社会危害性与刑事违法性的关系的新解读，本文主要内容关键词为：危害性论文,关系论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为犯罪本质的概括的犯罪概念是刑法学理论的逻辑起点。有什么样的犯罪概念，就会有什么样的刑法学理论。犯罪论的研究尤其是犯罪构成理论的研究，不可能脱离犯罪概念而自行其是。近年来，刑法学界对于犯罪概念的研究达到了一个新的高潮，学者们对社会危害性在犯罪概念中的地位展开了激烈的论战，见解纷纭，至今仍没有取得共识。本文拟就这一基础性理论问题进行探讨，并求教于学界同仁。
一、对社会危害性的质疑与辩护
从不同国家的刑事立法和刑法理论来看，犯罪概念分为三种不同的类型，分别是形式的犯罪概念、实质的犯罪概念和形式与实质相结合的犯罪概念。犯罪的形式概念是指从法律的规范层面对犯罪所下的定义。德、日刑法理论中的犯罪概念，就是典型的形式的犯罪概念。如大部分德国、日本的刑法学者认为，犯罪是符合构成要件该当性、违法的、有责的行为。犯罪的实质概念则是从犯罪的实质上界定犯罪的定义，它回答的是为什么某个行为会成为犯罪，犯罪的实质定义是立于法律的层面以外对犯罪本质的揭示。因此，犯罪的实质定义是一个超越不同的国家和不同时间的立法限制，从总体上和根本上对犯罪本质的描述。形式与实质相结合的犯罪概念则是同时从形式面与实质面对犯罪所下的定义。我国刑法第13条所规定的犯罪概念是形式与实质相结合的犯罪概念。它不仅规定了犯罪具有危害社会的性质，而且明确了危害社会的行为必须是在依法应受刑罚处罚的条件下，才是犯罪，从而兼顾了犯罪所具有的危害社会的实质与犯罪违反刑事法律的形式。这一概念曾经受到我国刑法学者的广泛的肯定，被认为是提示犯罪本质的科学的犯罪概念。
但是近年来，这一概念受到了学界许多学者的质疑与批判，其针对的主要对象就是社会危害性。已有许多论文介绍和评价这些质疑与批判犯罪的社会危害性的观点。这里只是扼要地介绍其中的主要观点。1.社会危害性是一个没有意义的概念，社会危害性在犯罪的司法认定中完全依赖于行为的形式违法性，社会危害性完全被刑事违法所架空。同时社会危害性会成为超越刑事法律规范的依据，破坏罪刑法定原则[1]。2.社会危害性具有笼统、模糊、不确定性，不利于体现罪刑法定原则；社会危害性是一种社会政治评价，社会危害性标准应当是立法者和法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法工作人员和一般公民没有判断社会危害性程度大小的注意义务；社会危害性是罪刑法定的对立面，是刑事类推的前提。我国刑法第13条的规定确立了社会危害性标准与规范标准，这两个标准相互冲突、排斥，从而影响罪刑法定原则的实现；规范标准可以包含但书部分的内容，在规范标准之后的但书规定是画蛇添足之败笔[2]。3.犯罪的实质概念早在刑事古典学派中就已经得到揭示，在实证学派中更是被得到充分的肯定；我们过多地强调了犯罪的实质特征与犯罪的形式特征的统一性，忽视了两者之间的矛盾，两者之间的矛盾具有多种表现；在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，实质的合理性应当让位于形式的合理性；为使犯罪概念不陷入形式法学的泥潭，需要引入具有实质意义的概念，即法益与法益侵害；法益与社会危害性相比，具有规范性、实体性和专属性，同时犯罪客体的功能就被法益所取代，犯罪客体丧失了在犯罪构成要件中的地位[3]。这些质疑和批判社会危害性的观点的共同点是，否定社会危害性在犯罪概念中所处的犯罪本质特征的地位，甚至认为社会危害性有害，主张将社会危害性从犯罪的概念中清除出去，维持犯罪概念的唯一属性即刑事违法性。这种学说的出发点是为了维护罪刑法定原则，保护公民权利，值得肯定。但是，否定说也存在着两个问题，其一，无视刑法的立法。在我国刑法第13条明确规定了犯罪所具有的社会危害性特征的条件下，而上述观点却对法律规定的内容视而不见甚至加以挞伐，其本身就与法治的精神相悖。其二，其所认为的社会危害性与刑事违法性相互矛盾与排斥，得出社会危害性会破坏罪刑法定原则的结论，是简单化的和形式主义的，是因为没有看到社会危害性与刑事违法性之间的辩证关系所致。
面对社会危害性遭到否定说的批判或质疑后，有一些学者从不同的角度深化了对犯罪的社会危害性的认识，并试图在深化认识的基础上维持社会危害性在犯罪概念中的地位。在辩护的阵营中，学者们的见解也有所不同。学者们的思路大致分为三个不同的方向，其一，从刑事立法与刑事司法两个不同的层面，来分别阐述社会危害性与刑事违法性之间的不同关系。1.在具体说明社会危害性与刑事违法性的含义和判断的基础后，认为在立法上，社会危害性决定刑事违法性；在司法上，刑事违法性征表社会危害性，刑事违法性占主导地位，社会危害性只在刑法第13条中的但书部分规定中判断不为犯罪[4]。2.社会主义刑法在犯罪概念中引入社会危害性是限制刑事立法权的需要、实现刑事司法个案正义的需要，是指导功能与预防犯罪功能使然，是马克思主义的犯罪观的使然；社会危害性与刑事违法性不矛盾，社会危害性可分为立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性，前者是客观的，是立法者决定某一行为是否犯罪的合理根据，是制约刑事立法权的法理所在，后者是司法者依据行为的刑事违法性而认定犯罪具有社会危害性，是认定犯罪的标准，因此社会危害性不会破坏罪刑法定原则[5]。其二，从应然与实然两个不同的层面来看待社会危害性与刑事违法性的关系。该观点认为社会危害性与刑事违法性的关系，有两个层面，分别是理想、应然层面与现实层面。在理想、应然层面，两者是相统一的，具体地说，社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性决定刑事违法性。在现实层面，由于立法技术、人的认识因素、社会生活的复杂多变等原因两者存在着冲突；将形式违法性与实质违法性进行分步判断，其评价的结果就是排除了只有社会危害性或只有刑事违法性两种情况下的形式与实质相统一的结果，这种统一并非自然性的统一，而是以形式与实质二元对立为前提的，是经过立法才与法官的两次判断的过程而得出的[6]。其三，区分社会危害性与定罪的社会危害性标准两个不同的概念。作为犯罪概念中本质特征的社会危害性与社会危害性标准是两个不同的概念，认为我国刑法中不存在着以社会危害性标准来认定犯罪；刑法第13条规定的犯罪的立法定义，既没有采用纯粹的社会危害性标准，也没有采用完全的刑事违法性的标准，而是采用一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准；社会危害性与实质的罪刑法定主义相一致，但书是对罪刑法定主义的补充形式；司法者具有判断社会危害性的必要性与可能性[7]。
上述这些观点都是对传统的刑法理论对社会危害性认识的深化，是对批判者的回应。坚持第一种与第二种研究思路的学者的共同特点是，分两个不同的阶段或层面来分析社会危害性与刑事违法性之间的关系，有的学者将社会危害性分为立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性，有的学者认为社会危害性有两个层面，即理想层面与现实层面。在两个不同的阶段或层面，两者的关系是不同的。在立法阶段或应然层面，社会危害性决定刑事违法性，社会危害性与刑事违法性是统一的，而在司法层面或实然层面，以刑事违法性或刑事违法性与社会危害性相结合来判断犯罪。应该说，这些深化的认识具有启示意义。但是，这种割裂不同阶段的社会危害性，而又没有阐明不同阶段的社会危害性之间的关系与社会危害性和刑事违法性之间的关系的观点，仍然无法消除人们对社会危害性会破坏罪刑法定原则的疑虑，很难具有说服力。持第三种研究思路的学者认为，对犯罪是以规范标准与非规范标准互为补充的复合标准来进行评价。这种思路应该认为是符合我国刑法的立法现实的，但是对于坚持复合标准的根据是什么，以及两个标准之间的相互关系如何，该学者并没有进行足够的说明与论证。
另有学者在立法与司法双层面的基础上，从价值观、理论、立法与司法四个不同的层面，详尽地展开了社会危害性与刑事违法性之间的关系。他认为，社会危害性具有易变性和模糊性，刑事违法性具有稳定性和明确性。社会危害性与刑事违法性在价值观、刑法理论层面、刑事立法层面、刑事司法层面等四个方面存在着矛盾，指出了各种矛盾的表现，并提出了解决各种矛盾的方法。论文充分地展开了社会危害性与刑事违法性存在的各种冲突，但值得研究的是，其所主张的解决冲突的方法则显得比较凌乱，相互之间缺乏内在的联系和一致性，而且这些解决冲突的方法似乎也并不能真正解决两者之间的冲突。例如，他认为，在刑事立法层面，社会危害性与刑事违法性在立法指导思想、出入罪界限不明确、应出罪而不出、应入罪而不入等四个方面存在着冲突。其主张解决冲突的方法有两个，分别是应坚持细密立法观和超前立法观与反对越权司法解释。我们认为，这两种解决矛盾的方法是不能完全奏效的。因为即使坚持了上述的立法观和正确进行司法解释，最好的效果不过是在一定程度上缓和两者的冲突，但社会危害性与刑事违法性的冲突依然会存在。例如，由于社会情势的变迁，在任何时候都会有应出罪而不出、应入罪而不入的情形，即使坚持了细密的立法观、超前立法观和反对越权司法解释，这种情形仍然不可能完全消失。
另外，他还认为，“在刑事司法领域将社会危害性与刑事违法性彻底对立起来的主张不是一种科学的态度。只有社会危害性与刑事违法性两种评价评价标准互相配合、互相补充，刑事司法活动才能顺利进行和完成。具体而言，在罪与非罪的区分中，需要将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准；在此罪与彼罪的区分中，主要是以刑事违法性为评价标准；而在罪轻与罪重的区分中，主要以社会危害性为评价标准”。在罪与非罪的区分中，他认为刑法第13条的但书规定，进行情节显著轻微危害不大的判断过程是进行社会危害性评价的过程，而得出的结论是刑事违法性的有无，同时也是一种刑事违法性评价[8]。这种解决社会危害性与刑事违法性冲突的方法难以令人释疑。这里存在着两个值得进一步研究的问题。其一，如果在犯罪的不同领域，评价犯罪的标准各有不同，那么，犯罪的评价还有没有统一的标准？其二，如果在罪与非罪中以社会危害性与刑事违法性为共同的评价标准，那么两者究竟是如何共同评价的呢？或者两个特征的评价机制是什么呢？仍是不够清楚的问题。其三，如果在此罪与彼罪、重罪与轻罪的评价中，主要由社会危害性或者刑事违法性中的一个为评价标准，那么，其次要的标准又是什么呢？在主要的标准与次要的标准之间，应如何界定两者在定罪中的地位与机制呢？仍然值得继续追问。因此，这些解决冲突的方法存在着未确定而有待于进一步确定的盲区。
上述为社会危害性进行辩护的种种观点，并没有彻底地解决传统刑法理论在社会危害性与刑事违法性关系上所存在的问题，没有回答质疑者的疑问和消除批判者的疑虑。传统理论关于社会危害性的理论危机依然地继续存在着。正确解读犯罪概念，明确社会危害性在犯罪概念中的地位，科学地说明社会危害性与刑事违法性的关系，仍是我们理论界面临的重大理论课题。
二、社会危害性与刑事违法性的辩证关系
我们认为，研究犯罪概念的前提是刑事立法，刑事立法是阐明犯罪概念的基础。每个国家有着自己独特的社会历史条件，相应地每个国家都有自己的独特法律制度。“为某一个国家人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常巧合的事情。”[9] 回避和脱离刑法的立法现实来阐释犯罪概念，不仅违反法律规定，而且在理论上也缺乏坚实的基础。因此，我们认为，阐明犯罪概念，必须以刑法关于犯罪概念的规定为基础。我国刑法第13条关于犯罪概念的规定，基本上承袭了79刑法的第10条的内容。应该说刑法中实质与形式相结合的犯罪概念的立法反映了我国当前的社会历史条件，是符合我国实际情况的。而且，二十多年来的司法实务也证明了这一犯罪概念对于界定犯罪的范围、规制公民的行为、指导刑事司法都起到了重要作用，并没有出现因为有犯罪概念的立法而导致破坏法制的后果。既然刑法第13条中明文规定了犯罪的社会危害性，那么，在犯罪概念中就必须反映这一法律现实。对刑法规定的犯罪的社会危害性视而不见，甚至予以否定或批判，不仅与立法的现实相违背，而且在理论研究的方法论上也是值得商榷的。
在正视刑事立法和犯罪的社会危害性的前提下，如何认识犯罪的社会危害性，如何阐明犯罪的社会危害性与刑事违法性之间的逻辑关系，进而界定两者在犯罪评价的地位则是刑法理论工作者应当完成的历史使命。
社会危害性在理论上原有事实说与属性说之争。在事实说看来，犯罪的社会危害性是行为给社会造成不利后果的客观事实。属性说认为，社会危害性是行为给社会带来一定和不利后果的属性。在这两种学说中，我赞同属性说。赞同的理由除了事实说存在着将社会危害性等同于社会危害的问题外[8]，而且事实说还存在着将社会危害性视为一种纯客观现象的问题。而事实说将社会危害性视为一种客观现象，与犯罪的社会危害性是主客观相统一的结论相矛盾。
关于社会危害性的特性，批判和质疑社会危害性的学者们几乎有着相同的看法。一般认为社会危害性具有模糊性和易变性。我们认为，除了模糊性和易变性外，社会危害性还具有分歧性。社会危害性之所以具有模糊性、分歧性和易变性，是因为社会危害性作为社会政治评价，其内存在着的矛盾所致。
（一）犯罪行为的多样性与社会危害性的主、客观相统一的结构，决定了社会危害性的模糊性。社会危害性的模糊性是指社会危害性在不同的案件和不同的情节中内涵不够明确的属性。犯罪行为的多样性和社会危害性的二元结构是导致社会危害性模糊性的内在原因。社会危害性是由行为的客观实害和行为人的主观恶性有机构成的。而在不同的案件和不同的情节中，构成社会危害性的客观实害和主观恶性的成分是有所不同的。在性质严重的犯罪中，如故意杀人罪，只要有少量的客观事实和主观事实即足以充足社会危害性，但是在性质相对较轻的犯罪中，如非法捕捞水产品罪，则需要较多的客观事实和主观事实，才能充足社会危害性。
（二）评价主体的多元化，决定了社会危害性的分歧性。所谓分歧性是指不同的社会阶层和成员对于同一案件是否具有社会危害性及其程度，其评价的结论不同的情况。在任何社会中都会存在着不同的阶层，不同的阶层由于所处的社会地位不同，对于同一事实的评价往往是有区别的。而且同一阶层的成员，由于其教育背景和生活经历等因素的差别，对同一件事情的评价也是有所不同的。现代社会是一个民主的社会，不同的社会主体都有参与政治的权利，都有对社会现象进行评价的权利。因此，在对社会危害性评价的结论上，不可避免地存在着分歧。
（三）社会情势的演进，决定了社会危害性的易变性。社会危害性的评价作为社会政治评价，其性质是一种主观认识活动。但是这种认识活动总是基于社会物质生活条件而进行的认识活动。随着社会物质生活条件在不同时期中不间断地发生着演化，不同时期的评价主体及思想观念也有所不同。因而在不同时期，不同的社会个体与社会对相同的事件的评价结论当然也会发生变化。
社会危害性的模糊性、分歧性和易变性，是客观存在的现象。不承认社会危害性的这些属性，是不理性的。但是，承认社会危害性的模糊性、分歧性和易变性，并一定得出必须从犯罪概念中逐出社会危害性的结论。必须说明的是，坚持以社会危害性为中心建立犯罪构成理论体系，并不意味着社会危害性必须是评价犯罪的基本标准。在社会危害性成为评价犯罪的依据时，也并不意味着社会危害性与刑事违法性之间的关系不可调和，就一定会出现破坏罪刑法定原则的结果。有些学者之所以反对将社会危害性视为是犯罪的本质特征，就是因为在他们看来，只要承认了社会危害性在犯罪概念中的地位，就意味着社会危害性是犯罪评价的基本标准，社会危害性与刑事违法性之间的关系就不可调和，就会破坏罪刑法定原则。其实不然。行为的本质特征与评价行为的标准是两个不同性质的问题。前者是事物的本质问题，是评价的结果，后者是判断主体的评价方法与标准。作为犯罪本质属性的社会危害性是犯罪评价的评价结果，并不直接等同于犯罪成立的评价方法，更不等同于要以社会危害性来对自身直接进行自我评价。
我们认为，之所以会出现理论上社会危害性与刑事违法性之间的矛盾不能得到解决的情况，就是因为两者之间的辩证的逻辑关系没有得到科学的阐明。只要准确地说明两者之间的辩证关系，就能找到解决社会危害性与刑事违法性之间冲突的方法。
社会危害性是犯罪的本质特征。这是一个符合社会历史和逻辑的科学结论。这一结论本身并不存在错误。刑法学界普遍认为，在立法阶段社会危害性是立法者犯罪化的理由。但是，现在学者们关注的是，如何阐明社会危害性在犯罪评价中的地位。我们认为，社会危害性在犯罪概念中的地位，必须联系具体的社会生活条件来予以阐明。脱离具体的社会生活社会生活条件来抽象地谈论社会危害性与刑事违法性之间的关系，是形而上学和片面的，也是不可能阐明两者之间的辩证关系的。在不同的社会历史条件下，社会危害性的地位与表现则有所不同。在专制社会里，社会危害性处于绝对的决定性的地位。在专制社会中由于国家权力最后集中在君主一人手中，社会危害性作为犯罪的本质属性，其评价社会危害性的权力也最后集中于君主，因而社会危害性评价的最终结果是唯一的。根据社会危害性来评价犯罪不会产生矛盾与冲突，可以直接根据社会危害性来评价犯罪，即当统治者认为某行为危害其统治时，就可以宣告该行为是犯罪。在专制社会里，虽然也可能有刑法典或其他法律渊源，社会危害性与刑事违法性同时存在着，但是由于同时存在着几乎不受限制的比附援引制度或类推制度，刑事违法性对犯罪的评价并没有实质的意义，在本质上仍然是依照社会危害性判断犯罪的成立。因此，在专制社会中，社会危害性绝对地决定着刑事违法性，刑事违法性只是某种没有实质意义的形式，对于犯罪的评价没有制约的作用，甚至是统治者扩张其刑罚权的标志。在专制社会里，依照社会危害性来评价犯罪并不存在着实质的矛盾和冲突，并且社会危害性标准的决定性地位贯穿始终。
然而，在现代民主社会中，国家权力属于全体公民，以及相应的法治国家的要求，直接依照社会危害性来评价犯罪的条件不再存在。在现代民主社会，基于民主政治的人权保护原则，要求在评价犯罪上必须克服社会危害性的模糊性、分歧性和易变性，必须使得社会危害性的内涵明确，判断标准明晰。而这就需要将社会危害性上升为法律，使社会危害性的模糊性变成清晰，分歧性变成统一，易变性变成相对固定，并使得对社会危害性判断的个人意志通过立法演变成普遍意志和强制意志。因此，社会危害性通过立法取得了刑事违法性这一强制外在形式，从而统一到刑事违法性中。刑事违法性成为社会危害性的定在。在犯罪评价中，刑事违法性是显性的，而社会危害性则变成隐性的，即隐藏在刑事违法性的后面、包含于刑事违法性之中。在具有刑事违法性这一强制的显性的外在形式后，社会危害性就原则上不再单独成为判断犯罪的标准，而由体现社会危害性的刑事违法性来决定。因此，刑事违法性是评价犯罪成立的标准。
但是，由于立法者认识能力、立法技术上的局限以及社会情势的变迁，在某些方面和在一定的时间内存在着刑事违法性不能及时、准确地表现社会危害性的情况，此时在两者之间不可避免地存在着矛盾。这种种矛盾通常表现为两种情形。其一，有的行为具有严重的社会危害性需要予以刑罚处罚，但在刑法中没有规定为犯罪，即存在着有社会危害性但缺乏刑事违法性的情况。其二，在刑法中规定为犯罪的行为，却已经丧失了严重的社会危害性，即存在着具有刑事违法性却缺乏社会危害性的情况。在两者出现矛盾时，社会危害性应当服从于刑事违法性，即应当通过新的刑事立法来解决两者之间的冲突，使两者在新的立法中重新得到新的统一。但是，法律必须具有一定的稳定性，法律不可能进行频繁的修改。在新的立法出来之前，两者之间的矛盾是仍然存在着的。此时解决两者的矛盾应当在符合人权保护的原则和罪刑法定原则的前提下，予以解决。具体来说，在行为有社会危害性而缺乏刑事违法性时，为了保护公民的权利，社会危害性仍然应当服从于刑事违法性，应根据刑事违法性标准将该行为评价为非罪，社会危害性不具有评价功能。但是，当行为具有刑事违法性而不具有社会危害性时，该行为就缺乏犯罪的本质属性，在这种情况下由社会危害性起着评价作用，此行为不应评价为犯罪，即社会危害性具有出罪功能。此时以社会危害性为标准评价某个行为不是犯罪，符合人权保护的原则。因此，在评价犯罪中，刑事违法性是基本的评价标准，判断罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪都是以刑事违法性来进行评价的。只有在行为具备刑事违法性时由于缺乏社会危害性，并且在符合人权保护原则的条件下，才能评价为无罪。因此，在评价犯罪上，刑事违法性是基本标准，社会危害性是限制性的补充标准。社会危害性作为评价犯罪的标准受到两个条件的限制。其一，在具有刑事违法性的前提下，只有在行为缺乏犯罪的社会危害性而且符合人权保护原则时，社会危害性才会发挥评价犯罪的功能。这是一种在特殊条件下才有的个别情形。其二，社会危害性只具有出罪功能，没有入罪功能。我国刑法第13条的规定具体体现了犯罪的社会危害性与刑事违法性之间的辩证关系。我国刑法第13条：“一切危害……以及其他危害社会的行为，依照刑法应受刑罚处罚的行为，都是犯罪。但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。该规定的前半部分充分表明了犯罪是具有社会危害性和刑事违法性的行为，并且具有社会危害性的行为只有在符合刑法的规定的条件下，才能评价为犯罪。该规定具体体现了刑事违法性是犯罪的评价标准。而但书部分则表明具有刑事违法性的行为，由于社会危害程度低，而不成立犯罪。此时社会危害性是在符合严格条件的限制的情况下，单向地进行评价——只能作出出罪的判断，即，只有在行为情节显著轻微危害不大时，才不成立犯罪。社会危害性只是补充性的出罪评价标准。因此，我国刑法第13条的规定明确地规定了犯罪的评价机制，具体表明了我国犯罪的评价机制是：刑事违法性是犯罪评价的基本标准，社会危害性只是单向的和限制性的补充标准。
社会危害性成为限制性的出罪标准具有两个理由，即模糊性原理与进行具体判断兼顾个别正义。模糊是一种客观存在的现象。模糊学认为，在世界上存在着两种不同的现象，一种是清晰的事物，人们可以确定其性质与状态等，另一种是模糊事物，人们不能明确其性质与状态，它在一定程度上具有某种性质与状态，又不完全具有这种性质与状态，人们不能精确地将其归入某一类[10]。模糊现象是一种客观实在，在犯罪的评价时同样也会出现性质模糊依照刑事违法性难以确定其性质的行为。对于性质模糊的行为的评价，不能完全依照应当刑事违法性这种一般性的方法来判断，而应当采取个别化、具体的判断方法来评价。社会危害性判断作为限制性的补充的定罪标准，就是对具有刑事违法性而由于情节显著轻微的个别案件所进行的具体判断。它可以在实现普遍正义的同时兼顾个别正义，避免由于一般判断所具有的刚性所带来的在个别案件的定罪上的不合理性。
刑事违法性作为刑法对犯罪的规定，是从法律的形式上对犯罪的描述，而社会危害性则是对为什么某种行为会成为犯罪的回答，是对犯罪违法性的实质的提示。刑事违法性与社会危害性两者之间的关系，在实质上就是犯罪的形式违法性与实质违法性之间的关系。在违法性的本质上，形式违法性论与实质违法性论在日本刑法理论中得到了充分的论证和展开。虽然中日刑法理论在结构和内容上有着重大的差别，但是在对违法性的理解上是有共通之处的，都承认违法性具有形式与实质两个层面。两者的区别只是表现为，我们将形式违法性直接称之为违法，将实质的违法性表述为社会危害性，而日本刑法理论则从形式与实质两个不同的层面来研究违法性。纵观世界各国刑法关于犯罪的评价机制，通过形式的违法性从立法上来限制司法机关的认定犯罪的范围以保障人权，再通过一定的方法将具备形式违法性范围内的某些不值得进行刑罚处罚的行为再排除在犯罪之外，是许多国家刑法在认定犯罪上的基本思路。在日本的刑法理论中，是通过可罚的违法性和期待可能性等理论，将某些形式上违法而实质上不值得予以刑罚处罚的行为评价为非罪。而我国刑法则是通过社会危害性程度这一评价，将形式上具有刑事违法性而对情节显著轻微危害不大的行为评价为“不认为是犯罪”的方法，来实现对个别行为的具体判断并将之排除于犯罪之外。此可谓殊途同归。
有一个问题必须说明的是，社会危害性成为犯罪成立的限制性的出罪标准，并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本含义是法律预先明文规定何种行为构成犯罪和对犯罪处以何种刑罚。从形式上看，社会危害性成为评价犯罪的限制性的补充标准，与罪刑法定原则似乎存在着冲突。但是，从实质上看，罪刑法定原则的本质是限制国家的司法权、保障人权，即罪刑法定原则的实质是限制国家认定犯罪的边界，而不是限制国家认定为无罪的权限。由于社会危害性只具有出罪的功能，而且这种功能的发挥更是有着严格的条件限制。因此，社会危害性作为限制性的补充的犯罪评价标准，与实质的罪刑法定原则并不矛盾。