上海市华荣律师事务所 上海静安 200071
摘要：虚假结婚行为是身份法律行为中通谋虚伪表示的一种形式。对于此行为的效力学理上有有效说、无效说和可撤销说三种学说，司法实践中也存在不同的判定标准。本文笔者在立足国内学说理论探讨的基础上，通过对国内虚假婚姻的现状和现有立法的基础上，提出了四点对虚假婚姻的规制建议。
关键词：虚假婚姻，通谋意思表示，虚假婚姻效力，规制建议
一、虚假婚姻的概念
虚假婚姻一般的理解是指假结婚和假离婚。婚姻本该是一份神圣庄重的承诺，但如今很多人为了眼前的经济利益，不惜在婚姻关系上弄虚作假，婚姻沦为利益交换筹码，成了很多人规避各种责任的工具。假结婚即男女双方为了达到某种特定的目的，合谋向婚姻登记机关领取结婚证或采取其他办法办理结婚登记的情形。婚姻关系成立后，待缔结婚姻目的达成，双方又去办理合法的离婚手续。假离婚是指已经结婚的男女双方，为了某种特定的目的，通过协议或者诉讼等途径离婚。待离婚目的实现后，双方又去婚姻登记机关办理合法的复婚手续。
虚假婚姻的双方试图通过缔结婚姻或者解除婚姻关系这种合法的形式达到其某种特定的目的，也即双方在缔结婚姻时并不具备以感情为基础，长期共同生活共同居住，真实组建家庭的合意，只是利用形式上的合法性以期达到其规避法律法规或者规避债务或其他隐晦目的。简而言之，在虚假婚姻中男女双方结婚或者离婚的意思表示与其内心想要达到的结婚或者离婚的真实目的不相一致。
就此而言，虚假婚姻是通谋虚伪表示行为在身份法律行为上的一种表现，身份法律行为不同于一般的财产行为，因其具有身份属性，在认定的时候应该予以特殊对待。笔者认为，完全按照《民法总则》第一百四十六条——行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效——处理身份法律行为中的通谋虚伪表示行为有欠妥当。同时，大量案例显示虚假婚姻一般具有短期性。之所以产生这个现象是因为虚假婚姻的双方当事人都不想拥有真正的结婚或者离婚的后果，既然如此双方当事人一般都会事先约定待特定目的实现后再离婚或者复婚。
结婚作为一种身份法律行为有着区别于其他法律行为的特定后果，在虚假婚姻关系中如果仅讨论男女双方的人身关系和情感纠葛，并没有太大的现实意义。但是，大量案例表明虚假婚姻一般与男女双方的财产行为尤其是婚姻关系破裂后的财产分割问题有着极大的联系。当发生这种情形时，虚假结婚行为的效力变成了一个值得讨论的争议点，因为对虚假婚姻效力的不同判断，最终会影响当事人双方的财产归属问题。
二、婚姻效力的构成要件
我国《婚姻法》第五条、第六条、第七条全面规定了合法有效的婚姻应当具备的实质要件。合法有效的婚姻首先要求婚姻双方当事人处于完全自愿，也即双方具有结婚的共同意思表示，其次必须达到法定的结婚年龄，再者婚姻双方当事人不能是直系血亲和三代以内的旁系血亲或患有医学上认定不能结婚的疾病。另外，婚姻的缔结必须符合一夫一妻的法律制度，且主体适格，该种主体适格除去年龄的限制，对于无民事行为能力人缔结婚姻，在不患有医学上认为不应当结婚的疾病的前提下，需要监护人同意。建立合法有效的婚姻关系，实质要件必须同时满足。结婚的形式要件则要求男女双方结婚必须亲自到婚姻登记机关进行登记，办理结婚证。[1]
《婚姻法》第三十一条规定了男女双方协议离婚的要件，即“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿的并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”《婚姻法》第三十二条规定了男女双方诉讼离婚的要件，即“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”
除此之外，我国《婚姻法》第十条和第十一条分别列举了婚姻无效和可撤销婚姻两种效力瑕疵的婚姻的具体情形。但关于虚假婚姻的法律效力，我国婚姻法及其司法解释中均未涉及，仅在《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。但关于虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，还应依照有关法律规定处理。因此学理上有学者认为，婚姻法没有规定，应当适用民法总则一般规定，通谋虚伪的法律行为无效，通谋虚伪的结婚也不产生合法的婚姻关系。
三、虚假婚姻效力的争议
（一）学界关于虚假婚姻效力的争议
1、无效说
我国《婚姻法》规定合法有效的结婚或离婚行为男女双方必须完全自愿，即所谓的婚姻合意。不同于双方同意领取结婚证或者离婚证这一行为的意思表示，婚姻合意是指双方当事人缔结婚姻或解除婚姻关系的共同意思表示。显而易见，虚假婚姻双方当事人并无此种婚姻合意。有学者认为婚姻合意作为婚姻关系产生、解除的实质要件，一旦缺少，该婚姻就应当被认为无效。对此，我国台湾地区学者戴炎辉等人在其编著的《亲属法》一书中有着详细的论述。简而言之，离婚是一种身份行为，不属于财产行为，在身份行为中当事人内心的真实意思应当得到极大的尊重。虚假婚姻属于男女双方的通谋虚伪表示应当被认定为无效。[2]
2、有效说
不同于无效说，有学者认为虚假婚姻有效。因为婚姻行为是通过法定形式公开缔结或解除的，不能因为虚假婚姻的双方当事人具有秘密约定而影响其婚姻法律效力。如王礼仁法官认为虽然婚姻登记是以双方自愿为前提的，但对于应当如何认定双方是否属于自愿结婚的问题，应采用“表示主义”。当男女双方外在行为和内在意思不一致时，应以外部表示为准。即以双方当事人亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为准，只需双方客观登记即可，不需要考量其他主观因素。无论双方真实意思如何，婚姻一经登记即产生法律效力。且该效力具有对世效力，任何人不得随意对抗。[3]我国台湾学者陈棋炎等人也认为当事人之间的离婚意思只需满足双方具有领取结婚证或者离婚证这一共同意思即可，而在其背后的真实意思在所不问。“夫妻法律上已解除婚姻关系，现实中仍继续共同生活者，亦所在多有，且未必可以非难，故就离婚意思，似宜采取形式意思说。
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3、可撤销说
传统婚姻法将结婚要件分为公益要件和私益要件，男女双方自愿结婚仅是缔结婚姻的私益要件，与他人相关利益和社会公共利益无关。武断地一刀切地将虚假婚姻认定为有效或者无效，不利于当事人合法权益的保护。虚假婚姻可撤销理论都相较于有效说和无效说而言，更能兼顾多方利益，更加富有人文主义关怀。西南政法大学陈苇教授在《亲属法继承法专论》中明确指出“基于制裁缔结虚假婚姻的违法行为人，以及保护妇女和儿童利益的立法宗旨，我国宜将双方当事人无意建立家庭、履行婚姻共同生活义务的虚假婚姻，作为可撤销婚姻”。[5]
（二）司法实践中对虚假婚姻的认定
在民政部门进行登记是婚姻关系产生、解除的形式要件。登记除了确认当事人新的身份关系，其目的主要在于产生公示公信力。笔者认为，婚姻本身具有人身属性，根据婚姻行为本身的特殊性，一般关于效力瑕疵的情况不应当应用于婚姻本身的登记行为。根据《婚姻法司法解释二》第八条和第九条的规定，婚姻关系中关于夫妻财产关系和人身关系可以分开处理，双方协议离婚后并不妨碍后续提起有关财产分割的诉讼。
我国司法实践中的大量案例也证实了上述观点。法院对于此类案件一般先进行调解，调解不成的，审查案件具体情形，对于离婚后一年内提起的财产分割诉讼，如若离婚协议书中所涉财产属于当事人真实的意思表示，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。也即法院就该离婚协议认定有效。这主要是出于以下考虑，虚假结婚行为作为身份法律行为的一种，固然需要更加尊重当事人的意思自治，但是也不能为了单纯追求一方当事人的真实意思，而牺牲社会公共利益，否认结（离）婚登记的公信力。一般而言，认定假离婚或者假结婚具有正常的婚姻效力更加符合公共利益和善良风俗。结婚或者离婚双方作为完全民事行为能力人的情况下，其应当清楚认识到结婚或者离婚的法律后果，对于离婚协议的签署应当有最起码的认知能力。该离婚协议未涉及到的财产，在法律实践中，一般可以另诉。就离婚协议中涉及到的财产，如若确实存在欺诈、胁迫等情形，法律规定在一年期内也保护了所谓受害方的合法权益。
四、对我国虚假婚姻现象的规制建议
在我国当前的司法实践中，婚姻的建立与解除，我国更倾向于符合形式性要件的标准。无论结婚或者离婚，婚姻关系自登记结婚时建立，自登记离婚时解除。因此，我国更加倾向于承认“假离婚”或者“假结婚”具有正常的婚姻效力。目前，由于缺少相关监管，虚假婚姻成本小、风险低，导致此类现象频繁发生。而虚假婚姻的背后往往另有其他目的，比如规避房产限购政策，规避房产税，规避债务，隐瞒真实资产情况等。这不仅破坏了正常的社会管理制度，而且破坏了稳定的社会生活秩序，甚至侵害到第三方的合法权益。对此，我们可以借鉴国外相关立法例进行规制。
（一）制定有效的审查期制度
设立审查期制度，能够为婚姻当事人提供一定的缓冲期，让当事人双方具有足够的时间考虑，避免冲动结婚，减少由于特殊目的带来的风险。但具体设置多长时间的审查期适宜，则需要大量的实践探索，在短期内实现可能性较小。
（二）设立结婚实质审查制度
随着社会生活的不断发展，婚姻关系背后涉及的利益错综复杂，婚姻关系的缔结有时并非为了组建家庭这一单纯目的。因此，结婚登记机关需要建立行之有效的审查制度，从源头上预防假结婚现象。当男女双方自愿向婚姻登记机关申请结婚登记时，登记机关在受理后应该充分审查当事人双方财产情况、结婚目的等。若经该制度审查后认定是假结婚行为，应当作出相应的处罚，从而对假结婚当事人产生一定的震慑力。
（三）规定婚后申请离婚的最短期限
最短期限是指在结婚后一定时间内，男女双方不得协议或诉讼离婚。从国外的立法来看，很多国家婚姻法上都明确规定，婚姻关系成立后只有达一定期限才能申请离婚。例如，法国民法典中规定了夫妻结婚六个月内，不能离婚；而英国的家庭法中，将这一期限延长到一年。我国在设立这一制度时，可以借鉴国外相关立法例并认真进行相关的社会调查，规定一个合理的期限，遏制假离婚现象。[6]
（四）设立协议离婚实质审查制度
除了合理的结婚实质审查制度，我国也应当设立相关的协议离婚实质审查制度，离婚双方需要经过协议、申请、审查、登记等必要程序。男女双方决定离婚后，需要向登记机关递交相关的书面申请，讲清离婚的缘由。登记机关必须进行充分的审查，查明双方的真实意图，考虑双方是否存在特殊目的、情况。
五、结语
就性质而言，无论是假结婚抑或是假离婚都是一种法律行为，应当适用法律行为的基本理论。但与一般的法律行为不同的是，虚假婚姻行为背后隐藏着当事人之间错综复杂的人身关系和财产关系。因此对其效力的分析，必须立足于身份行为的特殊性。就我国法律相关规定可见，我国婚姻法仅以列举的方式规定了两种婚姻效力瑕疵的情形，关于虚假婚姻效力问题未曾作出具体规定。笔者认为，由于虚假婚姻行为是一种身份行为，如果仅适用民法总则中关于通谋意思表示行为无效的理论，将会对婚姻行为的庄严性以及正常的社会秩序产生极大的破坏。因此，无论是假结婚还是假离婚都应当具有应当都具有正常的结（离）婚的效力。但是，如果男女双方视婚姻如儿戏，通过假离婚或假结婚行为图谋其背后的目的，此种行为也不应当被法律所允许。任何人都不能从它的错误行为中获得利益。有关遏制此类行为的法律亟需制定。
参考文献：
[1]参见《婚姻法》相关条文
[2]戴炎辉 戴东雄 戴瑀如.亲属法[M].作者自刊2010年版,第255页.
[3]王礼仁.婚姻诉讼前沿理论与审判实务[M].人民法院出版社2009年版,第529页.
[4]陈棋炎 黄宗乐 郭振恭.民法亲属新论[M].三民书局2010年版，第203页.
[5]陈苇.亲属法与继承法专论[M].法律出版社2009年版,第165页.
[6]薛家红.虚假婚姻法律效力及防范对策研究[D].大连海事大学,2015.
论文作者:杨芳
论文发表刊物:《中国经济社会论坛》学术版2018年第10期
论文发表时间:2019/5/27
标签：婚姻论文; 虚假论文; 目的论文; 当事人论文; 效力论文; 婚姻法论文; 要件论文; 《中国经济社会论坛》学术版2018年第10期论文;