20世纪民法学思潮回顾，本文主要内容关键词为：思潮论文,民法学论文,世纪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文对20世纪的有代表性的民法诸学说，分别予以扼要的评说，指出其同异之处，并与19世纪民法学说进行了比较辨析，还探讨了民法学思潮嬗变演进的若干因素。作者认为，本世纪民法诸学说均从不同角度并在不同程度上丰富和发展了民法解释学的理论和方法，最终克服了概念法学，将民法解释学推向了一个全新的境界。
引言
中国正好是在20世纪之初实行法制改革，斩断源远流长的中华法系，继受西方法制和法学。充分显示我中华民族在外来压力之下，毅然决然地抛弃固有传统法制，继受西方法学思潮，以求生存的决心、挣扎和奋斗！在20世纪的最后20年，中国再次实行门户开放政策，进行经济体制改革和发展现代化的社会主义市场经济。在这一历史背景下，立法、司法和法学界面临的任务是，立足于发展现代化市场经济的实际，广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，力求实现法制的现代化包括立法的现代化、法学的现代化和审判实务的科学化。当20世纪行将结束，而21世纪即将到来之际，作为一个民法学者有必要对即将过去的世纪作一回顾。即所谓回顾过去，展望未来。回顾20世纪的民法思潮，有助于展望21世纪民法的发展趋势，这对于正致力于民商事立法现代化、民商法学现代化和民商事审判科学化的中国民法学界，尤其具有重要意义。
一、概念法学的形成
德国以萨维尼为首的历史法学派以反对自然法学派的立法主张著称。主要理由在于，当时分裂体制下编纂统一法典的困难。在自然法学派衰微后，历史法学派发展为潘德克吞学派，而适应政治统一的需要，潘德克吞成为统一立法的推进者。在一般票据条例和商法典的编纂获得成功之后，统一民法典的编纂计划又提上立法日程，更刺激了潘德克吞法学的制定法至上主义、法律逻辑崇拜及成文法完美无缺等观念。
萨维尼虽非概念法学者，但已有此倾向，至其弟子普希达(Georg Friedrich Puchta 1789-1846)和温特夏德(Bernhard Windscheid 1817-1892)遂将逻辑自足观念推向高峰，为维持法律逻辑一贯性、体系性，竟不顾社会事实，无视社会的或法律的目的，使潘德克吞法学流于概念法学。但须说明的是，概念法学之发生有其深刻的社会经济原因。19世纪的德国处在资本主义经济稳定发展的时期，要求有安定的法秩序，要求预测的可能性和计划的可能性，要求维持现状。而概念法学正好适应这一历史时期对法律的要求。
概念法学之产生，源于德国的潘德克吞法学，尤其是从普希达开始，渐渐造成概念法学之倾向，温特夏德作为潘德克吞法学之集大成者，更将概念法学推向顶峰。但萨维尼亦难辞其咎，其强调罗马法学的重要性，认为罗马法的概念很精密，任何问题均可“依概念而计算”，以求得解答，已经种下了概念法学的契机。但仔细分析，萨维尼、普希达、温特夏德三人之见解，亦未必尽同。
萨维尼主张法律是成长的，非固定不变的。法律是民族精神之产物，因民族的成长而成长，因民族的强大而强大，亦因民族的灭亡而消灭。故法律之形成，犹如习惯法之形成，先是肇始于习惯和通行的信仰，然后由于法学的淬炼，而底于成。法律之产生系由内在的潜移默化的力量，非出于任何立法者独断的意志。从萨维尼的观点可演绎出以下几点理念：其一，法律系发现而来，非由制定，其成长系一无意识的、自然的过程，因此成文法与习惯法相较，实居于次要地位。其二，由于现代社会之法律关系极为复杂，须由通晓法技术之法律家担负发现法律的任务。因此法律家显然比立法者更重要。其三，法律因不同的民族而产生不同的习性，正如各民族有不同的语言、行为态度及组织形式。因此法律不可能放诸四海而皆准，行诸万世而不惑。基于此理念，萨维尼认为，法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不能自己创造法律。
而普希达则偏重于以逻辑的方法适用法律，认为法律尤其是罗马法，系一有体系、有逻辑一贯性的法律，试图将罗马法分析成许多法律概念、法律准则或较为一般性的规定，通过分析、归纳及演绎等方法，导出一般原理原则，构成一个上下之间，层次分明、逻辑严密的法律秩序的体系。遇到任何法律问题，只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答，此与数学家以数字及抽象的符号，按照公式为纯粹形式的操作，并无不同。
温特夏德则集潘德克吞法学之大成，更进一步将整个罗马法体系予以架构，认为原始的罗马法完美无缺，且层次井然，甚有体系，其中有许多法律规定相互对称，合乎公平原则，值得继受。温氏认为，法官之职责，乃在根据法律所建立的概念体系，作逻辑推演，遇有疑义时，则应探求立法者当时所存在的意思，予以解决。要求解释，均应以立法者当时的意思为依归。而法学者的任务，亦集中于法律解释，其作风与中世纪之注释学派大同小异即从法条构成明晰的概念，然后建立严密的逻辑体系，法官执法之际，尽往概念堆里取之用之，即已足够，无须于法条之外，另事他求。须注意的是，温氏虽主张法律解释的目的在探求立法者意思，唯此所谓立法者意思，非仅指立法者明白表示的意思，对于立法者所未预见的法律问题，亦应考虑。如所得结论不违背原立法者意思，亦应包括在内。甚或法律有漏洞时，亦可通过理论构成的方法加以解决，将利益衡量隐藏在逻辑的外衣之下。若结果与立法当时的意思矛盾冲突，亦牵强附会地谓立法原意本应如此。
在法国，以1804年民法典为出发点而兴起的注释学派，认为现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，至70年代发展为以法典为中心的概念法学。德意志概念法学是历史法学派的产物，而历史法学派的理论带有反启蒙的色彩，与此不同，法国的概念法学则从属于启蒙的自由主义。18世纪最重要的思想家孟德斯鸠的三权分立学说，成为法国概念法学的理论上的根据。依三权分立学说所形成的“依法裁判”原则，为了确保裁判的公正和法的安定性，法律条文应严格拘束法官，不允许法官有任何裁量余地，以致成为“法律的奴隶”，被认为是理所当然的。在这样的法律观、裁判观之下，必然产生理论崇拜、逻辑支配。在法、德两国不同的历史条件下，形成了包含共同要素的概念法学。
概念法学的主要特征可概括如下：其一，在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，亦即以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为无论社会生活中发生什么案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决，不承认法律有漏洞。其三，对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释方法，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考量。其四，否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法规，作三段论的逻辑操作，遇有疑义时亦应以立法者意思为依归，否定司法活动的造法功能。其五，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须进行价值判断。
概念法学虽发生于德国潘德克吞法学，但到19世纪后期，已成为大陆法系国家的共同现象，对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。直到20世纪初期，概念法学占据了支配地位，使民法解释学陷于僵化和保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。
二、对概念法学的批判——自由法运动
与19世纪形成鲜明对照的是，20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。如发生了席卷世界的经济大危机，先后两次世界大战；科学技术的飞速发展的结果，导致大规模的机械化、电气化工业交通事业的发展，大企业组织制度的形成；相应发生了贫富悬殊、阶级斗争，以及企业事故、交通事故、缺陷产品损害、环境污染、医疗事故、核子损害等等严重的社会问题。与之相应，要求打破概念法学的禁锢，要求弹性地解释法律，要求具体的社会妥当性，要求承认并补充成文法漏洞，要求发挥法官的能动性。一句话，要求民法解释学的变革和发展。
早在1847年，学者基尔希曼(Julius Von Kirchmann 1802-1884)就率先发难，在柏林发表一篇有名的演讲《法学无学问价值论》。其中讲到，立法者只要把改正这个词说三遍，汗牛充栋的法学著作就会变为一堆废纸，对当时主流派的法学，大加抨击。基尔希曼是一位刚直孤高之士，历任检察官和裁判官，对当时的法学界和法律界予激烈的并且根本性的批判，恰似投下一颗炸弹，引起强烈反响。但是，由于当时概念法学已根深蒂固，基氏的讲演受到一致反对，并未动摇概念法学的地位，20年后基氏也因该“过激”言论受到免职处分。
真正使概念法学的地位发生动摇，所谓振臂一呼，学者群起而响应，形成自由法运动，并导致概念法学没落的，是著名学者耶林(Rudolf Von Jhering 1816-1892)。基尔希曼的批判，是由法学外面进行的批判，而耶林则是由法学界内部进行的批判。加之耶林作为历史法学派的嫡系，以其早期的著作博得很高的声望，其反戈一击，易于击中要害，因此产生了深刻的影响。自19世纪70年代以后，耶林对概念法学痛加批判，影响至巨，使一批年轻学者翕然从风，纷纷对概念法学展开批判，形成所谓自由法运动，最后导致了概念法学的衰微。
耶林对概念法学的批判，首先在相邻的法国法学界造成大的冲击。法国学者撒莱(Raimond Saleilles 1855-1912)和惹尼(Francois Geny 1861-1953)在耶林的影响之下，开始摸索新的法学。后被称为科学学派。惹尼1899年出版了《实定私法的解释方法与法源》，被认为是为自由法论奠定基础的经典著作。十余年后，惹尼又出版了四卷本的《实定私法学的科学与技术》(1913-1924)。至此，自由法论的中心转向耶林的故乡的德意志文化圈。
奥地利学者爱尔里希(Eugen Ehrlich 1862-1922)于1903年发表《法的自由发现与自由的法学》，自由法学一语即由此而来。德意志学者康托诺维其(Herma nn Kantorowicz 1877-1940)发表《为法学而斗争》（系有意仿效耶林的《为权利而斗争》），在法学界和实务界引起很大的震动和广泛的争论。
初期的自由法论，有时过分激进，甚至鼓吹从法律条文之下解放法学和法实务。因此，被拥护传统法学的陈营斥为“感情法学”，是为法官和法学者个人的恣意开辟道路。继起的利益法学，在批判概念法学的逻辑崇拜的同时，强调不能脱离法律条文。利益法学的代表人物，是德国学者赫克(Philipp Heck 1858-1943)。利益法学，在批判概念法学上采取了与自由法学一致的立场，但不赞成“自由地发现”法律，主张忠实于法律条文仍是裁判和法解释学的基本原则，对理论和实务产生了很大的影响。
由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，或称自由法论。
三、目的法学
耶林本属于潘德克吞法学派之嫡系，早期在历史法学的影响之下，从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》，仍未脱潘德克吞法学之色彩。在其后期的著作中，对概念法学痛加批判（概念法学一语即是其发明），成为反对概念法学的旗手，在民法史上被称为耶林的转向。究竟是什么样的动机促使耶林在中年发生转向，并且对自己在《罗马法的精神》一书中备加赞赏的萨维尼的“概念数学”的倾向，进行毫无顾忌的批判？这是直至今日还在讨论的问题。碧海纯一先生认为，从耶林的《罗马法的精神》中可以发现，作者并不是把法视为与该社会的、文化的背景脱离的东西，而是将法作为活社会的一个不可分的侧面予以把握的态度。由此看来，耶林的所谓转向，是其法学思想的继续发展，而不能以“变节”视之。
耶林自1870年左右，始渐扬弃从前的治学方法，开始经营独自的“目的法学”，于1877年出版《法的目的》一书，强调法律乃是人类意志的产物，有一定目的，应受“目的律”支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必然的因果关系，截然不同。故解释法律，必先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释之出发点，始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则，此即所谓目的法学。
耶林又于1884年以游戏笔法，发表《法学戏论》，嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际社会生活所负使命。这种情形，恰似生活在“概念的天国”，不知社会生活为何物，于实际生活毫无受益。
耶林更进一步认为，法律是社会的产物，有其一定目的，故法律亦可谓为目的之产物。法之目的，犹如指导法学发展的“导引之星”，其在法学中的地位，犹如北极星之于航海者。因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡，法的目的，于是成为法学之基本指导原则，并成为一种目的解释方法。
四、自由法学
所谓自由法学，系因爱尔里希的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中，批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念，强调法律每因立法者的疏忽而未预见，或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律，以资因应。康托诺维其于1906年出版《为法学而斗争》，乃有意模仿耶林的《为权利而斗争》，其中批判概念法学的法典万能、成文法完美无缺的观念，极度轻视法典的权威，不仅主张法官于法律有漏洞时，可自由发现生活中的活法予以补充，并主张法官有法律变更之权。
爱尔里希于1912年出版《法社会学的基础》，其中将法律区别为三：国家法、法官法及生活中的法。相对于国家法和法官法，爱氏更强调生活中的法即所谓活法。他认为，婚姻、买卖、赠与及其他许多制度，早在国家有成文法制度之前业已存在，此即所谓活法、生活中的法。并认为，法律发展的重心，并非立法、法学或司法，而在法社会本身。法学者的任务，在探求、发现生活中的法和社会团体的内部秩序，遇国家的成文法有不足时，即可以此活的法律或社会团体的内部秩序予以补充。
法学并非纯粹的理论认识活动，而具有实践的性格，含有评价的因素。而概念法学无视法解释学的实践性，认为仅须以纯粹的逻辑分析方法加以认识，即为已足。对此，爱尔里希在《法社会学基础》一书中，加以批判。他将法解释学与医学、工程学进行比较，认为以往并无医师及工程师，仅有工匠和医生。工匠固不必谈，即彼时之医生，充其量不过就生病的征候及其治疗法加以死背而已。但曾几何时，此种现象已随手工业时代的消逝，而成为过去。今日之医师及工程师，皆已成为自然的探求者，均可于各自的领域，将理论研究的成果运用到实务上。而法学作为以科学为基础的科学，则起步过迟。爱氏为此将自己所建立的法社会学，作为一门纯粹理论认识的理论科学，而将传统的法解释学视为一门实用法学，即包含高度价值判断的应用科学。法社会学的创立，为爱尔里希之功不可没，被后继者誉为法社会学之父。
自由法学的基本观点可归结如下：其一，在国家法律之外认有自由法之存在，此自由法类似于自然法，但自由法之内容因时事而变化，因此异于恒古不变的自然法。其二，承认法律必然存在漏洞，法官有发现自由法之权。其三，关于法律概念的构成，主张基于目的论方法，即依法律目的以构成概念。其四，认裁判为价值判断，虽无法律规定，法官可自由发现法律，即依法律目的创造规范，甚至不妨依法感情为裁判。
自由法学的意义在于，承认法律有漏洞，承认法官有发现自由法之权，使裁判适应生活需要，确保其妥当性，可不经立法程序而使法律的进化发展成为可能。但是，法官也是常人而非神，也必有其缺点和能力限制，任其自由地主观发现法，势必害及法律的安定性。
五、科学学派
法国从19世纪后半期开始的资本主义的飞速发展，造成资本集中、工业生产的大规模化、庞大的无产者阶层及贫富两极分化等新的社会经济问题，使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念，如个人的自由、平等，产生怀疑，严重动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此，从1880年开始，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。其主张者成为后来的科学学派的先驱。
继承和发展了这些新的主张，并使学说的方向发生转换的，是学者撒莱和惹尼。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在法律漏洞。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由解释，补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向，认为判例具有发现社会生活中生成的法规范的法创造的机能，主张承认判例作为法源的地位。这种关于法源和法学方法论的新的学说，得到比较法学者Edouard Lambert及公法学者Maurice auriou等人的支持，导致了法学的方法论的根本性变革。
撒莱认为，法律应与社会并行进化，同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。因此，法律解释必须调和法律进化与安定。认安定性与适应性同等重要。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中认为，人类创造的实证私法难期尽善尽美，必然有许多漏洞，绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充，应从法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求，并非毫无限制，而应以科学的自由探究，避免任意判断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语，成为这一学派的象征，因此称为科学学派。
按照惹尼的主张，遇法律有漏洞或不充分的情形，法官应把自己当做立法者以解决该问题，必须依从与立法者同样的目的，作出法的决定。实际上，这是采用了瑞士民法典第1条第二项的规定。惹尼认为，立法者于立法时只是以抽象的方式作规定，这与法官针对具体的问题进行判决是不同的，为了避免法官恣意的危险，应当尽可能避免其个人主观因素的影响，必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动，应称为科学的自由探究(Librerecherche scientifique)。所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平；其二，实证的要素。
法国的科学学派的形成，在时间上与德国的自由法学对概念法学的批判大体同时，因此科学学派也被认为属于自由法运动，甚至也被称为自由法学派。科学学派与爱尔里希等人所提倡的自由法学有许多共同点，如都承认法律漏洞、主张自由的法发现，彻底批判概念法学的法典万能和逻辑崇拜等，但也有区别，即科学学派主张以“科学的自由探究”，限制法官的任意判断。
科学学派对法学的贡献在于：强调基于社会性的法的发展和进化，认为法之中存在不断生长发展的生命之素；法之中一方面要求普遍秩序的安定性，另一方面要求适应时代新的发展的进化性，此安定性和进化性两要求相互对立，如何协调这二者，是法学的根本课题；成文法规本身具有固定化的自然倾向，在适用法规时，如何协调安定性和进化性这两种对立的价值，法院判例起着重要的作用。科学学派的这些新主张对以后的法学方法论产生了很大的影响，使法学研究脱离了原来的法典中心主义，逐渐出现了包括特别立法和判例的新体系的著作及专题研究著作。这类著作避免纯理论的论述，面向社会实际，不受民法典树立的体系的束缚。科学学派认为，个别立法规定，相对于法典的规定，具有优越的价值，在法律解释中引入了目的论解释、进化论解释、利益衡量的解释等新的解释方法，并进行判例评释，对实定法和判例予以批判，构想与法典体系不同的新体系。科学学派以后的发展，尤其是20世纪以后，表现在三个方面：其一，促成法国极活跃的立法活动；其二，法院判例适应时代的要求，创造了诸如权利滥用的禁止、无生物责任等新的法理和判例法制度；其三，与立法和判例的活跃相呼应，发起了全面改造法典的运动。
六、利益法学
利益法学的倡导者赫克(Philipp Heck 1858-1943)，其主要学术活动在1902-1937年，时值旧法学向新法学的转换期，所提倡的利益法学对于法学现代化的完成，起了重大的作用。
赫克年轻时的兴趣在数学及自然科学，进入来比锡大学学习数学，偶然的机会因法学部的朋友推荐阅读耶林的《罗马法的精神》，萌发了对新法学的强烈兴趣，遂一改初衷，转入法学部学法律。毕业后先在法院任职，后当大学教授，主要研究民法，旁及商法、国际私法、法制史等。赫克所创立的利益法学，即批判概念法学，也批判自由法学，对理论和实务产生了很大影响。至30年代，利益法学在德国私法中取得优势，第二次世界大战期间，受到纳粹的压制，二战后又复活。
赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断。因此称为利益法学。现将赫克利益法学的主要论点介绍如下：
1.区分“法律上的法”与“法官宣告中实现的法”
赫克将法分为两种：法律上的法，及法官宣告中实现的法。并强调法官宣告中实现的法。因为法律科学，无论从其历史的进步或现在的存在看，都是一种规范的科学，就象医学一样，是一种实用科学。其终极目标，不在于认识欲的满足，而在于满足各种法需要。对生活有意义的法，只是在法官宣告中实现的法。法律上的法，经法官宣告，才第一次获得效力。此种效力，使法具有了价值。
2.法的理想与产生漏洞的原因
赫克认为，法有两个理想：其一，完全的安定性理想，其二，完全的妥当性理想。
但立法者不可能满足此二理想，理由有二：其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。由此得出结论：即使最好的法律，也存在漏洞。
3.补充法律漏洞的三种方式
补充法律漏洞的方式有三种：
其一，法官自由裁量的漏洞补充。但法官也是常人，限于自己的经验及人生观，进行自由裁量的漏洞补充，不能为生活所要求的法的安定性提供保障。
其二，保护的限定。即将法官的工作限定于论理的作业，遇法律无规定的事项，视为立法者不予保护的诸利益。这些利益因而落入法空虚的空间，不受法律保护。此种方式虽可维护法的安定性，但却导致公正性的丧失，使应受保护的得不到保护。
其三，从属的命令补充。即允许法官补充法律漏洞，但不允依法官自己的价值判断，其作补充时必须受立法者各种意图的拘束。对于作为法律上各种命令的基础的诸生活利益、生活理想，必须依立法者的价值判断。依此种方式补充法律漏洞，法的安定性可不受威胁，而欠缺法律规定的各种情形又可能获得妥当的处理。但法官为从属的命令补充时，自己的生活理想也会对其裁判发生影响，因此在这一意义上，从属的命令补充亦可称为一种法创造活动。
赫克认为，现代法学上，保守分子主张保护的限定，自由法运动的鼓吹者主张优先采用自由裁量的补充，而利益法学则主张采从属的命令补充，即承认法官有从属的价值认定的命令补充的权能。
所谓保守分子，指概念法学派。概念法学限定法官的职责为法规范之适用，否定法官有补充漏洞的权能。但在实际上，概念法学采用法律概念构成，即从上位阶的概念推出下位阶概念的方式，在实际上进行从属的命令补充。对此，赫克称之为技术的概念法学或颠倒论法。赫克认为，概念法学对法科学的影响表现在：其一，排斥对生活关系及生活上诸问题的探索；其二，对各种概念构成的过度评价，即概念崇拜。
4.利益法学与其他学说的区别
赫克认为，他所倡导的利益法学与其他学说的区别在于，利益法学运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念。这些概念是：利益衡量；利益状况；利益内容；利益探究；利益界定；利益结合；利益作用；利益检查；利益政策；利益纷争；利益冲突；生活利益；叙述利益；法技术的利益；理想的利益；等等。
5.利益基础
赫克认为，法律上各种命令，其本身是诸利益的产物，各种法律存在此利益基础。在利益法学看来，所谓法律，即是法共同体内部互相对抗的物质的、民族的、宗族的、伦理的诸种利益之合力。此种认识，即利益法学之核心思想。
6.裁判的论理
赫克指出，裁判之法宣告的终局目标，尤其是法官案件裁断的终局目标，在于生活诸需要（物质的和理想）的满足，在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满足。这些欲求及欲求倾向，赫克称之为“利益”。
法官裁断案件的方法论学说，应是展示尽可能最大接近此终局目标的诸条件。此方法论学说，可以称为法官案件裁断的论理(Lojik)。赫克指出，法官活动的论理，不属于认识思维的论理，而属于“情动思维的论理”(Emotionales Denken)。其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值。
7.法律漏洞与法官
利益法学认为，法律包括两种类型的规定：其一，硬直性的规定。立法者之所以设硬直性的规定，是为了确保法的安定性。其二，委托授权及白地委任性规定。法律规定，多数属于委托授权及白地委任性规定，广泛依赖法官的价值认定。必须经过解释，究明各规定的妥当界限。为此，原则上必须承认法官的独立地位。
按照这一观点，法官不仅为立法的白地补充，而且有权适应于诸利益状况，对现存规定予以订正。在赫克看来，法官绝不是一种自动机械，法官同样是所应适用的法律规范的创造者。即法官是立法者的助手。
须注意的是，利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学，也反对自由法学。如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。因此，由于反对概念法学，利益法学被归入自由法运动；由于反对自由法学，利益法学又被视为对自由法学的反动。
利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界发生了很大的影响。法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。
但利益法学亦有其缺点，即在法律概念层面进行的逻辑思维，与在利益冲突层面所进行的法律思维，不能一致时，无法提出适当的结论，将损及判决的妥当性。于是，1950年代兴起价值法学。价值法学认为，立法和法律适用的一切活动，均系评价性的过程，法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时，应寻找与待决案件相类似的法定案型，并以该案型的法律规定为裁判依据。使类推适用方法获得了新的理论基础，得到广泛运用。因价值法学系在利益法学基础上，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。
七、对20世纪诸学说的小结
1.诸学说的共同点
其一，诸学说均认为，国家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此为真正的法源。法学者的任务，即在运用科学的方法，自由地去探求活的法律。
其二，诸学说均认为，成文法绝非如概念法学所谓完美无缺，必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见，或为嗣后情势变更。遇法律有漏洞时，自应由解释者予以补充。
其三，概念法学以“概念数学”的方法，将法律解释限于形式逻辑的演绎操作，甚至认为社会上可能发生的一切问题，只须将各种法律概念，如数学公式一般进行演算，即可得出正确答案，不须作目的考量和利益衡量。诸学说均认为，概念法学的此种思考方法不合现代法学的要求，于解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。
其四，概念法学禁止司法活动的造法功能，将法官视为适用法律的机械，将判决视同机械的复印过程。诸学说均主张发挥法官的能动性，于适用法律时应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。
其五，在法律价值的认识上，诸学说均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性价值而不惜牺牲其妥当性价值。
2.诸学说的差异
基于上述共同点，20世纪的诸学说被统称为自由法运动或自由法论。诸学说之间也有差异。其一，在对待法官的能动性和解释态度上，自由法学几乎主张完全的自由，而其余各学说均主张对这种自由应予以一定的限制。其二，在为达到目的所采取的方法上，自由法学强调法官自由裁量，目的法学强调目的解释，科学学派强调科学的自由探究，利益法学强调利益衡量。其三，在法律价值的追求上，自由法学与概念法学正好是两个极端，概念法学为确保法的安定性价值不惜牺牲妥当性价值，自由法学正相反，为了追求法的妥当性价值宁可牺牲安定性价值，而其余诸学说均处于此两极端之间，带有一定的折衷色彩，谋求调和两者，企图兼顾安定性与妥当性两种价值。
3.诸学说的根源和意义
诸种新学说的产生及对概念法学的批判，归根结底，是20世纪社会、经济和政治状况在法律上层建筑中的反映。20世纪不同于19世纪。19世纪处在资本主义市场经济的稳定发展时期，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场的参加者可以进行计划，可以预见自己行为在法律上的后果，概念法学正是反映了这种要求。而20世纪是一个极度动荡的、剧烈变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种社会问题层出不穷的、极不安定的世纪，要求法律不断地主动适应变化了的情势，协调各种矛盾冲突，解决种种新的社会问题，维持起码的社会正义和秩序。诸种新学说正是反映了这一要求，并基本满足了这一要求。诸学说均从不同的角度并在不同程度上丰富和发展了民法解释学的理论和方法，最终克服了概念法学，将民法解释学推向了一个全新的境界。
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