关于“单位累犯”问题的思考，本文主要内容关键词为：累犯论文,单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现代刑法中，累犯制度是一个重要的量刑制度。随着以“危险人格”和“人身危险性”为立足点的刑事近代学派（实证学派）理论的兴起，“19世纪后半叶以来，累犯问题是犯罪学或者刑事政策中最重要的课题。”（注：转引自马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第350页。）在我国刑法理论中，一般认为，累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免之后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。本文拟就“单位累犯”问题作些思考，以期抛砖引玉，就教于方家。
一
自1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）全面承认单位犯罪以来，关于单位能否构成累犯的问题，在一定程度上引起了刑法学界的注意，学者们也展开了有限的讨论。（注：事实上，目前刑法学界对单位能否构成累犯问题的研究很不充分，单位累犯问题还未成为刑法学界的热门话题。）
目前刑法学界在单位能否构成累犯的问题上存在“肯定说”与“否定说”两种观点。（注：参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第411-412页；莫洪宪：《累犯研究》，载王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第236—238页；等等。）
“肯定说”认为单位能够构成累犯。其理由是：（1）单位能够成为累犯是因为单位能够成为犯罪主体，这是单位成为累犯的前提。既然单位能够成为犯罪主体，那么单位在第一次犯罪之后，就有可能再次犯罪。也就是说，单位与自然人一样，在执行原判刑罚之后，还可能再次犯罪，这样，单位就可能成为累犯。（2）在社会主义市场经济体制的发展和完善过程中，确认单位能够成为累犯具有必要性。单位是具有法律人格的相对独立的社会有机体，是具有特定结构方式和特定性能的统一整体，并有自己的自由意志。犯罪单位在执行原判刑罚之后，在一定期限内又犯性质比较严重的罪行，足以表明其主观恶性大，社会危险性大。只有判处较重的刑罚，才能有效地对它实施惩罚与改造，达到预防犯罪的目的。（注：参见沙君俊、刘孟骐：《论法人犯罪》，《人民检察》1997年第4期；苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第204—206页；曲淑辉：《单位犯罪若干问题之我见》，《黑龙江社会科学》1999年第5期；等等。）目前，在为数不多的关于单位累犯的研究中，持此种观点的学者占大多数。
“否定说”认为单位不能够构成累犯。其主要理由是：（1）根据《刑法》第65条的规定，构成累犯的罪质条件要求前后罪均为判处有期徒刑以上刑罚之罪，而对单位的处罚通常采取“双罚制”。就单位犯罪本身而言，只能适用罚金刑，显然不符合累犯的罪质条件。就单位犯罪中的特定自然人而言，以前未曾犯罪或因某种原因被更换，根据罪责自负原则，单位所犯前后罪具体意志的表达者和实施者不同，尽管是在同一单位的职务范围内以单位的名义实施的行为，其行为后果都应由同一单位承担，而特定自然人并不构成累犯。（2）依据累犯制度规定，犯罪人屡次故意犯罪，主观恶性大，社会危害性大，是对其从重处罚的依据，单位犯罪是以单位名义实施的，它同自然人犯罪一样，也须有主观上的罪过，但二者有明显的区别。单位罪过是一种集体意识和意志的体现，而自然人罪过则是个人意识和意志的表现。单位罪过离不开特定自然人的罪过，即经单位决策机构作出决定或授权。这种单位内部特定自然人的意识和意志的集合，实际上成为超个人意识和意志能力的一种集体意志。因此，单位罪过相对于自然人罪过，既有独立性，又有依附性，是独立性与依附性的辩证统一。故单位犯罪的特点决定了其不符合累犯制度的立法意图。（注：参见侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第180页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第411—412页；莫洪宪：《累犯研究》，载王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第236—238页；等等。）目前我国有少数学者持这种观点。
笔者认为，上述关于单位累犯能否成立的争论，实际上并不是在同一个层次上展开的。对于持单位累犯肯定说的学者而言，他们是从单位累犯应当成立的角度上肯定单位累犯的，即他们认为，单位累犯的存在是应然性的，但是回到《刑法》第65条规定的实然层面上，单位累犯肯定说也认为在《刑法》第65条的规定之下，单位累犯没有存在的空间，故认为在修订《刑法》时，应当增加单位累犯的规定。对于持单位累犯否定说的学者而言，他们主要是从在《刑法》第65条的规定之下，单位屡次犯罪不符合累犯的法定构成条件因而不能构成单位累犯的实然角度否定单位累犯的。所谓“肯定说”与“否定说”的争论，讨论的前提不同，预设的问题不同，使得双方的论述不免都陷入“以子之矛，攻子之盾”的矛盾境地。事实上，回到《刑法》规定的实然层面上，所谓单位累犯“肯定说”与“否定说”又殊途同归，都否定单位累犯的存在。从这一意义上讲，所谓的单位累犯“肯定说”与“否定说”之争，其实并不存在，两种观点都是单位累犯的否定说。因此对于单位累犯能否成立，应当分为以下两个问题来进行研究。
1.单位累犯应否存在？
如前所述，目前刑法学界关于单位累犯的研究，在应然的层面上，大多认为单位累犯应当存在。笔者同意这一立场。事实上，一方面1997年修正的《刑法》将单位犯罪全面纳入刑法典，使单位成为我国刑法中具有普遍意义的犯罪主体，就意味着单位构成累犯在应然层面上已经成为可能；另一方面，1997年《刑法》的仓促修正，又使得单位犯罪这一刑法的基本制度与我国的其他刑法基本制度如共同犯罪、停止形态、量刑制度、刑罚消灭制度等之间在协调性方面又出现了诸多问题，（注：参见张军等：《刑法纵横谈》（总则部分），法律出版社2003年版，第317页。）使单位累犯在实然层面上成为疑问。
（1）单位既然作为普遍意义上的犯罪主体，具有与其组成人员相区别、相分离的独立人格，有自己独立的意思能力和行为能力以及民事、刑事责任能力，就意味着单位是不依赖于其内部的任何特定成员的独立的社会关系主体。单位作为独立的、具有犯罪能力的社会关系主体既然可以实施犯罪，当然也就有可能屡次实施犯罪。在单位犯罪的情况下，对于单位自身而言，适用的刑罚只是罚金刑。即使司法机关对单位判处罚金，但按照行政、经济法律、法规的规定，如果对其采取撤销、解散或者吊销其营业执照等消灭单位本身存在的措施，则犯罪单位的性质并未改变，仍然是依法成立并合法存在的合法社会关系主体，即此时单位仍然符合单位犯罪主体的形式特征，亦符合具有刑事责任能力的单位犯罪主体的实质特征。即使被判处罚金，单位仍然具有犯罪能力。在这种情况下，如果单位继续实施犯罪，也反映了单位本身所固有的缺陷和犯罪倾向并未因承担罚金刑而完全被消除。如果借用刑法理论关于自然人犯罪的研究术语，此时，就表明该犯罪单位的“主观恶性”及“人身危险性”大。为了达到刑罚预防犯罪的目的，就需要对屡次犯罪的单位加大刑罚的力度，从重处罚。所以，从应然的角度上讲，单位应当构成累犯。
（2）在单位应否构成累犯的问题上，不能把单位屡次犯罪的原因完全归结为单位犯罪直接责任人员的主观恶性和人身危险性上，进而认为单位屡次犯罪实际上是其直接责任人员屡次犯罪。因为这种观点实际上是把单位和单位成员视为凝固不变的整体，根本无法解释单位初次犯罪的直接责任人员因单位犯罪而获罪服刑，而单位的新的法定代表人或者负责人以及与单位初次犯罪根本无关的其他成员，又再次实施新的单位犯罪的情况。在这种情况下，单位两次犯罪的直接责任人员根本不同，自然谈不上其主观恶性更大和人身危险性更大。因此，单位屡次犯罪的根本原因，恐怕还在于单位本身所固有的缺陷和犯罪倾向并未因其承担初次犯罪的刑事责任而消除，故而在这种固有的缺陷和倾向的影响下再次犯罪。单位本身就具有易于实施犯罪的固有缺陷和犯罪倾向，是单位犯罪长期存在的根本原因。（注：参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第319页以下。）从这一意义上讲，在应然层面上否认单位累犯的存在，将单位屡次犯罪的原因完全归结为单位犯罪直接责任人的观点，实际上是单位犯罪否定论在单位累犯问题上的体现。
2.在《刑法》第65条的规定之下，单位能否成立累犯？
如前所述，从实然的层面看，目前大多数观点均认为，在现行立法之下没有单位累犯成立的空间。但是，也有个别观点认为，在现行立法关于累犯的规定之下，单位也可以构成累犯。其主要理由是：（1）《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”该条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为”，不仅包括各有关单位一次实施的危害社会的行为，而且包括各有关单位两次或者两次以上实施的危害社会的行为。该条规定的“法律规定”并不限于《刑法》第30条的规定，也包括《刑法》总则中除第30条以外的有关条文的规定。该条“应当负刑事责任”不仅包括单位初犯“应当负刑事责任”，而且也包括单位累犯“应当负刑事责任”。（2）《刑法》第65条的规定没有排除单位累犯的适用。单位作为一个人格化的社会系统，是作为一个有机统一的组织体承担刑事责任的，不管是采用双罚制还是单罚制，对犯罪单位的直接责任人员判处的刑罚，都意味着是对单位整体可以判处的刑罚。由于不论是采取双罚制还是单罚制，对犯罪单位的有关自然人都有可能判处有期徒刑以上刑罚，因此，这也意味着对犯罪单位整体可以判处有期徒刑以上刑罚，所以《刑法》第65条所说的累犯适用条件，可以适用于单位累犯。（注：参见杨凯：《单位普通累犯理性研究》，《浙江社会科学》2001年第6期。）
笔者对上述观点持不同意见。笔者认为，在现行立法的条件下，单位累犯无从成立。理由是：（1）《刑法》第30条的规定不能作为单位累犯成立的依据。因为单位能否构成累犯，必须根据累犯的相关条款来判断，而根据《刑法》第30条对单位犯罪的原则性规定，根本不能判断单位累犯的成立与否。（2）《刑法》第65条的规定也不能作为单位累犯成立的依据。尽管单位犯罪的刑事责任是整体责任，对单位犯罪的一般处罚原则为“双罚制”，但是，由于单位与单位犯罪的直接责任人员各自具有独立人格，单位成员是以其在单位中的职务或者职位而成为单位中人的要素，而不是以自己的独立人格作为单位要素，又由于单位犯罪直接责任人员对犯罪单位具有从属性和独立性，所以单位犯罪直接责任人员所承担的单位犯罪刑事责任是对单位犯罪的整体刑事责任的分担。也就是说，单位犯罪所产生的刑事责任实际上可以分为两部分，一部分由单位自身以其可以独立支配的财产承担，另一部分由作为其必要要素的直接责任人员以其人身承担。因此，由单位的整体刑事责任所产生的刑罚后果也分为两部分：财产刑由单位承受，这与单位承担的单位犯罪部分刑事责任是相应的；自由刑或者生命刑由单位犯罪直接责任人员承受，这与其承担的单位犯罪部分刑事责任是相应的。由此可见，从单位犯罪的整体刑事责任不能得出单位自身承受的刑罚中包括有期徒刑以上刑罚的结论。在这里，单位犯罪直接责任人员之所以承受自由刑或者生命刑的刑罚后果，其逻辑顺序是：单位犯罪——直接责任人员起主要作用——单位因犯罪而承担刑事责任——直接责任人员因单位犯罪而分担刑事责任——单位被判处罚金、直接责任人员被判处自由刑或生命刑等刑罚。从这一逻辑顺序中，我们能够清晰地看出，单位犯罪的整体刑事责任并不表明单位刑罚中也包括直接责任人员的刑罚。《刑法》第65条规定的累犯，是以前后两罪被判处或者应当被判处有期徒刑以上的刑罚作为累犯的刑种刑度条件的。由于单位不可能具备这种条件，因此，单位目前不能构成累犯。（3）在现行立法之下，如果承认单位累犯会引发司法实践中无法解决的问题且与设置累犯制度的初衷不符。在现行立法之下，如果承认单位累犯，在司法实践中可能出现的问题包括：1）如果承认在实然的层面上存在单位累犯，司法实践中就会出现这样的情况，即单位初次故意犯罪之后，司法机关对单位判处罚金，对其直接责任人员判处有期徒刑以上的刑罚，如果在单位被执行刑罚，缴纳了罚金之后，而初次犯罪的直接责任人员的刑罚尚未执行完毕也未被赦免的情况下，单位再次故意犯罪，且其直接责任人员应当被判处有期徒刑以上的刑罚的，按照《刑法》第65条的规定，此时，只能认为单位刑罚尚未执行完毕，不能构成累犯，从而也不能对单位从重处罚。而且，这种情况也不属于《刑法》第71条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”单位或者其初次犯罪的直接责任人员又犯新罪，应当以“先减后并”的规则实行数罪并罚的情况。因为此时单位是在刑罚已经执行完毕后再犯新罪，其初次犯罪的直接责任人员刑罚虽来执行完毕但又未犯新罪，所以，只能对再次犯罪的单位以一般的单位犯罪论处，不能认定为单位累犯，对于单位和其初次犯罪的直接责任人员也不能实行数罪并罚。（注：持单位可以构成累犯观点的学者认为，单位累犯的时间条件为，单位所犯的后罪必须发生在其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员因其所犯的前罪被判处的刑罚执行完毕或者赦免后的5年以内；否则，不能认定为单位累犯，只能适用数罪并罚（参见杨凯：《单位普通累犯理性研究》，《浙江社会科学》2001年第6期）。笔者认为，对于这种情况，既不能认定为单位累犯，也不能以数罪并罚论处。）但是，如果单位在其初次犯罪的直接责任人员所处有期徒刑以上刑罚执行完毕之后再次实施故意犯罪，且其再次犯罪的直接责任人员应当被判处有期徒刑以上的刑罚，按照《刑法》第65条的规定，就可以认定为单位累犯，从而对单位从重处罚。然而，当我们比较上述两种情况就会发现，在第一种情况中，单位在其初次犯罪的直接责任人员的刑罚没有执行完毕的时候就再次犯罪。其“主观恶性”和“人身危险性”较之第二种情况显然更大，或者其“主观恶性”和“人身危险性”至少与第二种情况相等，但是，按照《刑法》第65条的规定，前者不能被认定为单位累犯，后者又应当被认定为单位累犯，这显然是不合理的，也与设置累犯制度的初衷不符。2）按照《刑法》第53条的规定，罚金刑（注：刑法学界的通说认为，对于自然人累犯的构成条件“刑罚执行完毕”中的刑罚，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。但是，对于单位累犯来说，由于罚金刑是单位唯一可以承担的刑种，故单位累犯的“刑罚执行完毕”，应当是指单位的罚金刑执行完毕。）的执行方式包括一次或者分期缴纳、强制缴纳、随时追缴、减免缴纳等，罚金刑的这些执行方式对于单位罚金刑的执行也是适用的。因此，在单位不能全部缴纳所判罚金的情况下，法院对单位罚金的执行就会采用随时追缴的方式。而采用随时追缴的方式执行罚金刑，就意味着对单位所处的刑罚在相当长的时间内都不会执行完毕。因而按照《刑法》第65条的规定，初次犯罪的单位被判处罚金，由于犯罪单位转移、隐匿财产，造成不能全部缴纳的假象，而不得不采用随时追缴的罚金执行方式，在此期间再次故意犯罪，其再次犯罪的直接责任人员也应当被判处有期徒刑以上的刑罚的，也不能成立单位累犯。但是，这种情况也表明某一犯罪单位比初次犯罪采用一次或者分期缴纳或者强制缴纳罚金的犯罪单位的主观恶性更大，对这种情况反而不能认定构成累犯，显然也违背了设立累犯制度的初衷。
综上所述，在现行刑法规定之下，对于现实中发生的单位屡次犯罪现象，牵强地适用《刑法》第65条的规定，认为单位构成累犯，在司法实践中很难行得通。事实上，《刑法》第65条的规定是针对自然人累犯而设计的，没有单位累犯存在的余地。（注：既然单位累犯应当成立，但现行刑法又没有给其生存的空间，那么，在将来修订刑法时，就应当考虑设置专门针对单位累犯的条款。但是，在刑法中设置单位累犯条款的前提是，刑法学界应当对单位累犯展开必要和充分的研究，不能照搬自然人累犯的条款。因为单位累犯与自然人累犯相比更为复杂。例如，在单位累犯的构成条件中，对于单位本身而言，其刑种刑度条件如何确定？其时间条件如何确定？单位累犯的从重处罚，是否应当及于其直接责任人员的刑罚处罚？在目前刑法学界对单位累犯的研究还很不充分的状况下，奢谈单位累犯立法展望、构想等都是不现实的。）
二
在现行刑法之下，单位犯罪的直接责任人员若在连续两次单位故意犯罪中都充当直接责任人员，被判处或者应当被判处有期徒刑以上刑罚的；或者实施了自然人故意犯罪，被判处有期徒刑以上的刑罚执行完毕后，又作为单位犯罪的直接责任人员被判处有期徒刑以上刑罚的；或者作为单位犯罪的直接责任人员被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后又实施了应当被判处有期徒刑以上的刑罚的，是否应当构成累犯？对这一问题，目前存在以下两种观点：
第一种观点认为，单位犯罪的直接责任人员可以构成累犯。《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外”。单从该法条的适用前提看，累犯必须是“犯罪分子”，否则无从成立。但是，该法条在单位犯罪立法化后，应当作扩大解释，把单位犯罪中的直接责任人员视为符合适用累犯的前提条件。所以，应当把直接责任人员再次犯罪所构成的累犯看作是一种新型累犯。这种新型累犯在司法实践中一般表现为两种情况：（1）责任人员在两次单位犯罪中主观上均为故意；（2）责任人员在一次单位犯罪中主观上是故意，之后在自然人犯罪中主观上是故意。（注：参见聂立泽：《单位犯罪主体与刑事责任新论》，载赵秉志主编：《刑法评论》第3卷，法律出版社2004年版，第203—204页。）单位犯罪直接责任人员曾因其他犯罪被判过刑的，应按自然人累犯的成立条件来认定，符合条件的则因构成自然人累犯而从重处罚。（注：参见苏彩霞：《单位累犯法典化之分析及立法建议》，《法律适用》2002年第9期；沙君俊、刘孟骐：《论法人犯罪》，《人民检察》1997年第4期；胡杨成：《单位累犯刍议》，《人民检察》2002年第3期；杨忠宽：《浅谈对单位犯罪的处罚标准》，《当代法学》1999年第5期；等等。）
第二种观点认为，已经因单位犯罪而受过有期徒刑以上刑罚处罚的单位成员，在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内，在同一单位或者其他单位因单位犯罪再受有期徒刑以上刑罚处罚的，对单位不能以累犯论，对单位成员也不能以累犯论处。因为在单位犯罪中其成员的刑事责任依附于单位，在单位不能成立累犯的前提下，处于依附地位的单位成员当然也不能以累犯论。（注：参见薛进展：《单位犯罪刑罚的适用与思考》，《法学》2002年第9期，）
笔者认为，从单位犯罪的直接责任人员对犯罪单位具有的从属性和独立性考虑，单位犯罪直接责任人员尽管是基于其在单位中的职务或者职责的要求，实施的是单位行为，其后果和责任归属于单位，故单位犯罪直接责任人员不是单位犯罪的主体，只是单位犯罪主体的一部分，这体现了直接责任人员对单位的从属性。但是，单位犯罪直接责任人员也具有独立性，即其实施的单位行为也是在自己的主观意志支配之下实施的，直接责任人员实施的单位犯罪行为，从直接责任人员具有独立性的角度观之，既是单位行为，又是其个人行为，因而直接责任人员不论是作为独立的自然人犯罪还是作为单位犯罪的直接责任人员犯罪，都体现了其本人的主观恶性和人身危险性，所以，不论是当其个人犯罪刑罚执行完毕之后再次犯罪，还是作为单位犯罪的直接责任人员犯罪刑罚执行完毕之后再次犯罪，都反映了司法机关对前次犯罪判处的刑罚没有达到特别预防的目的，没有消除其再犯的可能性。如果符合《刑法》第65条关于累犯的规定，将其作为累犯从重处罚属理所当然，与纯粹的自然人累犯并无本质上的区别。由此看来，在现行刑法的规定之下，尽管单位累犯不能成立，但是，其直接责任人员仍然可以成立累犯。单位犯罪直接责任人员成立的累犯，包括以下三种情形：（1）自然人作为单位故意犯罪的直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内，又作为同一单位或者另一单位的故意犯罪直接责任人员应当被判处有期徒刑以上的刑罚的。（注：笔者认为，单位故意犯罪的直接责任人员，其主观方面与单位罪过具有一致性，即必须是出于故意；否则，不能作为单位故意犯罪的直接责任人员定罪处罚。因此，在单位故意犯罪的情况下，不必强调直接责任人员的罪过形式也是故意。）（2）自然人故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内，又作为同一单位或者另一单位的故意犯罪直接责任人员应当被判处有期徒刑以上的刑罚的。（3）自然人作为单位故意犯罪的直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内，又实施故意犯罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚的。