大的行政权相匹敌[24]。因此，行政权的实力也是实现行政强制执行权效能的最有力保障。
3.行政强制执行权行使中职务协助的特性与行政权的协作性、可转让性的共通性
基本上，行政机关对法律所赋予之任务，应以自己之人力及物力以及法律所授予之职权独立完成之[4]156。但情况并非总是如此，行政强制执行既是行政强制实力的显现，相对人会施以抗拒实可想见，此时行政权需要排除此抗拒的实力，往往必须借助其他人力、物力[25]。此外，这种不能状况，也可能是基于事实上的理由（缺乏专业人士，电脑设备等）或法律上的原因（缺乏执行力或物的管辖权等等）而产生。
这种职务协助的执行行为必然要求所涉权力具有协作性和可转让性。这一要求是以独立性和专属性为特征的司法权所无法满足的。相反，行政机关各项举措皆是代表国家，故各机关及单位之间应力求相互配合，始能圆满达成行政任务[4]20。并且，根据行政事务的重要性和复杂程度，行政权力还可以通过授予其他机构或者个人行使来实现其行政管理的目的。因此，基于行政强制执行权行使过程中进行职务协助的必要性和行政权协作性、可转让性的属性，行政机关更适宜成为行政强制执行的主体。
无论从实践还是理念的层面来看，行政强制执行的主体都应当为且仅为行政机关。诚然，行政机关行使行政强制执行权，直接对当事人施以物质强制的力量，容易产生侵害当事人合法权益的危险，更难以产生如同行使司法权般的威望。但是，这一缺陷并不能带来行政机关和法院作为行政强制执行主体的互置。法律对权力的监督应当以不损害权力的高效运转为基本前提。如果没有政府对社会实行有效的管理，公共秩序不存在时，个人自由就无以实现和维护。行政权的羸弱与该项权力的过于强大一样，都会使社会结构因宪政平衡被打破而失范，而无序的社会必然导致严重的宪政危机，这无疑也是法治的终结[26]。
［收稿日期］2006—06—09
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