论我国驰名商标司法认定中“驰名”的界限，本文主要内容关键词为：驰名商标论文,界限论文,司法论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
驰名商标“驰名”的界限,我们也可以称之为认定一商标是否驰名时需要考虑的几个参数,它们不同于驰名商标的认定标准因素。参数是确定的,它们是从所有个案中归纳出来的,在驰名商标司法认定中是必须考虑的因素,它们不会因个案的不同而不同;而驰名商标的认定标准因素是不确定的,它们可能因个案的不同而不同,它们的运用是围绕参数而展开的。就我国而言,在我国驰名商标行政认定制度中,我国驰名商标“驰名”界限的立法经历了从规定得严格且不明确到规定得合理且比较明确的过程。对此,我们可以从我国国家工商行政管理总局先后发布的两个部门规章对“驰名商标”所下的定义中得到认识,1996年8月14日发布并于1998年12月3日修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第2条将“驰名商标”定义为:“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”由此可见,《暂行规定》中所涉及的驰名商标“驰名”参数有四个,即“在市场上”、“相关公众”、“熟知”和“较高声誉”。2003年4月17日发布的《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》)废止了《暂行规定》,并于其第2条将“驰名商标”定义为:“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”由此可见,《规定》中所涉及的驰名商标“驰名”的参数有四个,即“在中国”、“相关公众”、“广为知晓”和“较高声誉”。从这两个前后的部门规章中,我们可以归纳出驰名商标“驰名”的界限主要涉及到四个方面的参数,即“驰名”的基准点、“公众”范围、“知晓”广度或程度和“声誉”程度。无可否认,驰名商标行政认定制度中对“驰名商标”所下的定义对我国驰名商标司法认定具有重要的指引作用。但是,我们应该认识到,以上《规定》只是驰名商标行政认定的依据指引,而且其还仅是部门规章,效力低。
我国目前关于驰名商标司法认定的立法仍局限于司法解释。 2001年6月26日由最高人民法院审判委员会通过并于2001年7月24日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”该司法解释首次在我国驰名商标的认定主体上实现了突破,即除了以往的我国商标局依法享有驰名商标认定权之外还允许法院在域名纠纷案件中对涉及的注册商标是否驰名根据当事人的请求依法作出认定。后来,基于审判实践的需要,2001年12月25日最高人民法院审判委员会通过并于2002年1月21日起施行的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》进一步明确了商标民事纠纷案件的级别管辖,其第2条规定:“商标民事纠纷第一审案件,由中级以上人民法院管辖。”“各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1~2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。”但此时驰名商标司法认定的范围还仅仅局限于域名纠纷案件。2002年10月12日由最高人民法院审判委员会通过并于2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条对我国驰名商标的司法认定进一步作出明确规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”“认定驰名商标,应当依照商标法第十四条的规定进行。”“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查。提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”针对实践中通过司法认定驰名商标案件不断增加的现象,2006年11月12日,最高人民法院向各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院发出了《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》,通知规定:“一、本通知下发前,已经生效的涉及驰名商标认定的案件,在本通知下发之日起两个月内,由各高级人民法院将一、二审法律文书连同认定驰名商标案件的统计表报送最高人民法院民三庭备案;二、自本通知下发之日,各高级人民法院对于辖区内法律文书已生效的涉及认定驰名商标的案件,在文书生效之日起二十日内将一、二审法律文书及统计表报最高人民法院民三庭备案。”毋庸置疑,最高人民法院所提出的驰名商标备案制度对驰名商标的司法认定起了一定规范作用。
因此,随着我国驰名商标司法认定实践的不断发展,我国急需出台有关规定或修改我国商标基本法,完善我国驰名商标司法认定制度,尤其是需要对我国驰名商标司法认定中“驰名”的界限从法律的高度加以规范,从而能够指引我国法院更好地把握驰名商标认定案件中“驰名”的“度”。以下是笔者在分析我国现行有关驰名商标认定制度的基础上,结合国际上有关驰名商标司法认定制度的发展趋势,围绕上述四个参数对今后我国驰名商标司法认定制度中驰名商标的“驰名”界限所作的探讨。
一、“驰名”的基准点(area)
关于“驰名”的基准点,即是以国内还是以国际为认定商标驰名性的立足点。对此,发达国家和发展中国家都有各自不同的观点,以美国为代表的发达国家以“国际”为基准点,以国际知名度作为判断能否构成驰名商标的主要标准,认为一个商标在两个或两个以上的国家范围内有重大影响,就是驰名商标,而不管该商标在本国是否具有广泛知名度,如在中美知识产权谈判中,美方一再强调并坚持“驰名”与否,不是以认定驰名的那个特定国家为准,而是以有关商标是否在国际市场驰名为准[1]。发展中国家以“国内”为基准点,则认为,驰名商标应是指在本国范围内享有较高声誉的商标,而该商标在国外是否驰名不在考虑之列。
就我国而言,从以上《暂行规定》和《规定》对“驰名商标”所下的定义中,笔者发现,我国曾经对“驰名”的基准点规定得并不明确,如《暂行规定》使用了“在市场上”一词,显然,其并没有对“驰名”的基准点作出明确规定,“在市场上”所指不明,即到底是国际市场还是国内市场呢?后来的《规定》废止了《暂行规定》,并于其第2条对“驰名商标”的定义中使用“在中国”一词,由此可见,《规定》明确了我国驰名商标行政认定中“驰名”的基准点是“在中国”,即以“国内”为基准点。诚然,这一基准点是符合我国作为发展中国家的基本国情的,另外,因为商标权有较强的地域性,这样规定并不违背《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)和《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)的精神,同时这样也能更为有效地保护我国在国际贸易中的经济利益。
然而,纵观以上《规定》及其性质,笔者认为,该规定解决的还仅仅是我国驰名商标行政认定的基准点问题,如前所述,其还仅仅是部门规章,效力较法律、行政法规低。因此,鉴于商标权的地域性和我国驰名商标行政认定遵循以域内为基准点的可行性和合理性,笔者以为,今后我国驰名商标司法认定的制度构建和司法实践都应该遵循“域内”驰名这一基准点,以“中国”为我国法院认定商标驰名性的基准点。
“域内”驰名,其解决的是驰名商标司法认定的基准点问题。然而,由于各国的国家疆域大小不同,此外,有些国家还存在多个法域,这就产生了另一个问题,就是这里的“域内”大小对司法认定商标驰名性的影响问题。也就是说,如果一个商标仅仅在一个疆域非常广的国家内的一个省或一个法域内驰名而并不在其他省或法域内驰名,那么,法院是不是就可以认定该商标为驰名商标并在该国家的所有省份或法域内获得保护呢?1999年9月于日内瓦召开的保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会第三十四届系列会议上通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称《联合建议》)对这一问题有所涉及,如其中有这么一条规定:“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域(at least one relevant sector of the public)的公众所熟知,该商标应当被该成员国认定为驰名商标”。根据这条规定,在采用这条规定的国家中,只要一个商标的声誉被该成员国部分地区的相关公众所知晓,不管该成员国地域多么广,该成员国就必须在其全部地区对该商标加以保护,包括还不存在该商标声誉的地区[2]。显然,这与TRIPS协议中所规定的“相关领域的公众”(the relevant sector of the public)是不同的。笔者认为,一个商标既然在一个以“国内”为认定商标驰名性基准点的国家的部分地区驰名并因此而被法院认定为驰名商标,基于尊重国家主权原则和驰名商标“个案认定、被动认定”属性的考虑,我们应该承认该商标在该国家的全部领域内驰名。
“域内”驰名作为一个基准点,在绝大多数情况下,我国法院在司法实践中认定驰名商标时应该严格遵循,但该基准点还存在一个例外。根据《联合建议》的规定,其第2条第2款第4项规定:“即使一商标未在某成员国中为任何相关公众所熟知,或者未为适用本款第3项(其规定:“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所知晓,该商标可以被该成员国认定为驰名商标。”)的成员国中的任何相关公众所知晓,该成员国亦可将该商标认定为驰名商标。”在“不得要求的因素”中,该建议第2条第3款第2项规定:“尽管有本款第1项第(2)目的规定(其规定:“该商标在除该成员国以外的任何管辖范围内驰名,或获得注册,或提出注册申请”),适用本条第2款第4项的成员国可以要求该商标必须在除该成员国以外的一个或多个管辖范围内驰名。”因此,根据该建议的规定,笔者认为,作为“域内”驰名基准点的例外,我国也可以将仅在国外驰名的商标在国内将其认定为驰名商标。
二、“公众”范围(sector)
驰名商标的“驰名”需要涉及多大范围的公众,这是在“域内”驰名基准点下,我国驰名商标司法认定中需要解决的首要问题,曾经在世界知识产权组织专家委员会会议上各国在讨论公众的知晓程度时,对这一问题展开过争论,主要涉及“相关公众”、“大多数公众”或“普遍公众”这几种不同观点[3]。作为世界上第一个对驰名商标提供国际保护的《巴黎公约》对这一问题没有作出规定,1995年生效的TRIPS协议将公众的范围限定为“相关领域的公众”或“相关公众”(the relevant sector of the public),但具体“相关公众”包括哪些人,TRIPS协议没有规定。《联合建议》在TRIPS协议的基础上对“相关公众”作了进一步的规定:“相关公众应当包括,但不限于:(1)使用该商标的那类商品或服务的实际或潜在的消费者;(2)使用该商标的那类商品或服务的营销渠道所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那类商品或服务的商业界人员。”在经济全球一体化的影响下,为适应国际贸易自由化发展的需要,新加坡2004年修正的商标法借鉴了《联合建议》的规定,在涉及驰名商标司法认定的相关规定中对“在新加坡的相关领域的公众”作了界定,认为其包括在新加坡的所有使用该商标的商品或服务的实际的和潜在的消费者;在新加坡带有该商标的商品或服务营销所涉及的所有人员;在新加坡的经营带有该商标的商品或服务的所有商业界人员和公司企业[4]。我国《商标法》和《规定》都使用“相关公众”一词,但我国2001年10月27日修改实施的《商标法》并没有对“相关公众”作出解释,而是在2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条中做了规定:“商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”上述《规定》则规定:“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”
一般而言,“相关公众”包括两方面的限制:1.行业限制,即相关行业、相关领域内的公众,而不是普遍领域或所有领域内的公众。因为不同商品或服务的消费者群体是存在区别的,不同商品或服务在相关公众中的知晓程度显然也是不同的。因此,从一国对驰名商标的有效保护而言,不能一概,其实也没必要以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。2.地域限制,应以被请求保护的国家或地区的地域范围为限,即仅仅指被请求保护国或地区的“相关公众”,而不应扩大到“被请求保护国或地区之外的公众”。因为“每一种商标都有其相对的使用范围和消费者群体,不能苛求驰名商标为所有地域的所有消费者所知晓”[5]。
与国际上尤其是新加坡2004年修正的商标法中有关“公众”范围的规定相比较,我国上述司法解释对“相关公众”的解释显然是非常粗糙的,后来的《规定》从部门规章的效力高度上对“相关公众”所做的解释似乎非常接近《联合建议》中的规定,但笔者认为,我国“相关公众”的上述规定中还没有包括潜在的消费者,其中“有关的消费者”所指不明。再者,这里的《规定》还仅仅是部门规章,效力较低,还仅仅为驰名商标行政认定提供指引,因此,今后我国驰名商标司法认定制度应该在以上《规定》的基础上从法律的效力等级上对“相关公众”的范围作出明确界定。
三、“知晓”广度或程度(extent)
“知晓”广度或程度,主要是指一商标被多大范围的公众所知晓及其熟悉度。曾经在世界知识产权组织专家委员会会议上各国对此问题展开过讨论,当时主要存在两种观点:第一种观点认为,商标驰名程度应该以普遍公众对该商标的知晓程度为准,对“知晓程度”采取“比例指引”(Percentage guidelines)原则,具体做法是,在具体案件中,法院通过市场调查,以普遍公众的一定比例为认定争议所涉商标的驰名性。如当时德国将大部分公众中的80%以上知晓的商标认定为著名商标,将非常接近或超过40%的公众知晓的商标认定为驰名商标;在法国,在考虑了其他因素的情况下,如果公众调查中有20%以上的公众知晓该商标,则该商标将被认定为驰名商标;在意大利,在民意调查中如果该商标被大部分公众中的71%知晓,那么该商标就有足够理由获得驰名商标的地位。但是这种调查证据并不是被所有国家都接受,许多国家并不同意建立这样精确的比例规则。另一种观点认为,商标的驰名程度应该以相关领域的公众而不是以大多数公众的知晓程度为准。它主张如果一种商标被“实质性领域”的相关公众所知晓,那么该商标就可以被认定为“驰名”商标。“实质性”不仅与驰名商标所要求的有较高声誉这一理念相一致,而且还确立了比普通商标所具有的“一般水平”(fairdegree)更高的标准[3]。这一标准被美国1995年《联邦反商标淡化法》所采用。由此可见,自从“公众”被区分为“普遍公众”和“相关公众”以后,“知晓”程度也就被区分为两种情形:一种是普遍公众的知晓程度;一种是相关公众的知晓程度。
就我国而言,我国原《暂行规定》中将相关公众的知晓程度规定为“熟知”,而后来的《规定》将其限定为“广为知晓”。由此可见,《规定》将相关公众知晓程度的门槛提高了[6],更加强调了知晓的广度。“熟知”强调的是对该商标本身的认知程度,而“广为知晓”强调的是知晓该商标的相关公众的范围广度。虽然“熟知”比“知晓”的程度要高,但“广为知晓”在相关公众的范围广度上超过了“熟知”。另外,《联合建议》也明确区分了“熟知”和“知晓”这两个概念,如其中有两条规定,“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知,该商标应当被该成员国认定为驰名商标”和“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所知晓,该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。
那么,鉴于此,我国今后驰名商标司法认定中应该如何把握“知晓”的广度或程度呢?“广为知晓”到底依据什么标准来认定呢?笔者认为,我们可以借鉴以上主张以普遍公众或大多数公众中一定比例的知晓为认定商标驰名性的国家的做法,在相关公众中通过消费者调查或民意测验来确定,至于应达到多少比例,我国今后可以通过司法解释的形式,基于我国的国情,在不违背有关驰名商标国际保护基本原则的前提下作出灵活的规定。另外,我们也可以通过该商标使用或宣传工作的持续时间、程度及地域范围等等因素来考察[7]。我们知道,过去由于传播手段有限,相关公众要达到“知晓的程度”多强调“时间”和“使用”的因素,一个商标的时间越长,公众知晓的程度越高。有了TRIPS协议后,“知晓程度”则强调可通过促销产生的效果,这里可以包括“广告”或“使用”的因素,也可以是单纯的“宣传”因素。TRIPS协议规定,公众知晓程度包括“宣传”后在成员国中产生的知名度,也就是说不考虑“使用”问题,仅“宣传”也可达到“知晓程度”,因此“使用”不是认定驰名商标的必要前提条件[5]。因此,相关公众对商标的知晓程度可以通过使用或宣传而获得。
“知晓”广度或程度的界定有着一定的现实意义,它是有些国家区分驰名商标和著名商标并提供保护的一个分界线。如德国旧商标法和1995年德国商标法在区分驰名商标和著名商标的基础上对它们提供保护,而美国在1995年《联邦反商标淡化法》中只对著名商标提供保护[8]。我国有些学者并没有区分这两个概念,而是将它们作为同一个概念,如有学者认为“驰名商标又称著名商标、世所共知商标,是指经过长期使用,具有良好信誉,为相关公众知晓的商标。”[9]笔者认为,这两个概念还是存在区别的,根据1925年在海牙召开的修订《巴黎公约》会议上所做的调查,79%的被调查者认为,驰名商标是被相关公众(包括潜在消费者)(relevantpublic)熟知;81%的被调查者认为,著名商标是指被普遍公众(generalpublic)熟知[10]。
四、“声誉”程度(degree)
“声誉”程度主要涉及声誉的好坏、高低和商业属性问题。到底驰名商标的“驰名”要达到怎样的声誉程度呢?也可以这么说,驰名商标的“驰名”需要声誉程度这一参数吗?作为世界上第一个对驰名商标提供国际保护的《巴黎公约》,由于其没有对“驰名商标”下定义,也没有对驰名商标的认定标准作出规定,所以其不会涉及声誉程度的问题;TRIPS协议第16条第2款规定,“确认某商标是否是驰名商标应顾及相关公众对其知晓程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”该规定没有直接提到声誉程度的问题,但事实上暗示了对声誉程度的要求,因为相关公众对该商标的知晓程度一定程度上也反映了该商标的声誉程度;《联合建议》没有对“驰名商标”下定义,它在TRIPS协议的基础上于其第2条认定商标驰名性“需要考虑的因素”中还提到了“与该商标相关的价值”,由此可见,“与该商标相关的价值”其实更进一步暗示了该商标的声誉程度高低也是认定商标驰名性的一个可以考虑的因素。此外,有些地区对“驰名商标”下过定义,但在其定义中并没有提出“声誉”程度的要求,如我国台湾地区1997年商标法修正案根据TRIPS协议第16条将“驰名商标”定义为,指一种能被客观证据证明的被相关公众或消费者普遍知晓的商标。之后,我国台湾地区知识产权局(IPO)在1999年3月9日公布并于2000年8月10日根据《世界知识产权组织关于驰名商标的保护规定》作了适当修订的《驰名商标审查指导准则》第2点进一步对“驰名商标”下了定义:“驰名商标,是指一种被该地区的实质性部分区域的相关公众普遍知晓的商标。”[11]但我们可以从该准则第5点所规定的七项认定驰名商标需要考虑的因素中发现,事实上,我国台湾地区对声誉程度的要求也是采取了暗示性的规定[11]。另外,新加坡2004年修正的商标法也没有对“驰名商标”下定义,采取了与上述《联合建议》一样的做法。与此同时,在司法实践中,新加坡法院将良好的商誉作为认定商标驰名性的一个非常重要的标准,即使一商标在新加坡并没有商业存在,但只要该商标在新加坡有良好的商誉,该商标就有可能被认定为驰名商标[12]。
就我国大陆而言,在以上《规定》对“驰名商标”所下的定义中,其明确规定了驰名商标应该具备“较高声誉”,也就是说,我国驰名商标行政认定中应该考虑该商标的“较高声誉”。那么,鉴于此,我国今后在驰名商标司法认定中,“声誉”程度应该如何认定呢?笔者认为,一种商标只要能够达到良好的商誉,那就应该认为是具备了较高声誉。这里的“良好的商誉”要注意两点:一是这种声誉是良好的,不是不好的声誉;二是这种声誉是商业的信誉,不是其他的信誉。只有具备良好商誉的商品或服务才会使用于该商品或服务上的商标驰名。“较高声誉”包含了一种价值判断,因此,司法实践中,它可以通过使用该商标的商品或服务的质量优异或售后服务的良好来体现,而这我们又可以从相关公众对该商标的知晓程度来认识的。因此,在一定程度上,“较高声誉”与“相关公众对该商标的知晓程度”存在互相印证的关系。
此外,声誉程度的高低也是区分驰名商标和著名商标的一个重要分界线。“驰名商标是那些基于多数的认知、广泛使用和持续的宣传来被相关公众所熟知的商标。……著名商标是那些驰名到一定程度,即它已经超越了最初的‘区分来源’(distinguishingorigin)功能达到了‘广泛的吸引力’(radiatingattraction)功能。”[13]由此可见,著名商标比驰名商标享有更高的声誉,著名商标可以被看作是被更大范围领域内的公众知晓。当然,如果不考虑商标的声誉程度,对“驰名”和“著名”作极其准确和严格的区分是不可能的,也是没必要的,因为这两个概念是相对的,不过有一点是清楚的,那就是,一种商标所获得的声誉程度越高或商业吸引力越强,它的保护范围应该越大[3]。
综上所述,我国今后驰名商标司法认定制度构建中应该明确界定以上四个参数,在司法实践中,我国法院应该以上述所有参数为前提把握驰名商标的“驰名”界限,并围绕以上四个参数综合考虑驰名商标司法认定中所涉及的各项标准因素,从而准确认定商标的驰名性。
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