行政强制的理论定位：冲突与选择，本文主要内容关键词为：冲突论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1
文献标志码：A文章编号：1672-1020(2008)04-0047-06
长期以来，我国行政法理论对行政强制一直没有做出统一界定。①其中原因在很大程度上是行政强制理论发展的滞后和不协调，从而导致实践中出现诸多障碍和冲突。因此，厘清行政强制的相关理论，对立法、执法和法学研究都有十分重要的意义。本文试图探讨行政强制理论存在的悖谬，并籍此确立行政强制法律制度的理论定位。
一、理论前提的张力：在必然和可能之间
尽管行政强制的概念表述不一，但大家普遍承认的一个基本事实是：行政强制是基于行政相对人不履行行政法上的义务，由国家行政机关强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。在探求行政强制的理论前提时，必须解决两个问题：一是行政强制何以可能，二是行政强制何以必然。
首先，行政强制之所以可能，乃出于行政相对人的守法义务。我国《宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。可见，行政相对人服从合法的行政强制是其法定义务。但是，这并没有从根本上证成，作为行政相对人的公民为什么必须服从行政强制，或者说，为什么必须守法。从法哲学意义上说，“社会契约论”的论证如下：在人们进入政治社会之前，人们生活在自然状态，这种状态不论是霍布斯意义上的“一切人反对一切人的战争状态”，洛克意义上的“完备无缺的自由状态”，还是卢梭意义上的“黄金岁月”，其本身的缺陷将导致人们最终自愿选择让渡自己全部或部分的自然权利，并受制于政治社会的种种限制，以谋求彼此间舒适、安全的和平生活，共同防御外人的侵犯。②由此可见，公民遵守国家法律是以其“同意”为前提的。守法是公民应有的道德义务。另一方面，“法的价值论”认为，秩序是法律制度不可或缺的价值之一。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或“违背自然”的努力。③恪守法律义务，为其所当为，止其不当为，整个社会才可能和谐有序，才可能实现立法者所期待的法律秩序，才可能实现公民的个人自由。
其次，行政强制之所以必然，乃是因为，进入20世纪后，经济的迅速发展，科技的不断进步，议会民主的逐渐衰落等诸多原因的出现，导致人们对行政权的依赖不断增强，对“公共产品”的需求不断增加，行政国家的出现在所难免。行政权(其中包括行政强制权)渗透到人们生活的各个领域，其具体表现为行政机构膨胀，行政职能扩张，行政自由裁量权增长。另一方面，由于社会生活的节奏加快，公民的违法机率增加，法律制度的秩序价值要求行政权及时纠正某些违法行为，以使社会回归有序的轨道，因为司法权的被动和保守无法从根本上迅速解决所有的纠纷。
综上所述，行政相对人的守法义务决定了行政强制的可能性，社会现实生活又客观上要求行政强制的必然存在。但是，另一方面，行政强制作为一项公权力所具有的扩张性和侵略性很容易对公民的权益造成损害。“在权力未受到控制时，可以将它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性……在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。”④孟德斯鸠也曾说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。英国历史学家阿克顿则概括出一个权力定律，即著名的“阿克顿定律”：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。因此，行政权力扩张，必然会被滥用；滥用行政权力，必然导致它的腐败；行政权力一旦腐败，必然对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成威胁。可见，行政强制行为无论从直观上看还是从其本质分析，都是对个人权益的侵害，对相对人来说是一种不利益，是一种负担。⑤在满足人们对“公共产品”的需求的同时造成权力本身的异化，对自由、民主和人权构成威胁。
由此可见，行政强制制度中存在着一对明显的张力关系：行政强制权扩张的必然性和公民权益受损的可能性。如何寻找两者之间的平衡点是行政强制立法必须首先解决的理论前提，关乎行政强制立法的价值定位。笔者认为，自从依法治国、建立社会主义法治国家被确立为我们的治国方略，弘扬个人权利至上、保护公民权益的观念无疑占据着主导地位。行政强制的制度安排应该以强制权的实施不侵犯公民的基本权益为底线。两者发生冲突时，以保护公民的基本权益优先为原则。
二、价值取向的冲突：公正抑或效率
法的价值指的是在主体人与客体法的关系中所体现出来的法的积极意义或有用性，反映的是法作为社会关系的调整器和规范社会主体行为的规则体系对社会主体的需要之间的特殊效用关系，是法能够满足社会主体需要的性能和属性。⑥行政强制立法的价值选择，直接关系到行政强制法的基本原则和具体的制度安排。综观各国立法实践，行政强制的价值取向主要表现为两种形态：公正和效率。
公正作为法律制度诸价值中的首要价值，有着久远的历史。自从人类社会产生以来，人们便开始了对公正的不懈追求。只要人类社会继续存在，公正将永远是人们苦苦追求的目标和理想，也是法律制度设计过程中的优先选择。追求公正，实现正义是行政强制的宗旨和理论基础。正如罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”⑦这种行政强制的公正观为美国和法国所采纳。他们认为，公正是行政强制的基本价值取向，制度设计以防止行政强制权的滥用为原则，以保障公民的权益为目的。这种公正观的理论基础是分权主义，强调行政权必须受司法权制约，从而实现权力的平衡。但是，不可否认的事实是，效率也是行政强制的重要价值之一，以促进和提高行政效率为终极追求，侧重于通过行政强制立法来促使行政主体合理高效地进行行政强制活动，并在此基础上设计行政强制的实体规范和程序规范，从而形成行政强制法体系。⑧在现代行政管理模式下，效率越来越受到人们的重视。这种行政强制的效率观强调行政效率是行政强制的基本价值取向，以德国、奥地利和日本为代表。这种效率观的理论前提是，行政机关拥有行政义务的决定权和执行权，并在执行过程中享有充分的自由裁量权。
尽管公正和效率都是行政强制追求的价值形态，而且世界上不同的国家有着不同的立法实践，但这并没有否认两者之间存在着一定的矛盾和冲突。首先，公正价值满足了人们的正义诉求，但却降低了行政效率；而有些行政管理活动，尤其是行政强制活动，对效率的要求又非常高。另一方面，行政强制若以追求效率为优先考虑，极有可能忽视对私人权益的关注，从而牺牲社会公正。
目前，我国《行政诉讼法》规定，“公民、法人或者其他组织拒不履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”可见，我国行政强制现有法律依据的价值取向可以归纳为公正优先，兼顾效率。从表面上看，这种制度安排似乎实现了公正与效率的相辅相成，互相促进。学界对此也都表示认可。但是，这种安排存在的一个致命缺陷是，人民法院和行政机关之间就行政强制的权限和范围没有明定，这样，极有可能导致在实践过程中，两者互相扯皮：有利可图时，互不相让；无利可图时，互相推脱。最终的受害者只能是行政相对人。而且，公正与效率之间本身并不存在必然的相容性，甚至可以说，两者之间是相斥的。公正优先，兼顾效率，只是一种表象而已。
综上所述，公正与效率，虽然同为行政强制活动遵循的两个基本价值，但由于其本身存在的内在矛盾，必然要求我们在行政强制立法时做出取舍。依笔者愚见，我国行政强制立法的价值定位应该是公正至上，而不是公正优先，兼顾效率。⑨做出这样的立法选择，除了上述的理论支撑外，还有其现实依据。众所周知，中国的人治传统历史悠久，法治意识淡薄；一向重视国家和集体利益，而忽视对公民个人权益的保护：而且，相对于司法权，行政权一直处于强势地位，受到的制约较少。如果行政强制立法还从原则层面强调效率的意义，显然，行政权的进一步扩张就有了法律依据，这不利于对行政权的制约，不利于保护行政相对人的权益。
三、目标确立的困惑：权利本位抑或权力本位
自从17、18世纪以来，权利话语一直在政治法律哲学领域占据支配地位。可以说，没有权利便没有法治，没有合理有效的权利保护制度，便没有现代法治和现代国家制度。⑩在我国，1999年和2004年的宪法修正案分别确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”的宪法原则，法治国家所内在要求的权利至上思想基本确立。这一点无疑对我们的法治化进程有着积极的推动作用，尽管我们的传统观念注重权力、轻视权利，强调政府权力本位、公民义务本位。
但是，另一方面，行政强制是现代行政法治国家进行有效管理必不可少的手段。事实上，行政强制是一把双刃剑：如果公民不履行法定义务，没有行政强制则不利于社会秩序的稳定和市场经济的管理；但是，如果行政强制运用不当或者被滥用，则很容易侵害公民的权利和利益。由此可见，在行政强制的制度安排中正确对待行政权力和公民权利的关系，明确行政强制的目标定位，显得尤为必要。
一般来说，权利和权力的关系表现为相互依存，相互作用。一方面，按照社会契约论的观点，国家权力来源于其公民对自身享有的天赋权利之让渡，国家权力的合法存在应以维护公民权利为前提和目的；同时，权力在确认权利的过程中发挥着决定性的作用。另一方面，公民可以利用权利制约权力；同时，权利的实现、救济也离不开权力。实施权力是维护权利的保证，保障权利是制约权力的基础。权力是社会运作的基本条件，权利是社会运作的根本目的。尽管如此，两者之间还是存在冲突。权力是保障权利必不可少的力量；但是，为了切实保护权利又必须限制权力。
由此可见，行政强制权力实际上是公民权利的一种特殊转化形式。这也就意味着，公民权利是行政法治的核心内容，保障公民的基本权利是行政强制法律制度的法理基础。尤其在市场经济体制下，行政权力不断自我扩张的特性，极易导致行政权的异化，从而使其性质发生变异并偏离行政权的设立宗旨。因此，行政强制的制度安排必须强调对公民权利的保障，对行政强制权力的制约。保护权利是现代一切文明法律制度的根本要义和宗旨，行政强制权实施过程中的权利保护原则是法律制度权利保护原则的具体化，也是法治国家对行政强制权的基本要求。这一法理精神得到战后很多国家的普遍认同。例如，德国颁布新宪法《联邦德国基本法》，规定保障人的尊严和人身权、财产权等基本人权，对限制公民基本权利的法律和公共权力行为提供诉权保护。在宪法确立的保障基本人权的新理念的影响下，行政强制理论和实践都有了实质性的进展。(11)
综上所述，行政强制立法的目标定位应该是限制行政强制权力，保护公民的基本权利。依笔者所见，要真正实现对行政强制权的有效制约，必须遵循以下几项基本原则。
首先，权力法定。权力法定原则要求行政强制主体在实施行政强制行为时必须事先得到法律的明确授权，并严格限制在法律规定的范围之内。“法无明确授权不可为”是对公权力运作的一项基本限制。这种法定性包括权力创设法定、主体法定、手段法定、对象法定及程序法定。
其次，程序正当。行政强制是用强制手段影响公民的权益，直接关乎行政相对人的权益得失。除在实体法意义上对行政相对人的权利提供保护外，正当程序在法律调整中对于保护相对人的权利也发挥着重要作用，尤其是在我们这样一个程序观念淡薄、正当程序“基因”严重缺失的国家。正当程序是权利义务实现的合法方式或必要条件，能促使权利被实际享受，义务得到确实履行。同时，正当程序通过对权力的约束和控制来保障公民权利，实现权力和权利的平衡。可见，正当程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约从而实现公民权利，是实现权利的一种有效的重要补救手段。(12)
最后，救济充分。“没有救济，就没有权利”，这是西方法律传统的一句条重要谚语。在诸如行政强制这种公法法律关系中，公民的权利更具有脆弱性，不像行政强制权力那样具有支配性和强制力，因此，这种行政强制权力极易异化，并对权利构成威胁。获得充分的法律救济，不仅是实现权利的重要手段，而且其本身就具有独立的法律价值。权利的法律救济作为一项公民基本权利已为1948年《世界人权宣言》所确认。(13)
四、执行模式的悖谬：行政机关执行抑或司法机关执行
体现行政强制执行权归属的行政强制执行体制，历来就有借助法院介入的司法执行模式和承认行政机关自行救济的行政执行模式之分，而且这两种模式在世界不同国家都有实践。
德国、奥地利和日本可以被归类为采用行政机关自行强制执行体制。这种模式以行政机关主动直接对行政相对人采取强制措施为特征，其正当性除了传统、习惯和彼此借鉴之外，另外一个很重要的原因是其行政法理论。起初，他们的理论认为，作出行政处分(具体行政行为)的权力当然包括命令权(决定权)和执行权，行政强制执行权无须根据法律之特别规定。(14)后来，随着近现代法治观念的弘扬，法律之支配成为法治行政的最高准则，行政权力的行使必须有法律根据。但是，涉及行政强制执行问题时，又认为，“若为了进行强制执行而行政机关必须诉诸于司法审判的话，很明显，将会导致……行政陷入诉讼的泥潭，无法保证其效率的后果。”(15)可见，在这种模式下，行政强制执行的请求者、确认者和执行者同为行政机关。
除此之外，美国和法国一般被认为采用的是司法执行体制，它以三权分立和司法权优先为其法制理念，其理论基础在于传统上的司法审查制度，即法院有权对作为执行依据的行政决定的合法性进行审查，并在审查过程中，赋予相对人“被动的救济手段”来维护自身的合法权益，(16)这充分体现了防止行政机关滥用职权和对相对人权益保护的价值追求。
目前，我国既不是完全采用行政机关自行强制执行模式，也不是完全采用司法强制执行模式，而是一种“以申请法院强制执行为原则，以行政机关自行执行为例外”的执行模式。这种由人民法院司法强制执行和行政机关自行强制执行的双轨制模式得到《行政强制法(草案)》的进一步确认。
需要强调的是，上述三种强制执行模式在具体的实践运行中各有利弊。就中国模式而言，它在一定程度上有利于防止行政机关滥用行政强制执行权；有利于保护行政相对人的权利；有利于促进行政执法人员依法行政观念和意识的提高；有利于某些不宜由法院强制执行的专业技术性问题因为行政机关的介入而得到迅速解决。(17)但是，现有的这种模式也存在着某些难以克服的缺陷。首先，权限不明。由于立法的缺陷和缺失，行政机关和人民法院在行政强制执行中的权限划分缺乏统一的标准和界限，这很容易导致行政机关和人民法院在强制执行中或互相扯皮，或争权夺利，从而损害行政相对人的利益。其次，这种模式不利于现代法治行政语境下行政强制价值目标的真正实现。正如前述，公正是行政强制法律制度的首要价值目标。申请人民法院强制执行确实有利于公正目标的实现，但由于申请的主体是行政机关，这使得行政强制法律制度价值目标的实现打了一次折扣。同时，这种模式又允许行政机关在不受任何审查的情况下拥有强制执行权，这就如同行政机关既是裁判员，又是运动员，而且，对行政机关自行强制执行的监督机制很不健全，甚至完全缺失。这样的话，行政强制法律制度价值目标的实现又打了一次折扣。可见，这种制度安排本身是存在悖谬的。最后，这种模式导致行政权与司法权的理论错位，极不利于澄清两者之间的关系，并对法治化进程产生阻却。众所周知，司法权是国家司法机关所享有的将法律规则适用于具体案件，并对案件作出权威裁判的权力。与行政强制执行权是一种积极的、对公民和法人最具有物质强制性的权力相比，司法权的鲜明特征在于其被动性。这就是说，人民法院始终扮演的是一个消极、中立且无偏私的裁判者角色。如果行政强制执行权被分配给司法机关，其致命的危害在于扭曲了司法权的本质特征。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。其结果使得“法院对行政机关的支撑功能远远超过了监督功能”，“法院成了政府机关的执行部门，司法权与行政权又形成一股合力来对付行政相对人。”(18)显然，这与行政强制法律制度的目标定位相背离。
由此可见，我国现有的这种“以申请法院强制执行为原则，以行政机关自行执行为例外”的执行模式存在悖谬。如果将行政强制执行权授予法院，将扭曲司法权的本质特征，不利于法治化进程；如果将行政强制执行权完全赋予行政机关，将会牺牲行政相对人的利益，并与行政强制法律制度的宗旨相背离。依笔者之见，克服这种悖谬的理性制度安排应该是，将法院的审查行为和行政机关的执行行为严格分开。这就是说，法院只负责对行政决定合法性等内容进行审查，而具体执行则完全由行政机关负责。这种制度安排的优点在于：一方面，它在一定程度上缓解了“执行难”的现状，而这种“执行难”的主要原因之一是执行主体的不明确。确定了以行政机关作为执行主体后，将会大大提高强制执行案件的执行率，而且会杜绝相互扯皮现象，同时避免了行政机关对行政相对人权益的侵害，因为行政机关的行为将会受到法院的审查，法院不再是行政机关的支撑者，而是行政机关的监督者。另一方面，它厘清了行政权与司法权的理论定位，使得法院和行政机关在行政强制执行中的角色更加明确。这样，既满足了行政强制法律制度的价值取向，也实现了对相对人的权利保护。总之，这种制度安排可以克服现有执行模式的诸多弊端。
注释：
①关于行政强制概念，不同学者有不同界定。参见：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第231页；章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第272页；胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第322、361页：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第249、254页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第85-92页；[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民等译，中央广播电视出版社1993年版，第221页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第310页；应松年等在中国法学会行政法学研究会2000年年会上提交的《行政强制法(试拟稿)》。
②[英]洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第59页。
③④[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第220页，第360页。
⑤胡建淼：《行政强制》，法律出版社2002年版，第51页。
⑥张中秋等：《法理学》，南京大学出版社2001年版，第240页。公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第81页。
⑦[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包纲、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
⑧胡建淼：《行政强制》，法律出版社2002年版，第109页。
⑨必须说明的是，在此主张行政强制公正价值取向的至上地位，并不是忽视效率的重要性。笔者的本意在于，作为行政强制法的价值定位，不可能实现公正与效率的兼得，但这并不否认公正和效率在现实活动中可以双赢。
⑩傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第79页。
(11)城仲模：《行政法基础理论》，三民书局1983年版，第197-198页。刘莘、张江红：《行政强制执行体制探析》，《法商研究》2001年第1期。
(12)公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第240-242页。
(13)例如，1948年《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”
(14)城仲模：《行政法基础理论》，三民书局1983年版，第253页。
(15)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998，第481页。
(16)皮纯协：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第374-375页。
(17)傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第108-109页。
(18)陈有西：《对行政诉讼困境的宏观思考》，《行政法学研究》1993年第4期。
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