以刑制罪理论的逻辑与价值
高 正 旭
(昆明理工大学 法学院， 云南 昆明 650504)
摘 要： 刑法理论中传统的定罪量刑“三段论”不能合理解决所有现实案件，还有可能产生司法判断的法条主义倾向，并导致罪刑的失衡。以刑制罪理论提倡以量刑上的考虑制约司法定罪的判断，是对传统定罪量刑理论的重要补充。将刑事政策中的实质考量因素引入定罪的过程，有利于实现刑法裁判中定罪环节与量刑环节的良性互动，使刑法判断的结论能够符合罪责刑相适应的要求；有利于增强公众对刑法的认同，使刑法的实施具有较好的社会效果。
关键词： 以刑制罪；罪刑关系；罪刑法定原则；罪责刑均衡
在刑法理论中，犯罪构成要件往往是我们判断一个行为是否构成犯罪或者构成何种犯罪的依据与理由。行为应被处以何种刑罚，只能是在犯罪构成要件的判断完成后，依据法律规范给犯罪所设置的法定刑范围，由法官进行自由裁量。故在犯罪与刑罚的关系上，我国刑法理论通常认为“刑罚与犯罪以刑事责任为中介，犯罪产生刑事责任，刑罚是刑事责任实现的主要方式，所以，犯罪是刑罚的必要前提，刑罚是犯罪通常意义上的法律后果”[1]。由罪生刑，或者说以定罪制约量刑，成为了我国传统的“罪—责—刑”的犯罪判断路径。
交通小区的公交出行OD是指隶属于任意2交通小区间的站点对间的OD量汇总. G为交通小区OD矩阵，Zi为小区i内的公交站点集合. 因此交通小区OD为式(1).
将3 kg等摩尔比的NaCl-KCl空白盐装入石墨坩埚中，并将其放入井式炉中加热熔解，称取4.44 g海绵钛加入底部带孔的石英管，待熔盐熔化后插入熔盐，分批加入约1 mL和4 mL四氯化钛，待反应完全后，进行测试。测试结束后，将未反应的海绵钛进行洗涤、过滤、烘干机称重，海绵钛失重1.23 g。反应原理见式(1)、式(2)。
但是,当以罪制刑的传统定罪逻辑无法给出符合公民正义情感的量刑结果时，量刑是否可以发挥对定罪的反作用，或者量刑在何种情况下可以制约定罪，就成为了值得讨论的问题。因为以刑制罪理论虽然作为对传统的定罪量刑“三段论”理论的否定，也因其中过度浸入刑事政策学中关于行为应罚性的考量而受到“功利性有余而教义化不足”的质疑，但是这种罪刑关系的逆向思维的确能解决很多疑难案件，因而顽强地存在于现代刑法学理论中[2]。
以刑制罪理论的产生源于法律判断的形式合理性与实质合理性的冲突，在这种冲突中刑法理论应该如何取舍抉择，需要我们厘清以刑制罪理论中内含的价值与逻辑，以寻找到合理的理论路径。
开幕式上为24个新设立国家森林公园、6个全国森林旅游示范市、28个全国森林旅游示范县授牌。我省的诸城市被授予“全国森林旅游示范县”。
一、传统罪刑逻辑的反思
我国采取的是行政违法与刑事违法的二元区分制体系，故并不是所有具有社会危害性的行为都可以被认为是犯罪。我国刑法第13条已明确指出，犯罪只限于社会危害性程度达到“严重”的行为。传统的刑法理论中我们认为犯罪构成是成立犯罪所要求的一切主客观要件的总和。“犯罪构成说明行为具备哪些条件而有严重的社会危害性以致成为犯罪”[1]34。这样的论断，使得刑法13条“但书”的出罪功能在犯罪构成要件形式判断完成后便失去了应用的空间，无论犯罪的形式判断还是实质判断似乎都在犯罪构成判断的阶段完成了，法官们也不再具有对案件进行实质解释的勇气，并可以理所当然地认为依法判案即是形式地依据刑法规范入罪，即使产生了错案也只是立法出了问题[7]。应该承认，在传统的定罪“三段论”中，绝大多数案件都可以得到合理的解决，但是在“收购玉米案”和“打气球案”这种依据形式判断会造成明显不当结果的案件中，只要法官能够在犯罪构成的形式下实质考量案件的社会危害性问题，或者敢于些许质疑一下“三段论”逻辑的合理性，错案的结果就有可能被避免。如此看来，刑事政策上的应罚性判断与刑法规范的教义判断如果只是隔着“李斯特鸿沟”相互观望，实质上并不利于对现实案件的合理解决，也无法满足现代法治对刑法实现社会公平正义功能的期望。
1.3.4 物理防治害虫、控制病毒传播 使用防虫网防止室外害虫入内，并充分利用蚜虫、白粉虱、潜叶蝇强烈的趋黄性在室内挂黄板进行诱杀，以期消灭病毒传播媒介。防治白粉虱、潜叶蝇等可避免病毒病从伤口侵入，从而提高西葫芦抗病性。
(一)传统罪刑逻辑理论及其缺陷
古典罪刑法定原则，被认为具有法律主义、排除习惯法、禁止类推和禁止溯及既往等基本内容。罪刑法定原则起源于资本主义法治理论对封建法律制度的反抗，需要充分发挥形式法治的优点以克服封建刑法的恣意判断，故在古典罪刑法定理论中所主张的是一种对刑法规范的严格适用。如贝卡利亚提出：“当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。在这种观念之下，罪与刑的关系是十分清楚的，即“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”[3]在古典的大陆法系犯罪论体系中，犯罪构成该当性被认为是一种纯记述性的要件，不允许在该阶段对犯罪问题进行价值评判。
可以肯定的是，早在刑法出现以前，人们已经开始对一定的社会越轨行为进行处罚。但是一个行为是否值得处罚在当时完全是一种经验性的判断，其中包含有对政治、伦理、道德、宗教等众多因素的考量。而刑法的意义在于从完全经验性的可罚性判断中抽象出一般性的规则，并通过规范的形式将其固定下来，以避免经验判断中的随意性并保障公民的行为自由。犯罪的一大特征是刑事违法性，故刑法规范是我们对犯罪判断的基础，这一点到今天都无法否认。
但是现实的情况却是，并不是所有犯罪的判断都可以从刑法条文当中推导出合适的答案。严格的法条主义思想将刑法规范视为一个合理的、完全自足的体系，只要在规范之内进行寻找和比对就可以合理解决现实案件。但是刑法作为一种形式化的法律规范，其无法克服相对于快速变动的社会事实所具有的滞后性，规范的字面含义也往往无法与复杂的社会事实形成一一对应的理想状态，从而出现一个行为“既像此罪又像彼罪”以致难以处理的情况。另外，在社会快速变动的今天，仅靠现有的刑法条文对所有可能发生的犯罪行为都做出毫无遗漏的规制，显然是不可能的，这就使得刑法对法益的保护机能在某些场合会出现缺位的状况。并且机械地运用“三段论”从规范中导出答案，也不一定能够符合公民的正义情感。故从社会学的角度来看，法治尤其是形式法治带有严重的浪漫主义的情结，因为现实问题的复杂多样性，仅仅靠逻辑与理性是解决不了的[4]。
上文肯定了以刑制罪理论对于犯罪判断的积极作用，但是以刑制罪理论毕竟是对于传统定罪量刑逻辑的一种“反动”，其合理性也有受到质疑。
(二)刑事应罚性概念对传统罪刑逻辑的补足
以刑制罪思维相对于传统的定罪“三段论”，其优势在于将犯罪的实质内容提升至了定罪的阶段进行考虑，即优先考虑属于犯罪实质内容的“社会危害性”或“应罚性”，并对定罪产生制约。因为在以罪制刑的传统理论路径中，罪刑关系是一条不可回头的“单行道”，在此“单行道”中，一旦一个行为符合了刑法规范对犯罪作出的形式规定，如果没有法律所规定的犯罪排除事由，其刑事责任就已难免除。司法机关所能做的，也只是在罪名之后的法定刑幅内选择最终的处罚结果。在这种形式路径中，刑事政策上关于行为应罚性的考量被认为是超脱于犯罪形式的上位因素，在犯罪构成要件制定之前已被立法机关所充分考虑，司法在具体犯罪判断时，只要根据犯罪构成要件进行比对适用，即可以做到形式的规范符合与实质的社会危害性要求的相结合。但是在实际案件的处理中，我们仍可以发现一个行为即使完全符合了犯罪构成四要件的要求，其实质上仍难言具有了成立犯罪所需要的严重社会危害性的情况。
如近期引起热议的“天津老太摆摊打气球案”，虽然老太所用于经营游戏摊的气枪依据官方标准可以符合非法持枪中所要求的枪支标准，但是老太经营游戏摊的行为与通常意义上的非法持枪行为，无论在对社会秩序的破坏上抑或在对具体法益的侵害上仍具有天壤之别。这个案件之所以引发舆论一片哗然，正是在于刑事政策上的可罚性考虑被形式的犯罪构成要件完全拒之门外，在犯罪构成要件自以为具备了对犯罪进行形式与实质相统一的考察功能时，刑事政策的作用只在于立法时划分犯罪圈范围的大小，而无法进入具体犯罪的考量中对个案正义进行调节[5]。无独有偶，内蒙古“王力军收购玉米案”也被认为是形式化判断犯罪的不当结果。在解释王立军的行为为何不具有可罚性时，仅从犯罪构成的层面是很难得出合理答案的，故学者在论述该案时只能超脱于犯罪构成之外，对王力军行为所体现出的社会危害性进行深入探讨，以从根基上否认该案的可罚性[6]。
以定罪来制约量刑，被传统刑法理论认为是坚持罪刑法定原则的必然结果。但是传统的罪刑逻辑在今天已经无法合理解决许多疑难案件，有导致罪刑失衡的危险，故值得我们在理论上对其进行反思。
罪责刑相适应原则首先要求刑事立法能够合理地为不同类型的犯罪设置与之社会危害性大小相匹配的法定刑与各类量刑情节合理的立法是实现罪责刑相适应原则的基础，但是“徒法不足以自行”，刑法规范需要通过司法中的具体运用而产生与社会现实的有效沟通，司法是实现罪责刑相适应的最终步骤。刑法的适用如期望能做到罪责刑的均衡，需要刑法理论对司法判断起到合理的引领作用，以做到司法法律效果、社会效果与政治效果的统一。
青岛世界园艺博览会房地产效益评价 ……………………… 晁艺璇，王崇锋，巩 杰，郭文婷，颜潇雨（4．32）
二、以刑制罪理论的具体展开
以刑制罪的理论，期望在定罪过程中引入对刑事政策层面上的应罚性问题的考虑，以量刑轻重的必要性制约罪名的选择，在刑事司法中做到罪责刑的相适应。
(一)以刑制罪理论的内涵及意义
2013年12月，教育部、发展改革委、财政部联合印发《关于全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件的意见》，并做出具体部署。2014年3月14日，召开全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件全国电视电话会议，深入实施教育规划纲要，部署落实全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件工作。会议指出，发展贫困地区义务教育，功在当代，惠及子孙，要从全面改善基本办学条件入手，覆盖贫困地区、聚焦薄弱学校，按照“缺什么补什么”的原则，力争经过三至五年，使贫困地区薄弱学校办学条件达到基本标准、满足基本需求，为贫困地区学生创造良好的学习生活环境。
快速变动的社会背景不会允许我们仅仅从字面上机械地把握刑法规范的含义。狭隘的法条主义思想，只会越来越淡化刑法本来在社会生活中应发挥的作用。我们需要反思在解释法条时将价值因素拒之门外的做法，毕竟“国家的法律规范也不是孤立的，它只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义”[12]。我国司法机关往往具有一种重定罪而轻量刑的错误思维倾向，“定性错误往往会直接改判或者发回重审，但对量刑除了判刑畸轻畸重的会加以纠正外，至于多判几年或少判几年，往往认为无关紧要而不作纠正。”[1]14刑罚的确定往往意味者一定自由或财产的剥夺，关系到当事人的权利保障，也是实现刑法公平正义价值的关键。以刑制罪理论重视以量刑来制约定罪中的选择，使得量刑的合理性不再是司法过程中那个无关紧要的环节。对犯罪行为处以合理的刑罚以实现罪责刑的均衡，这是公民感受到刑法所带来的公平正义的关键，“法律的有效实施有赖于道德支持，道德的自觉践行也离不开法律的强力约束”[13]。从这个意义上讲，合理的量刑比合理的定罪更具有社会意义。
(二)对以刑制罪理论的质疑与回应
由于流量等参数的采样平均时间设定较长，加大了数据在平均时间内的真实性和可靠性、稳定性，但该系数的生成条件是必须在生产运行1.5 h后自动计算。
关于以刑制罪理论的具体内涵，高艳东教授指出,刑罚的合理适用应被视为对犯罪判断的终极目的，所谓的定罪过程只是为了实现合理量刑的步骤和铺垫，所以只要为了合理的量刑，刑事罪名的确定是可以根据量刑的需要被替换的[8]。金泽刚教授认为,以刑制罪理论只是要求在定罪之前对行为人所实施的行为是否需要适用刑罚作出判断，并在此基础上再来确定行为人所构成的罪名[9]。石经海教授认为，刑法罪责刑相适应的基本原则，反映出了“罪”与“刑”之间其实是一种双向制约与互动的关系。定罪环节也要受罪责刑相适应原则的指导，在定罪活动中，对介于罪与非罪、此罪与彼罪以及基本犯与加重犯之间的危害行为，该不该定罪、定何种罪以及怎样定罪，都要在罪刑法定的框架内考虑刑罚问题[10]。赵运锋副教授认为,刑事应罚性的考量应被内化在犯罪构成要件的判断之中，从而克服犯罪要件判断中可能存在的机械化、形式化的问题，具体而言，犯罪构成的判断要做到“根据刑罚适用的妥当性与必要性对构成要素进行分析，并遴选出符合罪刑法定原则与罪刑适应原则的罪名。”[11]
以刑制罪强调刑罚对定罪的制约，不同于传统逻辑中所体现出来的法条主义思想，以刑制罪理论的背后具有相当的功利主义考量。关于功利主义是否能够合理解决罪刑失衡的问题，有学者认为：“基于功利动因而提出的量刑反制定罪的观点，不仅在表面上是对刑事司法基本规律的背离，在根本上更是对罪刑法定原则、犯罪构成理论的颠覆，其对刑事法治构建的负效应不可估量。”[14]也有学者指出以刑制罪的理论是没有道理的，准确的定罪是合理量刑的前提，“以刑制罪理论是对罪刑法定原则的反动与颠覆，对刑事司法有百害而无一利，必须予以抛弃”[15]。学者产生类似的忧虑并不奇怪，因为在对刑事应罚性作出判断之后再进行定罪，则整个犯罪构成要件的判断似乎是完全建立以在一个既有答案的基础之上，规范的作用在罪责判断上出现了“隐退二线”的情况。如要论证以刑制罪理论的合理性，首先需要说明其与罪刑法定的关系。
罪刑法定原则，指一个行为是否是犯罪和对这种行为应处以什么样的处罚，都需要由事先预设的法律进行明文规定。如前文所述，最初的罪刑法定原则强调对刑法规范文义的绝对坚守，甚至否认法官在刑事裁判中具有自由裁量的权力。但是罪刑法定原则经过理论发展之后，现在通行的罪刑法定原则已不是过去的“绝对罪刑法定”而是逐渐过渡到了一种“相对罪刑法定”的状态，即罪刑法定不再意味着对刑法文字的严格遵守，而需要对刑法规范进行实质的理解。
在我国，刑法13条指出犯罪的实质是严重的社会危害性，社会危害性不仅决定了罪与非罪的界限，也决定了行为人所应承担的刑事责任的大小。这就要求我国的刑法解释不仅要遵守刑法的形式规定，更要牢牢把握对犯罪行为社会危害性大小的实质评价。所以在我国，实体的适当原则作为罪刑法定的一个派生原则也受到了广泛的承认，“罪刑法定原则作为指导刑事司法活动的根本准则，并不是僵硬地仅以法律条文字面意义为终极判断标准的原则。从罪刑法定原则产生之日起，利益衡量观念(或法益轻重判断、或价值判断)就一直与罪刑法定原则互为表里，而不是相互对立、矛盾冲突的两方面”[16]。
在刑法规范为犯罪的成立设置了明确条件的情况下，可供解释者进行解释的空间就会缩小。即使如此，罪责刑相适应原则的实现仍离不开与社会观念的互动，如果刑罚的处罚与社会普遍道德情感所背离，过重的处罚结果可能会使得公众对罪犯的遭遇产生普遍的同情，而过轻的处罚则会使民众觉得这是对犯罪行为人的某种褒奖，“一个公正的判决也许不能实质性地推动中国的法治进程，但一个不公正的刑事判决会引起大众之恐慌与对刑事法律公正公平性的怀疑是没有疑问的”[25]。刑法判断应该既是事实判断又是价值判断，基于刑罚的理由对规范的不当之处进行矫正是实现罪责刑均衡的有效途径。
另外，从立法上来看，一个行为的社会危害性始终是其入罪的根本理由。立法需要根据一个具体行为社会危害性的大小为其配置一定的法定刑，其结果是使犯罪构成要件和行为的应受处罚性成为了互为表里的关系[18]。“定罪”是对一个行为是否应被刑法处罚的形式要件进行说明，包括了构成犯罪所要求的客观要素和主观要素；“量刑”是依据犯罪行为所体现出的社会危害性，作出具体处罚大小的判断，是对犯罪社会危害性进行的实质判断。在一个犯罪行为中，行为的客观危害与行为人的主观恶性是否达到了需要以一定刑罚处罚的程度，可以用于说明定罪的合理性。正如学者指出，刑法中由罪至刑的过程是一个“证实”的过程，证实的过程中需要对证明对象方方面面的合理性进行说明，所以难免有遗漏；而由刑至罪的过程则类似于对由罪至刑的“证伪”，即一种逆思维方式，如果通过这种逆思维能够轻易得出与由罪至刑路径大相径庭的结论，则定罪的合理性就值得怀疑[19]。易言之，如果对一个犯罪的认定不能从行为应受处罚性的角度来进行验证，该罪的认定便不具有实质的合理性。
按文献发表年度进行统计，形成移动阅读研究文献年度分布图，如图1所示。2004—2009年是国内移动阅读的探索期。该时期移动阅读WAP网站兴起，如移动梦网，随后手机报诞生、免费WAP网站获得蓬勃发展；该时期针对移动阅读的研究初步兴起，文献量增长缓慢，影响力较小，但同时期的电子书市场不断膨胀，涌现出大量阅读客户端。2010—2018年移动网络和智能终端快速普及，移动阅读相关研究成果大量涌现，2013年迎来研究的高峰。
犯罪是社会中多元价值相互冲突的体现，而民主社会中的法律是各个价值主体进行商谈沟通后所得出的结果，是民众意志的体现，正确理解法律背后的价值取舍和利益衡量，具有重要的意义。故应认为“司法固然要求司法官员忠实地、严格地适用刑法，但是忠实与严格并不是最重要的，最重要的是正确理解和适用法律。因为‘忠实’与‘严格’只是态度与表象，‘正确’才是内容与结果。”[20]以量刑制约定罪，并不是对罪刑法定原则的破坏与颠覆，而是力求做到对刑法内容进行实质性的把握。
三、罪责刑相适应原则的实现
罪责刑相适应原则，指刑罚的轻重应与犯罪行为的社会危害性大小和犯罪分子应承担的刑事责任大小相匹配。实现罪责刑的相适应，需要克服传统法教义学可能产生的封闭倾向，从刑罚的角度对犯罪进行实质评价及价值衡量。
(一)狭隘法条主义观念的克服
(1)土地利用属性，该属性反映城市不同类型土地的面积比例。城市化建设势必破坏原有的植被、土壤、水体等，人工建筑物如商场、学校、学校等逐渐增多，导致自然绿色景观破碎度增大，仅存的自然、半自然绿色景观遭严重分割，绿色景观的结构、功能极度脆弱。因此，对土地利用属性的监测有利于判断区域生态环境状况。
法教义学意在对法律文本规范进行精细的剖析适用，而具有完备可靠的法典是教义学开展的起点，这也就是为什么法教义学对刑法这种有较强法典化的部门法会产生很大的影响，并且容易过于极端而产生狭隘的法条主义倾向[21]。现实的情况是，立法过程中可能存在的种种缺陷使制定一部完美的法典成为了十分困难的任务，所以作为狭隘法条主义基础的完备法典事实上是不存在的。
狭隘的法条主义思想拒绝道德、经验、伦理等因素对教义学的渗透。但是,即使立足于刑法规范进行思考，刑法条文中的诸多空白和模糊部分也需要法律规范之外的价值判断对规范的内容进行补充，否则无法进行对刑法规范进行合理解释。刑法的理论与实践之间其实存在一定的差别，如在刑法理论的研究中，行为的社会危害性与行为人的人身危险性可能成立两个相对独立的命题并互不干涉。但是实践中法官对案件的处理则必须对这两个问题进行综合考量从而得出结论。从罪刑法定与罪责刑均衡之间的关系来看，罪刑法定为刑法解释的起点与归宿设置了限制性的条件，意在防止罪刑判断上的恣意性。刑法解释必须基于规范而展开，并且解释的结论一旦脱离了文义所能达到的覆盖面便会失去合理性。而罪责刑相适应是对刑法解释的目的所做的要求，也是刑法实现公平正义价值的最终步骤，事关刑罚目的的实现和公民对于刑法规范的尊重与认同。因为对于刑罚一般预防目的的实现，仅仅用刑罚短期的威慑效果是无法做到的，人们对刑法的遵守是在日常的学习成长中不断累积，进而形成遵守法律的生活方式，所以国家的刑罚也需要具有一定的安定性、连贯性和可预测性[22]。刑罚适用的可预测性与刑法解释的可预测性都与社会中的普遍正义观念具有紧密的联系，并且刑罚作为一种重要的社会控制手段，当然无法脱离伦理精神的影响而孤立存在，故刑罚应以伦理道德为根基，不管在制刑、配刑还是在动刑、行刑的过程中都必须充分考虑社会道德和伦理的评价，尽可能地将刑罚与伦理的评价结合起来，从而使刑罚更加符合人道、公正性等伦理精神[23]。
对刑法条文进行实质解释，虽然抛弃了严格的法条主义思想对定罪的影响，但是只要其结论尚在法律规范文义能够覆盖的范围内，就不能认为是对罪刑法定的违反，并且对实现罪责刑的均衡具有重要的意义。法教义学其本身也并不完全被法律文本所拘束，当文义解释出现歧义时，法教义学需要为法规范提供一些超出文本内容的价值素材，以实现规范与社会事实的有效沟通[24]。从这个角度引入刑罚的考量以制约定罪，实际上是将以刑制罪作为一种对并不完备的规范进行价值补充的方法，在罪刑可能失衡的情况下，为刑罚的合理确定提供理论支撑。
(二)刑法价值衡量与罪责刑相适应原则的实现
目前我国的通说也不以严格的文义遵守为坚持罪刑法定原则的必要，认为刑法解释的具体步骤应为：“第一，尽量探求立法原意；第二，当立法原意难以探究或者根据文义可能得出多种解释结论时，可以对刑法规范作目的解释；第三，合理进行扩大解释，反对类推解释”[17]。故在刑法文义可以导出多种解释结果时，运用目的解释引入实质处罚依据的社会危害性以寻找正确的结论，这样的做法并不与罪刑法定原则的要求相矛盾。具体而言，如一个驾驶员以过失的心态在人群密集的街头造成重大事故的案例，其客观行为可能同时符合了交通肇事罪、过失以危险方法危害公共安全罪的刑法条文规定。如果过分纠缠于刑法条文的文义，便很难对该行为的性质做出准确判断。交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪相比较起来，交通肇事罪的基本犯应处三年以下有期徒刑或拘役，而以危险方法危害公共安全罪的基本犯应处三年以上七年以下有期徒刑，故前者属于轻罪而后者属于重罪。此时要做到对案件的准确定性，就需要依据行为所体现出来的社会危害性对行为人应承担的刑事责任，即行为人因其行为所需承担的否定评价，做出量化的分析，从而在轻罪与重罪之间做出选择。以目的为导向，对刑法规范含义进行一定的扩大或者限缩解释，以实现刑法体系的协调和刑罚处罚边界的合理划分，不能视为对罪刑法定原则的破坏。
这其中的一个例子是对扒窃案件的处理。我国刑法对犯罪的规定通常采取定性又定量的做法，在刑法规范中除了对一定的类型化犯罪行为进行描述以外，还会给这一行为构成犯罪的标准设置一定“阈值”，以体现该行为所具有的严重社会危害性，并将之与一般的行政违法行为相区分。但是在《刑法修正案(八)》中，我国将贴近被害人窃取其随身财物的扒窃行为规定为盗窃犯罪的特殊形式，取消了扒窃行为构成犯罪的数额要求。如此一来，扒窃行为便成了理论上探讨刑法规范罪责刑不均衡的典型。因为一般的盗窃罪是以盗窃所得或者意图盗窃的财物的数额大小来决定其行为的严重社会危害性，所以一般的盗窃罪的性质属于结果犯，行为的结果反映出处罚的必要性，并将盗窃犯罪与一般轻微违法行为相区别开来。取消扒窃行为成立犯罪的数额要求，盗窃罪的结果不法似乎被转变为了行为不法，即使可以从解释论的角度指出扒窃是违反了人与人之间的贴身禁忌造成了对被害人的人身安全一种抽象的威胁，但是这种抽象的威胁是否可以将扒窃行为的可罚性一下提升到与盗窃数额较大财物相同的程度，理论上难以作出合理解释。盗窃罪所保护的法益是财产，将扒窃理解为行为犯，可能造成盗窃一整条卫生纸只是普通违法，而扒窃一张卫生纸即构成刑事犯罪的不合理现象。虽然刑法对扒窃入罪阈值没有进行明文规定，但是我们仍可寄希望于实质价值衡量的方法对扒窃行为进行出罪处理。因为虽然该罪的犯罪构成似乎已经封闭，但是拒绝价值衡量的因素进入刑法解释的过程，会使刑法内部出现处罚失衡的危险，并使处罚结果背离公民的普遍正义观，最终导致理论不能自洽，实践效果也并不理想的“双输”局面。故刑法对于结果犯的设置并不以刑法明文规定为限，被窃财物价值显著轻微时，即使行为人采用了扒窃的行为方式，其社会危害性也无法达到值得刑罚处罚的程度。合理的解释，应是认为扒窃行为构成犯罪也需被窃财物达到数额较大的标准。
在日本，罪刑法定与罪刑的均衡被当作了宪法原则而加以坚持，显著罪刑失衡的刑法规范被认为是违反宪法的，日本最高法院判例也指出：“刑罚法规在从罪刑均衡以及其他各种观点来看，明显不合理，无论如何不能被允许的时候，就必须进行违宪性判断”[26]。日本刑法通常将犯罪的本质理解为对法益的侵害，这在日本刑法定性而不定量的刑事立法下对于把握犯罪成立的界限是十分有必要的。法益损害的实害结果是比较容易判断的，即使是在以危险作为结果的场合，日本刑法理论也要求结合具体的情况对构成要件进行实质考察。故在日本刑法理论中，“盗窃一滴墨水或者盗窃一朵花”的行为都会因为所侵害的法益过于轻微而被排除出犯罪构成要件的该当性[27]62。
应看到，我国司法机关在“依律裁判”可能导致罪刑不均衡的情况下，并没有如同日本同行一样可以用宪法原则否认规范适用效力的权力，加强对规范的实质理解对在我国目前情况下实现罪责刑的均衡具有重要意义。当形式的法律规范与基于功利主义的刑法价值实质衡量之间出现冲突时，不能想当然地认为对形式的法规范做实质解释就一定会导致罪刑法定原则的崩坏。即使认为我国的定罪思维应坚持形式路径的考察，在形式构成要件符合后，我国刑法仍需以犯罪阻却事由对犯罪行为进行实质评价之后，才能确定行为人的刑事责任，进一步再确定所要判处的刑罚。在实际司法过程中，如正当防卫导致伤害时，司法者并不会利用三段论的方式证成防卫者的行为构成故意伤害罪，再以正当防卫的价值衡量排除其犯罪性。相反，这类案件的处理中，由于司法者的“前见”会对解释过程产生较大影响，“该行为不具备可罚性”的价值判断会被提至三段论之前进行考虑从而直接得出非罪的结论，形成一种类似于“倒三段论”的推理逻辑[28]。但是成文法主义的基础即在于对司法判断的限制，在通过解释确立犯罪构成要件的过程中刑法条文始终会是一个根本性的限制条件。即使将应罚性等价值判断的考量内化在犯罪构成解释的过程当中，也应承认立法者在制定法律之时就已经对法律规范中所涉的各种价值因素做出了衡量，所谓的法律解释只不过是在已有的价值衡量基础上进一步阐明规范的内涵。故在法律解释的过程中，即使进行了价值的衡量，也需要注重解释结论与规范之间的关系。如仅仅依据功利思想而不当限缩或扩大刑法条文的含义，则容易走向与狭隘法条主义思想相对的另一个极端，使得刑法规范失去对刑法解释的限制作用。
四、以刑制罪理论的价值
罪刑法定的原则要求司法机关在案件裁判中做到依法判案，从而做到案件裁判的形式合理性，实现普遍的正义。罪责刑相适应的原则，则要求司法机关在案件裁判中重视个罪所具有的特殊情况，做到罪行与量刑的适当。理想的司法当然是做到对两大原则的兼顾，当这两大原则之间出现矛盾时，我们应在坚持罪刑法定的前提下尽量做到罪责刑的均衡。
前文已指出了目的导向的价值填补对于开放的构成要件解释的重要意义，但是目的解释中的“目的”仍是一种规范目的，在判断上必须与规范相结合才能具有合理性[29]。只要我们认可罪刑法定原则的重要意义，刑法条文的规定就是我们对犯罪犯罪进行判断的出发点与归宿，司法权不能僭越于立法权之上来否定某一刑法规范的有效性。刑事政策上所考虑的社会危害性或应罚性等犯罪实质内容，其对犯罪判断的引导也应被限制在刑法规范的条文之内，定罪与量刑的判断只有坚持从规范出发才能克服司法上的随意性、盲目性、不可预测性。
但是在构成要件封闭的场合，当我国司法面临刑法规范可能导致的罪刑失衡时我们也不是束手无策的，我国刑法为实现实质的罪刑均衡预设了相应的制度，如刑法第63条第2款所规定的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”就是我国刑法中的特别减轻制度。虽然该制度在我国司法实践中可以说是长期处于“休眠”状态，但是我们不能忽视其对于实现罪刑均衡的作用。传统的定罪处罚“三段论”逻辑在大多数情况下都可以用定罪至量刑的路径使案件得到合理处理，可以激活刑法第63条的罪刑不均衡情况只是较为少见的例外，对这些例外情况使用特别减刑制度以做到罪刑上的均衡，并不会使传统的司法模式遭到破坏。但应注意的是，在对刑法规范进行以刑制罪的思考后所得出的结论应能够被规范的文字含义所包括，超出规范含义进行的类推解释仍是对罪刑法定原则的违背。
以刑制罪的理论将刑罚的准确裁量视为实现实质公平正义的关键。就目前而言，刑罚的本质是对行为人犯罪行为的报应，这一论断尚不可轻易否认，因为“刑罚的裁量应与行为客观危害性的大小相匹配，是从行为人一方来看的刑罚正当化依据”[27]5。但是从保护法益的角度来看，在犯罪行为导致了法益损失之后，无论对行为人采取何种刑罚，法益损失也无法被刑罚所弥补。所以刑法对法益的保护只能是着眼于未来，通过对社会越轨行为施以刑罚，向公众传达规范的内容，实现一般预防的作用。刑罚的作用，应由单一的报应目的向报应与预防相辅相成的二元体系转变。准确的定罪，并不能完整地体现出刑法裁判的合理性，与之相较，因为刑罚的结果比文本上的罪名更容易为人们所感知，合理的量刑其实比定罪更能向公众传达规范的信息，以获得公众对刑事裁判的认同。
本文中多次强调了立法比照司法具有在价值判断中的基础作用，这是因为公平正义的观念会依据主体的不同而产生内容的变化。法律即是对社会中公平正义观念的抽象，有利于避免价值判断多元可能造成的混乱现象。单就民主程度而言，立法要远超过司法，立法所塑造的意志一般而言都是正当的，司法只要执行立法，就足以维持公众利益的最大化，只有当立法者的意志具有明显不合理的地方，才需要考虑是否要以司法的方式予以救济。但是我们也应当看到，无论法律设计得如何精密，“法律系统实际上无法排斥、也并不排斥法官个体在承担论证义务的前提下在一定限度内使用目的程式”[30]，刑法在制定之初就是为了实现保护法益与保障人权的目的，在解释中不能只重视规范文本而忽视规范目的所需要的价值。“使恶行得不到规制，使善行受到了严惩”，都会动摇刑法的权威[31]。
我国的地铁系统发展较为迅速，目前在多个城市已经构建出较为完善的地铁线路网，同时在地铁建设当中所使用到的网络系统也在逐渐增加其科学技术含量。地铁的装备制造相关行业为地铁的建设提供了设备基础和控制软件基础，成为列车各项指令传达以及执行的前提。网络控制系统作为地铁系统的核心技术，对于地铁建设具有至关重要的意义。
在今天社会快速变动的背景下，各种社会风险逐渐增大，侵害公民合法利益的行为也不断“推陈出新”。如果一味以实质理论引领刑事法理论与实践，可能带来的负面效应会使我们的刑法变为一种“社会管控法”，在此之下的刑法立法的不断扩张和法益的抽象化可能带来的法治负效应值得我们警惕。形式法治固然有缺陷，这在于法律在制定之时，其中关于价值、道德、正义、社会情势等具体内容的取舍本来就会存在一定的争议，立法者只能依据制定法律时的社会背景对这些价值作出判断并固定在规范中。而这种用以确定立法价值的事实基础会随着社会的变化而变化，面对网络犯罪、虚拟财产等问题，如需要在刑法尚未修改的情况下予以合理解决，实质化的刑法思维就是必要的。正如学者指出：“以罪刑均衡、刑罚合理性为导向来确定与之相适应的构成要件，并不存在构成要件类型性的丧失。相反，在某种意义上，以刑定罪正是对不断发展变化的作为‘事实类型’的构成要件的社会适应性补充。”[32]
五、结语
在刑法的领域，我们既不能过于迷信“三段论”推理的作用以致走入法条主义的陷阱，也不能一味地适用社会危害性衡量的实质思维使刑法的基本原则崩坏。以刑制罪作为传统定罪量刑逻辑的一种逆向思维方式，应经常出现在司法者对现实案件的判断过程中，用以“验算”传统定罪逻辑的合理性，打开有可能封闭化的法教义学体系。在刑法的解释与刑罚的运用中，应承认罪刑法定原则与罪责刑相适应原则并不是一对矛盾体，通过以罪定刑与以刑制罪的综合思维方式实现司法定罪环节与量刑环节在刑法规范内的良性互动，可以为刑事善良法治的实现提供助力。
参考文献：
[1] 马克昌. 刑法 [M]. 北京:高等教育出版社,2017:183.
[2] 刘艳红. 中西刑法文化与定罪制度之比较 [M]. 南京:东南大学出版社,2017:53.
[3] [意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚 [M]. 黄风，译. 北京:北京大学出版社,2014:16-18.
[4] 陈金钊. 法治及其意义 [M]. 北京:法律出版社,2017:99.
[5] 高巍. 刑罚何以正义 [J]. 思想战线,2017(3):129.
[6] 宁立昂,邱兴隆. “无证收购玉米案”被改判无罪的系统解读 [J]. 现代法学,2017(4):183-184.
[7] 徐松林,陈思佳. 以刑制罪:一种逆向刑事裁判路径 [J]. 法治社会,2016(2):89.
[8] 高艳东. 量刑与定罪互动论:为了量刑公正可变换罪名 [J]. 现代法学,2009(5):168.
[9] 金泽刚,颜毅. 以刑制罪的学理阐释 [J]. 政治与法律,2010(7):6.
[10] 石经海,熊亚文. 何以“以刑制罪”:罪,责,刑相适应原则的定罪意义 [J]. 社会科学战线,2015(2):215.
[11] 赵运锋. 以刑制罪法理分析与适用考察 [J]. 政法论丛,2016(1):130.
[12] 孙国祥. 刑法教义学与刑事一体化关系论要 [J]. 法治现代化研究,2017(4):15.
[13] 兰永海,钟建明,张瑞霞. 论我国法治文化的历史变迁与当代建设 [J]. 内江师范学院学报,2015(11):109.
[14] 叶良芳. 量刑反制定罪:实践和理论的双重批判 [J]. 东南大学学报(哲学社会科学版),2018(1):84.
[15] 郑延谱. 量刑反制定罪否定论 [J]. 政法论坛,2014(6):130.
[16] 曾粤兴,蒋涤非. 社会结构变动下利益衡量原则在刑法中的运用 [J]. 昆明理工大学学报(社会科学版),2016(5):39.
[17] 赵秉志. 刑法总论 [M]. 北京:中国人民大学出版社,2016:41.
[18] 陈航. 刑法思维的属性研究 [J]. 法商研究,2007(6):138.
[19] 陈航. 刑法论证及其存在的问题 [J]. 环球法律评论,2008(2):64-65.
[20] 曾粤兴. 刑法学方法的一般理论 [M]. 北京:人民出版社,2005:219.
[21] 周元. 论马克思主义法理学的使命 [J]. 朝阳法律评论,2017(1):247.
[22] 陈家林. 外国刑法理论的思潮与流变 [M]. 北京:中国人民公安大学出版社,2017:673.
[23] 曾粤兴. 刑罚伦理 [M]. 北京:北京大学出版社,2015:37.
[24] 雷磊. 法教义学能为立法贡献什么 [J]. 现代法学,2018(2):27.
[25] 黄明儒,王振华. 规范意识强化:也论刑法的公众认同 [J]. 法律科学,2017(1):57.
[26] [日]大谷实. 刑法讲义总论 [M]. 黎宏，译. 北京:中国人民大学出版社,2008:55.
[27] [日]前田雅英. 刑法总论讲义 [M]. 曾文科，译. 北京:北京大学出版社,2017:62.
[28] 欧阳本祺. 刑事政策视野下的刑法教义学 [M]. 北京:北京大学出版社,2016:99.
[29] 王帅. 刑法解释分歧的司法化解 [M]. 北京:中国人民公安大学出版社,2018:127.
[30] 陈洪杰. 法律如何治理:后形而上法哲学反思 [J]. 法制与社会发展,2017(4):42.
[31] 杨楠. 刑法解释的基本立场 [J]. 内江师范学院学报,2015(7):89.
[32] 李永升,赵东. “以刑定罪”的反思与重构:以还原论与双重异化理论为视角 [J]. 新疆社会科学,2018(2):132.
The Logic and Value of the Theory “Preventing Crime through Penalty ”
GAO Zhengxu
(School of Laws, Kunming University of Science and Technology, Kunming, Yunnan, 650504, China)
Abstract :The traditional syllogism for conviction and sentence in the criminal theories cannot be used to solve all the problems in reality. Moreover, it may lead to the legalism in judicial decision and result in the unbalance between crime and penalty. The theory of “preventing crime through penalty” takes the measurement of penalty into consideration to restrain the conviction. This is an important supplement to the traditional conviction and sentence theory. The introduction of the substantive consideration into the conviction process is helpful for the positive interaction between conviction and sentence and makes the criminal judgment meet the demands of criminal responsibility in line with its punishment. In addition, it is also helpful to strengthen the public confidence in the criminal law and makes its implementation achieve the ideal social effect.
Key words :preventing crime through penalty; relationship between crime and sentence; conviction and sentence by law; balance between criminal responsibility and sentence
收稿日期： 2018- 10- 25
作者简介： 高正旭(1991-)，男，云南省景洪市人，昆明理工大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。
DOI ：10.13603/j.cnki.51-1621/z.2019.5.021
中图分类号： D914
文献标志码： A
文章编号： 1671-1785( 2019) 5-0116-08
(责任编辑： 王长安)
标签：以刑制罪论文; 罪刑关系论文; 罪刑法定原则论文; 罪责刑均衡论文; 昆明理工大学法学院论文;