义务犯理论的反思与批判，本文主要内容关键词为：义务论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 义务犯(Pflichtdelikt)是罗克辛(Roxin)教授于1963年在其教授资格论文《正犯与犯罪支配》(T
terschaft und Tatherrschaft)中首次提出的理论体系。其后，该理论被介绍到日本，并在日本引起一定程度的讨论。①在我国台湾地区也有对义务犯的相关探讨。②作为刑法教义学原理的重要发展，义务犯在德国有着十分重要的理论地位。伴随着德国刑法理论的出口及其影响力的扩大，在我国，已经有刑法学者关注到义务犯理论。最初介绍义务犯理论的文献，是何庆仁博士发表于《刑事法评论》第24卷的《德国刑法学中的义务犯理论》一文。比起理论介绍，其出版的《义务犯研究》一书，则在探讨义务犯理论产生与发展的基础上，进行了将该理论本土化的积极尝试。至此，义务犯理论被正式“舶来”并被播种到我国本土刑法教义学的土壤之中。 义务犯理论产生自身份犯领域，后又延伸至不作为犯领域，这使得该理论有两个实践面向：一是解决身份犯的共犯问题；二是解决不作为的共犯参与问题。应当看到，义务犯理论的引入，给我们提供了新的解决身份犯共犯、不作为共犯问题的理论进路。可是，法教义学必须以制定法为前提，义务犯理论概莫能外，能否引进义务犯理论，首先必须对该理论与我国刑事法制是否契合作一番考察，继而，还应当探讨该理论本身是否合理以及该理论能否妥当解决我国司法实践中的具体问题。因此，本文旨在结合义务犯理论的来龙去脉，逐次从立法层面、理论层面、实践层面对义务犯理论展开反思与批判，以期有助于深化我国对该理论的相关研究。 二、义务犯理论的产生、发展与特征 罗克辛在考察身份犯之际，发现了决定身份犯的正犯准则在于特别义务违反，并在此基础上提出义务犯理论。因为该理论陷入危机之中，雅科布斯(Jakobs)对该理论给予了进一步发展。 (一)义务犯理论的产生 首先罗克辛首次在支配犯之外，提出义务犯概念。继韦尔策尔(Welzel)提出作为正犯原理的目的行为支配理论以来，从存在论的角度寻求正犯根据的犯罪支配理论一直是德国的主流学说，但是罗克辛发现，犯罪支配理论是有边界的。其认为，对于有些特定资格者才能构成的犯罪，的确无法用犯罪支配理论说明其正犯性。例如，普通人胁迫、指使公务员犯德国刑法第343条刑讯逼供罪的，根据犯罪支配理论，普通人根据指使而获得了对犯罪全体事实的支配，但是尽管如此，由于其不具有公务员身份而无法成为正犯。仔细分析，便可知这里赋予正犯以基础的，并不是犯罪支配，而是与犯罪主体相联系的义务，这个义务不是一般的公务员身份，而是在审问活动中所应当具有的特别义务。③再如，德国刑法第203条所规定的侵害他人隐私罪只能由医生、律师等特定身份者构成，而要成立该罪的正犯，必须是这些身份者违背了从具体生活领域中所产生的沉默义务。总之，身份犯的正犯准则并非事实层面上对犯罪支配的有无，而是规范层面上对特别义务的违反，不仅仅是身份犯，凡是不以犯罪支配而是以义务违反作为其正犯准则的犯罪都被称为义务犯。 其次，就义务犯的范围而言，罗克辛认为全部的身份犯以及不作为犯都是义务犯。在从身份犯之中导出决定正犯的新准则即特别义务违反之后，罗克辛将所有身份犯都作为义务犯看待，并且将全部不作为犯也纳入义务犯的范畴。一般认为，不真正不作为犯中的实质作为义务，应当从有无对面向结果因果流程的排他性支配处寻求。但是，支配本就是存在论意义上的概念，而在存在论上，作为是“有”，不作为是“无”，“无”不能生“有”，这似乎导致在不作为犯中寻求支配的理论工作面临困难。因此，罗克辛干脆将“支配”驱逐出不作为犯领域，将根据保证人地位而来的结果回避义务看作是义务犯中的特别义务，继而将全部的不作为犯都看成是义务犯。④这样，实行行为的自然形式就是无关紧要的，作为与不作为都因为特别义务违反而成立正犯。 最后，作为教义学原理的发展，罗克辛的义务犯理论不仅给既有的正犯准则，即犯罪支配带来了冲击，还有助于德国的司法实践，至少能够解决犯罪支配理论所无法解决的一个处罚漏洞。在身份犯领域，必须具备身份才能成立正犯，所以，没有身份而徒有犯罪支配者，还无法成为身份犯的正犯。因此，韦尔策尔将“特别义务者的地位”(特别的正犯要素)与目的行为支配(一般的正犯要素)并列作为正犯要素，并将其合称为“社会的行为支配”。⑤但是，韦尔策尔将规范要素(特别义务者的地位即身份)与事实要素(目的行为支配)相并列的做法，导致在两要素相分离之际，出现了“没有正犯的共犯”的逻辑结论。例如，滞留美国的财产管理人委托在德国的友人，让他伪造文书并且欺骗银行，将被管理人存在银行里的钱取出来汇给自己，对于伪造文书以及欺骗银行的行为，财产管理人虽具有背信罪的身份，但却不具有犯罪支配而无法成立正犯，在德国的友人虽支配犯罪但却不具备身份从而也不是正犯，那么，在这起案件中，就因为没有正犯而只能任由处罚漏洞的出现。⑥根据罗克辛的义务犯理论，就完全可以将具备义务违反性但是并无犯罪支配性的财产管理人作为背信罪的(间接)正犯处罚，将无身份者作为背信罪的帮助犯处罚，从而就避免了上述处罚漏洞的出现。 (二)义务犯理论的发展 罗克辛的义务犯理论很快便陷入了危机之中。其主要面临的危机有两处。一是很难将“支配”完全驱逐出不真正不作为犯领域。既然罗克辛将全部不作为犯都看作义务犯，从而不作为犯因为违反义务都是正犯，但是作为犯能否是正犯则要视其有无犯罪支配而定，无犯罪支配的帮助行为就只能是帮助犯。根据德国刑法第13条第2款，不作为犯只是可以减轻处罚，但是根据德国刑法第27条第2款，帮助犯却必须减轻处罚，这就导致在前提完全相同的情况下，对什么都没做的人的处罚比做了什么的人的处罚还要重的结局。二是在身份犯的领域中，也很难只考虑义务违反而不考虑犯罪支配。例如，德国刑法第183条规定了露阴罪，该罪中的男人只是立法者对犯罪主体的单纯限定，从该主体中，看不出任何具有实质不法内涵的特别义务。但是，如上所述，罗克辛认为，全部身份犯都是义务犯，只要违反义务的行为都构成正犯，如此一来，有身份的人就很难成立狭义的共犯。根据这一逻辑，A男帮助B男实施露阴行为的，A男也将成立露阴罪的正犯，而不得根据德国刑法第27条第2款的规定减轻处罚；但若A女帮助B男露阴的，则成立帮助犯而减轻处罚。同样是对露阴的帮助行为，男女的性别差异竟然导致处罚的不同，这显然不合理。 为了化解危机，罗克辛将许乃曼(Schünemann)“对于结果的原因有支配”作为不真正不作为犯与作为犯等置的共同正犯原理，还一改义务犯无需支配的观点，认为义务犯中行为人对犯罪行为所拥有的是控制支配(Kontrollherrschaft)。⑦但是，“接受许乃曼的支配想法，以‘支配造成结果的原因’当作不纯正不作为犯的法理基础，那么罗克辛就应当放弃义务理论。隐藏在义务理论背后的是奠基于支配构想的保证人义务，因此可以说罗克辛实际上已经放弃义务犯的概念。”⑧至此，可以得出一个结论，罗克辛的义务犯理论始终生存在义务违反与犯罪支配的夹缝之间，时刻面临着名存实亡的危险。 雅科布斯进一步确立与发展了义务犯理论。与罗克辛认为刑法的目的是保护法益⑨不同，雅科布斯站在纯粹规范主义的立场上认为，社会是以规范为媒介的，刑法的功能在于维护规范，处罚犯罪并不因为法益侵害，而是因为规范否认，⑩刑法的目的在于通过刑罚来维护规范的有效性。 根据义务的不同来源，雅科布斯将义务分为积极义务与消极义务，两者对应着不同的归责原理，前者对应制度管辖，负有的是“和他人建设一个共同世界”的义务，后者对应组织管辖，负有的是“不得伤害他人”的义务。具体而言，消极义务是所有人都要承担的义务，是不得干涉他人自由的义务，积极义务却是专属于某些主体的义务，例如，特定的近亲关系、特定的共同体关系、自愿承担保护义务者、负有保护义务的特殊公职或法人机构成员等。组织管辖对应支配犯，区分正犯与共犯的正犯准则还是支配原理，其犯罪的可罚性基础是法益侵害；而制度管辖则对应义务犯，正犯准则是义务违反，可罚性基础也是义务违反。(11) 以积极义务、消极义务分别统摄义务犯与支配犯，不但把在义务犯之中所贯彻的规范论思考方式加以彻底化，也破解了上述罗克辛的理论困境。因为雅科布斯将“义务”理解为积极义务，所以并非全部的身份犯都是义务犯。例如，德国刑法第142条擅自离开事故现场罪中的肇事者、第288条阻碍强制执行罪中的被执行者、第183条露阴罪中的男人，其身份都未表明特别的不法内涵，这样的身份犯便不是义务犯。(12) 至此，义务犯理论走向了彻底规范化的道路：在属于义务犯的身份犯与不作为犯之中，决定其正犯性的是积极义务违反；但是，在属于支配犯的不作为犯与身份犯之中，决定其正犯性的仍然是从事实层面出发对犯罪支配的考量。被何庆仁博士所引入中国的，正是雅科布斯的义务犯理论。 (三)义务犯理论的特征 总结义务犯理论可知，其主要有如下两个理论特征。一是在刑法之外寻求“义务”的存在根据。罗克辛说道：“这里的义务必须被考虑为理论上先行于刑法规范的根据其他法领域而来的义务。例如，公法上的公务员义务、身份法上的沉默义务、私法上的沉默义务……立法者根据赋予特定的人以一定的义务而将其推向犯罪的核心地位。”(13)“雅科布斯则进一步强调了该社会生活的抽象特征——制度”，(14)制度也即社会上的体制，“人们把相当稳定不变的、持续相互产生关联性的行为样本称为社会上的体制(soziale Institutionen)，这些行为样本在一个社会群体中具有重要的需求，因此被认为具有合法性而且用社会的制裁加以贯彻，也就是说用一连串主题相互归属的规范，所以‘体制上的管辖’不外意味着从任何一种社会规范(也就是说根本还不是从法律规范)所规定的行为。”(15)既然体制管辖由社会规范所规定，那么，为了维护体制的存在而被赋予特定角色的积极义务也自然是先于刑法而存在的义务，刑法只不过是以规范效力确保积极义务的履行罢了。可见，从刑法之外早已被形塑的社会领域或者制度之中寻求义务的存在根据，是义务犯理论的特点之一。二是从“身份”之中抽象出了带有普适性的正犯准则。身份犯只是被构成要件所形塑的具体类型，但是义务犯却是一种与不法程度相关的犯罪形态，因为“义务”已经成为一个普适性的正犯准则。 三、义务犯理论的反思与批判 在作任何理论继受工作之前，都应当仔细审视我国的本土法制及其理论资源，以免南橘北枳。既然罗克辛的义务犯理论面临危机而难以为继，而雅科布斯通过彻底规范化义务犯理论的道路，使该理论得以存活，那么，此处所展开的理论反思与批判，就主要是针对雅科布斯的义务犯理论。 (一)立法层面：义务犯理论与我国立法相龃龉 刑法教义学原理的生命力在于为制定法的适用提供理论指导，作为教义学发展的理论产物，义务犯理论虽然能够为德国刑法第28条第1款的解释与适用提供坚实的理论基础，但是，却与我国的刑事立法相龃龉。这主要表现在义务犯理论分别与我国第29条，以及第397条的刑事立法相违背。 1.义务犯理论与我国刑法总则第29条相龃龉 其一，根据德国刑法第28条第1款的规定，无“特别的一身要素”(16)(以下称身份)的人，虽可成立身份犯的狭义共犯，但其刑罚应当根据第49条第1款而减轻。应当说，义务犯理论刚好给无身份者减轻处罚提供了理论根据。例如，普通人教唆或者帮助法官枉法裁判(德国刑法第339条)的，虽然普通人能够参与法官的枉法裁判行为，但是，因为只有法官才负有特别义务从而能够实现枉法裁判罪所规定的高程度的“特别的不法”，所以，不是法官的人根据第28条而相比法官减轻处罚。(17)换句话说，义务是指向具体个人的身份，是决定行为无价值的规范性要素，而行为无价值因人而异，是需要在具体个人之间作独立判断的要素，这就决定了，普通人“在增高的行为无价值中却不具有份额，这种份额是在法官背叛自己职业的特别责任中存在的。这种滥用法官职务为一种‘特别的不法’提供了根据，犯罪的特征与刑罚的幅度(犯罪!)就是为这种不法设置的，并且，缺乏这种不法的参加人就根据第28条第1款使得减轻处罚得到正当化了。”(18) 可以说，有义务者与无义务者的不法内涵有着本质不同，前者的不法内涵重于后者，这也当然导致前者的刑罚重于后者。也正由于义务无法像法益侵害结果一样在正犯与共犯之间起着连带作用，故而，共犯从属性原则在德国刑法第28条之中就无法得到贯彻。正如耶塞克、魏根特所认为的，“将从属性的僵硬的规定扩大至所有参与人是不合适的，因为改变可罚性的要素与个人的联系是如此的紧密，以至于只有那些实际上具有此等个人要素的参与人才能被处罚或不处罚。”(19)如此一来，我们就知道，之所以德国刑法第28条所规定的身份在原则上起着独立作用(第28条第2款规定不真正身份于定罪、量刑上都起独立作用，第28条第1款规定真正身份在量刑上起到部分独立作用，因为无身份者应当减轻处罚)，其理论根源在于将身份的本质视为特别义务，从而根据义务的一身专属性导出身份的独立作用。 其二，根据我国刑法第29条的规定，对无身份的共犯参与人的处罚完全有可能重于身份犯的正犯，这就与义务犯理论相龃龉。我国共犯立法侧重于解决共犯的刑事责任问题，刑法“将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。同时考虑到以分工为标准分类的教唆犯，在上述分类中没有反映，如何处理难以解决，因而在胁从犯之后另外又规定了教唆犯，并揭示对教唆犯在不同情况下的处罚原则。可见我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类。”(20)如此一来，按照分工为标准所分类出的教唆犯、帮助犯与正犯，与按照作用为标准分类出的主犯、从犯，在理论上就是交叉关系。刑法第27条第1款所规定的“次要”就是指“次要的实行犯”，(21)虽然“辅助”一般是指帮助犯，但是，帮助犯却不一定只起到辅助作用，还有可能被评价为主犯。(22) 根据共犯从属性的理论立场，无身份者可以成立身份犯的共犯已经是理论共识，而在我国的共同犯罪人划分标准下，根据分工而来的教唆犯则完全有可能属于起到主要作用的主犯，从而获得比身份犯的正犯还要高的刑罚，例如，普通人教唆国家机关工作人员实施贪污、受贿、徇私枉法等行为的，教唆者完全存在被评价为起到主要作用的主犯的可能性。但是，这便与义务犯理论体系直接相悖。原因在于，义务犯理论体系只能导出因为无身份者的不法内涵轻于身份者，所以其刑罚也轻于身份犯的正犯的结论，其无论如何无法导出无身份者的处罚比身份者的正犯还重的结论。由此可见，我国刑法总则的共犯立法与义务犯理论是相互排斥的。 2.义务犯理论与我国刑法分则第397条相龃龉 就分则而言，我国刑法第397条是引入雅科布斯义务犯理论的一大立法障碍。 考察我国刑法分则可知，我国刑法第397条规定了滥用职权罪与玩忽职守罪，任何国家机关工作人员的其他罪行都可以包含其中，既然如此，有关国家机关工作人员违反义务的行为，到底按照该条加以处罚，还是按照义务具体指涉的结果确定罪名就成为难题。例如，警察不阻止他人的犯罪行为、消防员不积极灭火等违反自己所负义务的行为，究竟构成滥用职权罪还是故意杀人罪与放火罪？由于雅科布斯的义务犯理论坚持纯粹的规范论而排斥任何事实层面上的考量，故而，以排他性、等价性来考察警察是否达到故意杀人罪与放火罪的法益侵害程度的思考方式必然不会被义务犯理论所采纳。对此，何庆仁博士认为：“从构成要件的内容上大概是无法在义务犯和刑法第397条之间作出取舍的，最终的方法必须回到法条的关系上来。也就是说，既然刑法第397条和各特别的职务犯罪间是一般法与特别法的关系，玩忽职守或者滥用职权罪与特别职务犯罪外的职务中的犯罪行为之间也应该是一般法与特别法的关系，根据法条竞合理论，特别法优于一般法，应当排除刑法第397条的适用，以故意杀人罪、放火罪等具体罪名处理。”(23) 但是，本文对以上观点不能赞同。一则，特别义务无法再作划分。作为身份者的国家机关工作人员违反的是特别的积极义务，“特别的积极义务(特别义务犯)完全不是以普遍的形式出现的，而是通过立法和解释得到了充分地个别化的义务。刑法总是将某个特别的‘和他人建设一个共同的世界’的义务落实到某个具体承担相应角色的人身上，如军人、警察、父母等。”(24)由此可知，特别的积极义务应当总是指向具体身份者的已经被个别化了的“和他人建设一个共同世界的义务”，特别身份者所负有的特别的积极义务难以再被划分，从而是同一的。二则，既然在义务犯所处的纯粹规范的世界里，特别身份者(国家机关工作人员)所具有的积极义务永远是同一的，自然也无法产生两个特别义务之间的竞合。法条竞合是以一行为符合两个犯罪构成要件为前提的，对特别法条的适用，就以行为既符合普通法条也符合特别法条为前提，某行为能够实现特别法条的犯罪构成，也必然能够实现普通法条的犯罪构成。如果认为特别义务与特别义务之间也能产生法条竞合中的特别关系，就等于是将同一个特别身份者所具有的同一个特别义务，即“与他人建设一个共同世界的义务”一分为二，那么，这里所存在的两个积极的特别义务到底为何？无论如何，这恐怕是义务犯理论所无法回答的。三则，义务犯理论倡导者的以上处理方式也会导致刑法第397条被搁置不用的结局。与此相对，由于德国刑法并不存在一个违反职务的一般犯罪，也就不存在上述立法障碍。 (二)理论层面：义务犯理论具有主观主义刑法观倾向 表面上看来，雅科布斯挽救义务犯理论于危难之中，但是，其所发展出的义务犯理论却不以法益侵害作为犯罪的实质违法性根据，从而导致其入罪审查机制失去了判断犯罪实质违法性的事实基础。例如，根据其义务犯理论，“父母不仅负有让其子免受侵害的义务，由于父母还是让孩子健康成长的人，故而必须与孩子形成一个共同世界。这一积极关系与面向该积极关系的义务，是社会规范不可欠缺的制度由来。”(25)因为在父母子女关系之中，父母具有积极义务，所以父母在犯罪过程中，无论以作为或者不作为的方式，只要违反义务的，就是义务犯。根据这一观点，父母遗弃孩子的，就有可能触犯故意杀人罪。可是，我国继受雅科布斯义务犯理论的何庆仁博士又认为：“父亲将生病的小孩送到医院后音信杳无，再也没来接走孩子的行为对小孩的生命、健康没有任何危险，谁能比医院更好地照顾一个人的生命和健康呢？但是，因为遗弃罪是义务犯，是否有侵害法益的危险是不必要的，父亲的行为已经表明他违反了自己对孩子所负的积极义务，因此仍然应以遗弃罪的正犯处理。”(26)的确，根据义务犯理论，既然父母负有与孩子建设一个共同世界的积极义务，那么，无论父母将孩子扔到何处，就都有可能构成故意杀人罪或者遗弃罪。但是，义务犯理论的上述应然逻辑，有着一定的主观主义刑法观倾向。 义务犯理论中客观构成要件的“客观”是随主观而变的“客观”，其名为“客观”，实为主观。“对于义务犯而言，违反义务的行为虽然没有表现出侵害法益的危险，因为其可罚的基础不是法益侵害而是义务违反，就仍然有可能是可罚的。”(27)按照这一逻辑，“如果一个母亲试图去帮助一个她臆想中的杀害她孩子的凶手，例如把刀递给了她臆想中的凶手的，认为她是一个纯粹的未遂的帮助而不可罚是荒谬的，因为她在同样的情况中不采取行为就已经基于正犯的未遂(通过不作为)而必须被处罚了。”(28)上述义务犯理论所认为的，母亲“臆想”正犯要杀害自己的孩子，就已经表明其违背了“与孩子建设一个共同世界”的积极义务而入罪的逻辑，显然是根据母亲的主观想法来对其是否违背积极义务加以判断。因为，母亲出于开玩笑的想法递给正犯一把玩具塑料刀的，根据义务犯理论，母亲便没有违反积极义务从而不是犯罪，但在母亲“臆想”正犯要杀害其子而传递一把真刀的，母亲便违反了积极义务从而成立犯罪，既然两种帮助行为在客观上都不可能引起法益侵害的危险，那么在此认定母亲违反积极义务的根据，便只能是其主观故意。 不难看出，上述义务犯理论的入罪逻辑在于，“因为母亲想杀孩子，母亲就违背了积极义务从而是犯罪。”这一逻辑一方面将母亲行为的处罚根据诉诸主观故意，另一方面，也存在以主观要件决定客观要件的逻辑倒置问题。本来，义务犯的客观要件即对义务的违反应当是在主观要件之前先被判断的事情，但是，上述逻辑却以母亲想杀孩子为由肯定母亲的行为违背不得杀人的义务，符合故意杀人罪的客观要件，继而又以母亲想杀孩子为由肯定其故意杀人罪主观要件的满足。在此，看不出义务违反这一客观要件的任何限定作用，因为客观要件的满足与否完全取决于行为人的主观想法，“客观”完全随“主观”而变了。 至此，我们就不难发现，上述义务犯理论所描述的“母亲试图去帮助一个她臆想中的杀害她孩子的凶手”，无疑是在判断对象中加入了母亲的“臆想”内容，即母亲具有杀人的故意，并以此为根据，得出母亲违反杀人的义务继而满足故意杀人罪客观要件的结论。在此，客观要件的满足与否取决于行为人的主观意志，这无疑违背了客观事物不以人的主观意志为转移的唯物论基本原理，而这也正是主观主义刑法观的根本问题所在。 此外，在判断义务犯客观要件是否满足之际还要参考行为人主观故意的做法，会导致父母成立故意杀人罪还是遗弃罪，根本上取决于行为人具有的主观故意是杀人还是遗弃。父母负有的积极义务始终是一个“与孩子建设一个共同世界的义务”，从客观行为上只能推导出父母是否违背积极义务的结论，至于是违背杀人的义务，还是遗弃的义务，则只能看父母具有杀人的故意还是遗弃的故意。既然如此，在司法实务中，在没有其他相关证据予以佐证的情况下，如果父母以杀人的故意将孩子遗弃到人迹罕至的荒郊野外，但是只要咬定自己只有遗弃的故意，也只能论以遗弃罪对其定罪处罚，这显然在遗弃行为具有造成孩子死亡危险的场合轻纵了行为人；另外，在父母以杀人的故意将孩子遗弃到医院的护士手中，且事后查明孩子被护士精心照料的场合，根据义务犯理论也将以故意杀人罪(未遂)处罚父母，这显然又将客观上根本不具有剥夺孩子生命危险的行为加以重罚。造成这两点悖论的根源在于，义务犯理论在判断客观要件满足与否之际，还要考虑行为人的主观故意，从而体现出“客观”随“主观”而转移的主观主义刑法观倾向。 (三)实践层面：义务犯理论欠缺本土实践功能 任何理论都应当接受实践的检验。因为义务犯理论产生自身份犯之中，所以，以下先重点分析义务犯理论能否合理解决我国的身份犯共犯问题，继而再分析该理论能够合理解决不作为的共犯问题。 1.义务犯理论无法合理解决身份犯的共犯问题 在我国，早已有学者从身份之中发现了义务。如陈兴良教授认为：“对于身份犯的性质应当适用义务违反说，纯正身份犯在这个意义上就是义务犯。从义务犯出发，身份犯的实行行为是以义务为前提的，具有这种义务的人才有可能实施该种行为。”(29)对于不同身份者的共同犯罪问题，陈兴良教授根据想象竞合原理来加以解决。(30)近期，林维教授也将真正身份犯的实质不法看作义务违反，并根据想象竞合原理来解决不同身份者的共犯问题。(31)虽然上述学者认为身份的本质代表着义务，但是却并未根据义务犯理论来解决不同身份者的共犯问题。因为根据雅科布斯的义务犯理论，“由于积极义务具有一身专属性，不仅有义务者与无义务者之间的共同正犯是不可能的；而且有义务者与有义务者之间的共同正犯也是不可能的，他们之间充其量是同时犯的关系。”(32)义务犯之间首先成立同时犯这一点只有何庆仁博士与周光权教授先后点明。真正在义务犯的理论体系内解决不同身份者的共犯问题的，只有引入该理论并将其本土化的何庆仁博士，以及近期提出身份竞合理论的周光权教授。但是，两位对义务犯理论的本土化实践难言成功。 (1)雅科布斯的义务犯理论无法合理解决不同身份者的共犯问题 在不同罪名之间产生义务犯与义务犯，以及义务犯与支配犯的竞合之际，继承雅科布斯义务犯理论的何庆仁博士并未明确界定此处的竞合到底是想象竞合抑或法条竞合，从而导致其义务犯理论无法解决身份犯的共犯问题。 首先，义务犯与义务犯、义务犯与支配犯之间的竞合完全可以存在。在与义务犯相关的不同身份者的共同犯罪中，有两个案件类型：一是投保人、被保险人与国有或者非国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况；二是公司、企业中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，各自利用职务便利，侵吞本单位财产的情况。在第一个案件类型中，保险诈骗罪是侵犯法益的支配犯，贪污罪或者职务侵占罪是违反积极义务的义务犯。在此存在保险诈骗罪(支配犯)与贪污罪或者职务侵占罪(义务犯)的竞合。在第二个案件类型中，公司人员是职务侵占罪的正犯，但也促使国家工作人员违背积极义务从而成立贪污罪的共犯，同理，国家工作人员在成立贪污罪的正犯之外，还成立职务侵占罪的共犯，据此，两个义务犯之间出现竞合。 其次，上述竞合到底是法条竞合还是想象竞合，有必要区分开来。法条竞合与想象竞合有着不同的法律效果，前者是不纯正竞合，即假性竞合(scheinbare Konkurrenz)，在假性竞合中，虽疑似有复数构成要件存在，但是，最终却只有一个构成要件被实现，产生具体效力的，也只有该被实现的一个构成要件；后者是纯正竞合，即真实竞合(wirkliche Konkurrenz)，在真实竞合中，“所有被实现之构成要件，在适用上均有其具体之效力存在”，(33)其法律效果是从一重处断。法律效果的不同决定区分法条竞合与想象竞合的必要性。 最后，义务犯理论对此区分闪烁其词，尚未能提出明确的区分标准。提倡义务犯理论的何庆仁博士对此仅以“竞合”两字加以描述。例如，针对上述第一个案件类型，即义务犯与支配犯的竞合，其论述道：“应当将‘主犯’规范化为‘行为事件的核心人物’(正犯)，在一般犯(支配犯)中适用犯罪支配的准则，在身份犯(义务犯)中适用义务违反的准则；当无身份者和有身份者一起实施犯罪时，分别‘按照主犯(正犯)的犯罪性质定罪’，然后依竞合理论确定最终的处断结果，就是极为准确的理解。”(34)但是，此处的竞合到底是什么竞合，他却并未加以厘定。与对该问题的探讨缺失相比，其却以很多笔墨用来探讨于同一罪名之内的支配侧面(犯罪支配意义上的“帮助性”的职务侵占罪或贪污罪)与义务侧面(义务违反意义上“正犯性”的职务侵占罪或贪污罪)之间的竞合关系。(35)应当说，对积极义务的违反当然可以表现为支配的形式，在同一罪名内，支配犯与义务犯之间的竞合到底是想象竞合还是法条竞合绝不会影响到定罪结果。真正对定罪结果有影响的，恰恰是不同罪名之间义务犯与义务犯、义务犯与支配犯的竞合，可惜的是，义务犯理论并未提出清晰界定两者的教义学原理，从而导致其尚无法合理解决我国的身份犯共犯问题。 (2)“结合”义务犯理论的身份竞合论背离义务犯理论，欠缺实践可操作性 周光权教授进一步发展了义务犯理论，并提出了身份竞合论。他“结合义务犯原理，提出如下基本观点：(1)在身份犯竞合时，存在身份犯的同时犯；(2)同时，依照一定的规则确定基于某种身份所产生的义务重要与否，从而将义务重要者作为正犯，义务不重要者只能成立狭义共犯；(3)应当通过实务上的刑罚适用调整来确保身份犯竞合情形下的罪刑均衡。”(36)根据身份竞合论，在公司、企业人员与国家工作人员相互勾结，共同侵吞本单位财产的场合，两者先成立职务侵占罪、贪污罪的同时犯，因为国家工作人员负有的义务更为重要，所以公司人员还成立贪污罪的共犯，最终，公司人员成立职务侵占罪直接正犯与贪污罪共犯的想象竞合犯(一般在贪污罪共犯的量刑幅度内从重处罚即可)，国家工作人员成立贪污罪的正犯。在本文看来，周教授的身份竞合论存在如下两个问题。 其一，身份竞合论背离了本初的义务犯理论，能否说该观点“结合义务犯原理”值得商榷。周教授认为，身份竞合理论的关键在于第二步中对不同身份者所负义务重要性的判断，“如果与某种身份相关的义务越重要，该主体对危险源的监督义务和对法益的保护义务越繁重，违反义务的行为对法益的损害也就越大，就越容易成为‘真正的保证人身份犯’……义务不重要的，该身份相对于更重要的身份，等于是没有身份。义务不重要者的身份属于‘不真正的保证人身份’”。(37)周教授所称的“保证人身份犯”概念来自许乃曼，而“保证人身份犯”正是许乃曼用以替代罗克辛所称义务犯的概念。与罗克辛不同，许乃曼“倡导一元的正犯概念，将‘对造成结果的原因有支配’作为正犯的共通实际标准，在这个标准之下统一解释三种正犯概念：犯罪支配犯、组织犯和保证人身份犯。”(38)之所以义务犯被替换成保证人身份犯，是因为在许乃曼教授看来，“身份犯所必须具备的特别的行为人资格，总是和保证人地位有关系，或者是对危险来源的监督地位，或者是对特定法益的保护地位……这种义务源于保护特定法益的保证人地位。”(39)可见，许乃曼仍然从支配的角度出发来考察身份犯的正犯原理，从而以保证人身份犯的概念解消了罗克辛的义务犯概念。这样一来，周教授就并未“结合”罗克辛的义务犯理论。 周教授更不可能结合雅科布斯的义务犯理论，因为，保证人身份犯与雅科布斯所称的义务犯有着截然不同的方法论基础。雅科布斯认为，“刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护”，(40)与存在论所秉承的物本逻辑不同，作为其方法论基础的，是纯粹的规范论，“规范化理念始终是他所有刑法理论的核心内容。”(41)而许乃曼所采取的方法论是“介于被新康德主义批评为陈旧的刑法上的自然主义和在前面被我详细批判的规范主义之间的中间路线。”(42)方法论的不同，决定了周教授所“结合”的，也不可能是雅科布斯的义务犯原理。 其二，身份竞合论中最重要的一步，即判断“谁具有更为重要义务”的标准是模糊的，这导致身份竞合论缺乏实践可操作性。周教授认为，在公司、企业人员甲做假账，与之勾结的国家工作人员乙签字审批，共同取得本单位财物50万元予以私分的案件中，对其的处理过程是：第一步，要承认甲构成职务侵占罪，乙构成贪污罪，二人是同时正犯；第二步，要肯定对于公共财物这一法益客体的“无助状态”而言，国家工作人员乙的法益保护义务更重要，从而将其确定为正犯，甲只能成立贪污罪的共犯；第三步，要从“理念上”判断甲构成职务侵占罪正犯和贪污罪共犯的想象竞合犯。(43)为何在上述案例中，具备国家工作人员身份的乙，对于公共财产这一“无助状态”具有更为重要的保护义务？这一点理论根据不明。试举一例：甲是某中外合资公司中主管财务的副总经理(不具备国家工作人员身份)，而乙是国有公司委派到该公司的监督财务的普通工作人员(具备国家工作人员身份)，从级别高低上，后者显然要处处受制于前者，从决策权上来看，前者具有比后者重要得多的决策权，但是为何按照周教授的逻辑，后者所具有的义务更为重要？恐怕难以回答。 之所以“国家工作人员”的义务重于“公司企业人员”，其判断标准仍然是身份的高低，这与周教授所提倡的“较高身份决定说”一脉相承，即“应当按照‘一般社会观念上’身份地位相对较高的人的行为定罪。”(44)但是，“一般社会观念”显然是模糊的。例如，周教授认为，在国家工作人员与军人勾结，违反国家保密法规，共同故意泄露军事秘密的案件中，由于军人负有的义务更为重要，故而，国家工作人员相对于军人便是无义务者，对于两者应当按照故意泄露军事秘密罪的共同犯罪加以定罪处罚。(45)可是，“一般社会观念”也会随着时代的变化而变化，人们渐渐意识到，当今大国之间的竞争往往并非军事上的直接对抗，而是在经济、法律、文化、科技、外交等多个领域的综合比拼，有时候，经济打击对国家安全所造成的后果比军事打击还要严重得多。那么，完全可以得出，因为根据“一般社会观念”，国家工作人员泄露经济秘密的行为比军人泄露军事秘密的行为会给国家安全带来更为严重的危害后果，所以国家工作人员属于更为重要的义务者的结论。可见，“一般社会观念”本就是一个无法实证的模糊概念。 2.义务犯理论无法合理解决不作为的共犯问题 就不作为的共犯参与问题，何庆仁博士说道：“义务犯法理的发现为我们走出困境指明了新的方向：不是作为和不作为，而是支配犯和义务犯的分类才是决定性的，不作为参加者是正犯还是参与因此没有任何特殊性，只要确定了行为人违反的是积极义务还是消极义务，然后分别适用义务违反和犯罪支配的正犯准则，一切看上去无法化解的矛盾就都化解于无形。”(46)的确，在纯粹规范的世界里，作为与不作为的区分并不具有实质意义，重要的是对积极义务还是消极义务的违反：违反积极义务的，始终是正犯，其正犯原理是义务违反；违反消极义务的，始终是支配犯，其正犯原理是犯罪支配。但是，义务犯理论对不作为的共犯问题的处理，仍然体现出主观主义刑法观的倾向，此外，其还会导致一定的重刑化结局。 一是以义务犯理论解决不作为的共犯问题，仍然难逃主观主义刑法观的倾向。以共犯错误为例，假设身为母亲的A将其年幼的孩子B带到治安混乱的街区，在B被强壮的陌生人c持软橡胶棒(顶多造成轻伤结果)无故殴打之际，A误以为C所持为砍刀心想B死了也好而故意不管，最后B只被打成轻伤。在该案例中，根据义务犯理论的逻辑，由于A所违背的义务是“与孩子建设一个共同世界的义务”，其主观方面也具备杀人的故意，那么，该母亲就应当成立故意杀人罪的不作为的正犯，只不过在未发生死亡结果的场合下，以未遂犯论处罢了。但是，从客观的法益侵害结果上来看，C的殴打行为不可能对B生命法益造成紧迫的危险，既然如此，尽管A认识到的是B的死亡结果，也无法以故意杀人罪来论处A。根据错误理论，因为杀人的故意包含伤害的故意，所以在伤害结果发生之际，只能以故意伤害罪的不作为犯对其定罪处罚。 显然，义务犯理论在上述有关不作为共犯错误的案例中，脱离了客观的法益侵害结果而仅仅根据母亲具备杀人故意而对其定罪处罚，这种主观论罪的结局实际上是义务犯理论本身所包含的主观主义刑法观倾向在不作为的共犯领域的必然延伸。 二是以义务犯理论解决不作为的共犯问题，会导致一定的重刑化结局。此处对上述案例稍作修改，即将C手中的软橡胶棒替换为砍刀，将结果更换为B被砍死。根据义务犯理论，具有积极义务者违背积极义务的行为，不论是作为还是不作为，其将永远成为正犯。但是，刑法的目的不在于保护积极义务的履行，而在于保护法益，犯罪的处罚根据在于行为对法益造成的侵害结果(包含危险)，从这个意义上来讲，任何犯罪都是结果犯，不作为犯也概莫能外。如果联系法益来看待问题，应当说，母亲A将其尚处幼年的孩子B带到治安混乱的街区的行为，就属于创造出对法益具有潜在风险的先行行为。但是仅有该潜在的风险尚不至于导致法益侵害结果的发生，该先行行为所创造出的潜在风险在发展过程中，介入了第三人的行为，这导致先行行为所造成的潜在风险并未在结果中实现。说到底，就B的死亡结果而言，支配面向该结果的因果流程的人，是第三人C而并非其母亲A。既然如此，C就应当是故意杀人罪的正犯，而作为母亲的A就并未支配面向结果的因果流程，其充其量能够就该正犯成立处罚的扩张事由——狭义共犯而已，无论如何不可能成立故意杀人罪的正犯。在肯定A成立帮助犯的前提下，对A就可以适用我国刑法第27条第2款的“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，那么，相较于排他支配设定说对A的处罚，义务犯理论以单独正犯处罚A的处理方式则宣示了一点，即所有具备积极义务的人都只能成立不作为的正犯。显然，义务犯理论并不具体情况具体分析，而是一味地以正犯重罚具备积极义务的人，具备一定的重刑化倾向。 四、余论 除去上述立法层面、理论层面、实践层面的问题之外，将义务犯理论放置于更大的视野下进行考察，也应当看到，义务犯理论中的“积极义务”始终甩不掉道德义务的影子，其带有很深的义务论色彩。义务犯理论或许有利于我们投入到“国家主义”的大共同体怀抱之中，但却难说有助于促进个人自由主义的生长。该理论与当代的自由主义刑法理念是否相契合，由此要打上一个大大的问号。另外，从方法论上来看，义务犯理论思潮袭来的背后，是规范化研究路径的兴起，与规范化研究路径相对立的，是事实化研究路径。二元的行为无价值论者，多注重前者，而结果无价值论者，多注重后者。因为规范(应然)与事实(实然)的二元结构难以统一，所以在两者产生矛盾、摩擦之际，刑法教义学的内在系统性与统一性就势必要求我们在两者之间选择其一而加以彻底贯彻。如何从方法论上作出最终抉择，这一抉择又会对未来中国的刑事司法实践产生什么样的深远影响，是本文所遗留下的未竟的课题。这一方法论上的选择，也有待通过当下才真正拉开对立序幕的行为无价值论与结果无价值论之间的对垒来回答。这一课题，已然超出了笔者的研究能力范围，它的完成，需要学界同仁们的共同努力。 注释： ①在日本，最早介绍义务犯理论的是中义胜教授，参见[日]中义胜：《义务犯的正犯性》，团藤重光、平场安治、平野龙一等编：《犯罪与刑罚(上)佐伯千仞博士还历祝贺》，有斐阁1968年版，第463-477页。至今专门探讨义务犯的日文文献有：[日]平山干子：《不作为犯与正犯原理》，成文堂2005年版，第117页以下；[日]松宫孝明：《今日的日本刑法学及其课题》，《立命馆法学》2005年第6号，第295-315页，等等。但是，鉴于种种原因，义务犯理论在日本的研究热度并不高，研究义务犯的文献也并不多见，最近的代表性文章请参见：[日]佐川友佳子：《共犯论与身份犯的共犯——特别论义务犯》，《刑法杂志》第50卷第1号，第15-22页。 ②在我国台湾地区，介绍义务犯理论的文献比如：陈志辉：《身份犯的实质不法内涵》，《台湾本土法学》2006年第84期，第120-122页，等等。 ③参见注①，平山干子书，第124-125页。 ④参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第38页。 ⑤参见[日]西田典之：《共犯与身份》，成文堂2003年版，第181页。 ⑥参见注①，中义胜文，第475-476页。 ⑦Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band Ⅱ,2003,32/19f. ⑧同注②，第122页。 ⑨参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是保护法益吗？》，樊文译，陈兴良主编：《刑事法评论》(第19卷)，北京大学出版社2006年版，第150页。 ⑩参见[德]雅科布斯：《行为·责任·刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。 (11)参见何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第252-258页。 (12)参见[日]松生光正：《关于刑法第65条的身份概念(二)》，《姬路法学》第23、24合并号(1998年)，第104-105页。 (13)转引自注①，中义胜文，第464-465页。 (14)同注④，第30页。 (15)[德]许乃曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑(贺许乃曼教授六秩寿辰)》，台北春风煦日论坛2006年版，第643页。 (16)根据该法典第14条第1款规定，“特别的一身要素”(besondere pers
nliche Merkmale)是“特别的一身属性、关系或者事由”。判例、通说认为，“属性”是指如年龄、男女之别、怀孕的状态这样的，与行为的本质密不可分的精神的、身体的、法律的要素；“关系”是公务员、裁判官、军人等资格，以及亲族关系、与他人之间的委托关系这样的，与他人、机关、物之间的外部关系；“事由”是“属性”和“关系”以外，全部的个人要素，其包含动机、心情等主观的要素，以及营业性、常习性。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论(第2卷)》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第182页。 (17)同注(16)，第191页。 (18)同注(16)，第191页。 (19)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第794795页。 (20)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第171-172页。 (21)参见注(20)，第174页。 (22)例如，无业游民甲产生盗窃古墓的念头，邀请曾参加过古墓考古的专家乙参与盗墓。乙对甲实施了专业指导、且绘制出重要文物位置图。乙的帮助行为就不能被评价为辅助，其已经是起主要作用的主犯了。参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期，第142-143页。 (23)同注④，第130页。 (24)同注④，第316页。 (25)同注①，平山干子书，第134页。 (26)同注④，第199页。 (27)同注④，第200页。 (28)同注④，第201页。 (29)陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第342页。该部分为陈兴良教授所撰。 (30)参见注(29)，第339页。其他根据想象竞合犯原理解决不同身份者共犯问题的文献，请参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第398页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第309页。 (31)参见林维：《真正身份犯之共犯问题展开》，《法学家》2013年第6期，第136页。 (32)同注④，第238页。 (33)柯耀程：《刑法竞合论》，元照出版公司2000年版，第105页。 (34)同注④，第216页。 (35)参见注④，第307-312页。 (36)周光权：《身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期，第124页。 (37)同注(36)，第131页。 (38)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第588-589页。 (39)同注(38)，第589-590页。 (40)[德]G.雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，《比较法研究》2004年第1期，第98页。 (41)吴情树：《京特·雅各布斯的刑法思想介评》，赵秉志主编：《刑法论丛》第21卷，法律出版社2010年版，第484页。 (42)[德]许乃曼：《德国不作为犯学理的现况》，陈志辉译，陈兴良主编：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社2003年版，第401页。 (43)参见注(36)，第131-132页。 (44)周光权：《刑法总论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第244页。 (45)参见注(36)，第138页。 (46)同注④，第284页。
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