犯罪学视点
美国《反海外腐败法》的和解方案、内部结构及合规文化
约瑟夫·约克奇(著)；万 方，黄 石(译)
摘 要: 实践中，美国《反海外腐败法》(FCPA)的大多数执法行动均是通过暂缓起诉协议(DPAs)或不起诉协议(NPAs)和解结案的。但是，在联邦监管机构考虑使用缓起诉协议(DPAs)或不起诉协议(NPA)进行协商之前，通常会权衡企业是否愿意与执法机关潜在的调查进行合作，以及是否促进并提升了企业的合规文化。正如本文展示的，合作与合规并不总是与遭受FCPA审查风险企业的最佳利益相融合。合作往往意味着要求企业律师确定实施违法行为的个人。如果这些个人在单独的行动中受到纪律处分或被起诉，由此造成的后果可能导致企业内部的个人和律师之间的互不信任，企业内部沟通的崩溃，造成不公平待遇的感觉以及不适当的风险规避举措，而所有这些从企业的角度来看均是不利的，并且可能阻碍企业维护守法文化的努力。事实上，这些并不是新问题，但由于监管机构经常以扩张方式解释FCPA，使得它们在FCPA背景下具有了特别意义。由于监管机构频繁地解释FCPA，而FCPA的复杂性与潜在行为的跨国性质，使得在允许的竞争性活动和不允许行贿之间经常出现模糊的界限。尽管许多企业最终可能认为合作带来的潜在负面影响是可以解决的，但在设计企业内部的合规计划时，企业和企业内部的律师仍然认识到这些问题至关重要，监管机构也需要意识到，他们的执法政策可能会阻碍企业自我监管的努力。
关键词 ：美国《反海外腐败法》；和解方案；内部结构；合规文化
一 、引言
司法部最近解决了针对瑞典工程企业ABB有限公司涉嫌腐败的指控，这在很大程度上基于企业与政府在潜在调查上的合作。通过暂缓起诉协议(DPAs)的达成，和解协议解决了ABB及其子公司的代理人因对墨西哥和约旦的外国官员行贿获得政府合约* 暂缓起诉协议,United States v .ABB Ltd ., No. 10-CR- 00665 (S.D. Tex. Sept. 29, 2010).而违反FCPA的问题。虽然ABB最终支付了3000万美元罚款，但是，ABB通过同意暂缓起诉协议(DPAs)的条款，避免了更高的经济制裁风险。
按照灌溉系统分为A系统、B系统和C系统，根据行间耕作方式分别确定为行间清耕、间作小麦、自然生草3种处理。行间清耕处理位于A灌溉系统，调查区域为距离防风林第12行～第17行。间作小麦处理位于B灌溉系统中间位置，调查区域为距离防风林第6行～第11行，间作的小麦被风沙掩埋。自然生草处理位于C灌溉系统，调查区域为距离防风林第7行～第12行。
暂缓起诉协议(DPAs)描述的合作的非凡之处* 同上。 具体在于迫使监管机构给ABB一个通过和解而避免被起诉的机会。与许多其他FCPA执法行动一样，企业从暂缓起诉协议(DPAs)获得好处源于企业愿意协助监管机构负责确定个别代理人涉嫌的不法行为。事实上，在ABB和解方案的情形下，美国司法部明确指出，该企业的合作在ABB代理人的认罪协商以及起诉ABB前总经理违反FCPA的违法行为[注] Plea Agreement at 13, United States v .ABB Inc ., No. 10-CR-00664 (S.D.Tex. Sept. 29, 2010).中发挥了重要作用。在其他最近达成的和解案件中还奖励了公司解雇涉嫌违反《反海外腐败法》的员工、对仍在职员工采取纪律处分、及时报告员工的潜在不当行为、并让现任和前任代理人与联邦检察官[注] 见infra第二部分。 进行面谈的行为。
根据引理2，算法2给出了系统反例生成算法，算法2中的ξt(s)表示在时刻t状态为s的所有单个路径中概率最大的路径的第t-1个状态，将M的最大可能执行路径投影到系统模型H上从而获得系统的最大可能执行路径.
对于根据FCPA进行内部和外部审查并提供律师咨询意见的企业，同意以这些方式进行合作似乎是非常合理的。企业不希望看到他们的代理人被停职或被起诉，另一种选择方案是积极抵制政府的要求，并将延迟起诉置于危险之中。因此，律师们通常的建议是，做任何必要的事情，以确保暂缓起诉协议(DPAs)或其他形式的解决方案的实现。针对企业的指控、起诉和最终定罪的后果被许多企业过分重视，以至于它们不考虑采取其他措施来解决实际存在的问题。
然而，在决定是否与被控违反FCPA的企业进行和解时，合作并不是唯一的考量因素。监管机构仍然更有可能对那些愿意合作并且拥有强大“合规文化”的企业给予宽大处理——后者的目的是鼓励企业采用稳健的内部合规方案，并实现对自我监管的承诺。正如本文所反映的，合作和合规也可能以与企业的长期最佳利益相违背的方式结合在一起。
“me too”最早是在2006年由美国黑人社会活动家塔拉纳·伯克发明和传播的标签。2017年10月，好莱坞资深制片人哈维·韦恩斯坦的性侵丑闻被曝光，美国女演员艾莉莎·米兰诺在推特上鼓励遭受性骚扰或性侵的女性使用“me too”标签，站出来分享自己的经历。
例如，在企业内部创建一个有意义的合规文化取决于企业代理人和他们的律师之间自由和开放的沟通。如果代理人发现或担心企业的律师以合作的名义将其“牺牲”给监管机构，就会导致代理人与律师讨论时提心吊胆。代理人可以选择隐藏某些信息，或者以不那么直接的方式呈现，因为现有的信任或忠诚被侵蚀了。由此造成的沟通中断将使合规人员难以充当监督者，阻止企业代理人参与社会期望或需要的冒险活动，并有可能产生不健康的内部冲突。这些担忧可能出现在企业犯罪调查[注] 关于在企业犯罪中因合作而提出的治理问题的概括性讨论，见Miriam Hechler Baer, Governing Corporate Compliance , 50 B.C. L. REV. 949 (2009); Lisa Kern Griffin, Compelled Cooperation and the New Corporate Criminal Procedure , 82 N.Y.U. L. REV. 311 (2007).过程中，但它们在FCPA的背景下将变得更加突出。这主要是由于监管机构频繁地解释FCPA，而FCPA的复杂性与潜在行为的跨国性质，使得在允许的竞争性活动和不允许行贿之间界限模糊。
探讨这些问题的目标是双重的。首先讨论调查合作可能对内部关系产生影响的范围和制定FCPA内部合规的具体举措，从更宏观的政策角度揭示合作与合规之间的关系，告知企业在遭遇FCPA执法事宜时律师的作用和相关监管的性质。促进监管机构与企业在涉外腐败问题上更广泛的合作与协作是另外一个令人敬佩的目标，为了在这个过程中实现这一目标，必须先克服几个障碍。
二 、FCPA执法趋势上升
FCPA禁止向外国官员支付贿赂以获得或保留业务。[注] 15 U.S.C. §§ 78dd-1 to -3 (2006). 在过去的十年里，FCPA的执法活动进入了一个新时代。在FCPA的第一个25到30年的时间里，每年仅有很少的执法行动。[注] Full Regime 'of Cooperation Emergingin Anti -Corruption Arena ,DOJ Official Says , SEC. L. DAILY (BNA, Inc.), Aug. 18, 2011 [以下简称Full Regime].这与当前的执法形势相去甚远。2010年，美国司法部(DOJ)、证券交易委员会(SEC)对违反FCPA的47家企业进行了指控，处以10亿美元的罚款、刑罚和破产清算。[注] SHEARMAN & STERLING LLP, FCPA DIGEST: CASES AND REVIEW RELEASES RELATING TO BRIBES TO FOREIGN OFFICIALS UNDER THE FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT OF 1977, at ii (2011), 参见http://www.shearman.com/files/Publication/c32b8fla-0523-41ae-bee5-7bfbe5a4O6a7/Presentation/PublicationAttachment/234fcOaa-34a9-4490-96b6-52945477184c/Final %20January %202011 %20FCPA%20Digest.pdf; Greg Andres, Acting Deputy Assistant Att'y Gen., Statement before the Senate Judiciary Subcommittee on Crime and Drugs (Nov. 30, 2010), 参见http://www.justice.gov/criminal/pr/testimony/2010/crm-testimony-101130.html. 如2010 年美国SEC和DOJ与荷兰建筑企业Snamprogetti荷兰B.V.达成和解，金额为3.65亿美元; 瑞士船运企业Panalpina为1.56亿美元；法国建筑企业Technip S.A.为3.38亿美元；英国国防承包商BAE系统企业提供4亿美元；以及德国汽车制造商戴姆勒企业的1.85亿美元。参见新闻稿：美国司法部，戴姆勒企业和三家子企业解决外国腐败行为调查并同意支付9360万美元刑事处罚(2010年4月1日)；新闻发布：美国司法部，石油服务企业和货运企业同意解决外国贿赂调查，并支付超过1.56亿美元的刑事处罚(2010年11月4日)；新闻发布：美国司法部，Snamprogetti荷兰B.V.解决了外国腐败行为调查，并同意支付2.4亿美元的刑事处罚(2010年7月7日)(讨论了2.4亿美元的刑事处罚和价值1.25亿美元的利润)；新闻发布：美国司法部，技术人员组织解决外国腐败行为调查，并同意支付2.4亿美元的刑事处罚(2010年6月28日)(讨论了2.4亿美元的刑事处罚和价值9800万美元的利润)；另见丹尼尔·迈克尔斯和卡斯尔·布里安，负责解决行贿案件，金额超过4亿美元。2010年2月6日，在B1；新闻发布：美国证券交易委员会。通讯企业，SEC指控戴姆勒企业全球贿赂(2010年4月1日)。
执法行动持续到2011年，今年已经看到了针对企业的十几项执法行动，以及超过3亿美元的经济制裁。[注] SHEARMAN & STERLING LLP, FCPA DIGEST: RECENT TRENDS AND PATTERNS IN THE ENFORCEMENT OF THE FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 4 (2011), 参见http://www.shearman.com/files/Publication/12c8fD77-57d6-44b7-99fd-deb0b7el6d01/Presentation/PublicationAttachment/ffcdl2l4-7ldb-4cab-a507-926e866ef4de/FCPA-071511-July%202011-Trends-Patterns.pdf. 据估计，联邦监管机构有200多家公开的FCPA调查，[注] OECD, UNITED STATES: PHASE 3: REPORT ON THE APPLICATION OF THE CONVENTION ON COMBATING BRIBERY OF FOREIGN PUBLIC OFFICIALS ININTERNATIONAL BUSINESS TRANSACTIONS 11 (2010) [以下简称OECD PHASE 3 REPORT]. 所有这些均说明了美国司法部官员的严肃态度，他们说“FCPA的执法行动比以往任何时候都要强大，而且越来越强大”。[注] GIBSON DUNN, 2010 YEAR-END FCPA UPDATE 1 (2011) (引自Assistant Attorney General Lanny A. Breuer) (内部引号省略), 参见http://www.gibsondunn.com/publications/Documents/?2010YearEndFCPAUpdate.pdf.
有关企业战略管理研究中必然存在着许多被相关研究人士忽视的研究点，本文就针对此研究点，从如何从根本上开始创新、企业应该怎样可持续发展，以及时代背景对于企业战略管理研究的重要作用三个方面，进行了具体的分析探究，希望能够为企业的有效战略管理研究贡献一份力量。
FCPA执法行动数量的上升最初来自日益全球化和对国际贸易的依赖。简言之，越来越多的企业在国外市场做生意，其中许多市场充斥着腐败，企业面临着越来越多FCPA压力的更具体的原因包括全行业调查的普遍性、使用新的调查手段，以及《多德弗兰克·华尔街改革和消费者保护法案》的通过。
邓小平同志在听取朱基同志关于浦东新区“金融先行、贸易兴市、基础铺路、东西联动”的规划宗旨汇报时，老人家即兴讲了一段振聋发聩的话：“金融很重要，是现代经济的核心，金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。上海过去是金融中心，是货币自由兑换的地方，今后也要这样搞。中国在金融方面取得国际地位，首先要靠上海。这个要好多年以后，但是现在就要做起。”当时，我有幸在旁边聆听，受到极大震撼，觉得这段话是世界级的、非常深刻的至理名言，于是就记了下来。
(一) 全行业调查
美国DOJ和SEC将注意力集中在特定行业的FCPA调查中，不断取得成功。这种策略在油气、制药、医疗器械、武器和烟草等行业[注] 参见，如 SHEARMAN & STERLING LLP, supranote 8, at 1. 取得了成功。监管机构利用少数调查得到的证据，对同一行业内处于同样困境的企业采取执法行动，而不只是在某一特定行业内提起一两个案件。这要求监管机构在特定行业内获得专业知识，使用从一个案例中获得的事实来检验目标企业的竞争对手、供应商或经销商的活动。监管部门也经常直接询问企业在竞争领域内对腐败问题的看法，这是为了鼓励企业“告诉”他们的竞争对手，因为他们担心他们的竞争对手会对他们做同样的事情。[注] Peggy Aulino, Authorities Seen Casting Wide Net in Effort to Stem Bribery ,Corruption ,6 WHITE COLLAR CRIME REP. 1001 (2011).如果让他们感觉到自己在对文件或证词的传票[注] OECD PHASE 3 REPORT. 作出回应，企业就会拒绝回答这些被称为“扫描信”的查询。
一些相关问题的进展会关系到美国司法部和美国证券交易委员会从国外获得证据。毫不意外，FCPA调查往往涉及国外的文件和证人，这对预算有限的监管机构来说，仍然是一个重大障碍。但随着全行业调查的增多，越来越多的国家愿意进行合作，部分原因是通过了新的反腐法律《2010英国反贿赂法》，以及对OECD《反贿赂公约》的国际承诺，因此任何后勤问题[注] OECD, CONVENTION ON COMBATING BRIBERY OF FOREIGN PUBLIC OFFICIALS IN INTERNATIONAL BUSINESS TRANSACTIONS (2011), 参见http://www.oecd.org/dataoecd/4/18/38028044.pdf(在1997年谈判会议上被38个签约国采用)。经合组织反贿赂公约密切跟踪《反贿赂法》，要求签署国通过国内立法，禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员。它还包括旨在提高其有效性的条款，包括对多边调查合作的措施，以及对贿赂犯罪的引渡。 都不再成为障碍。
(二)新执法策略
企业发现自己在FCPA调查活动的“十字准星上”的另一个原因与在白领犯罪案件中使用“新”调查工具有关，比如卧底和窃听。[注] Che Odom, UndercoverAgents ,Wiretaps Becoming the Norm in White -CollarCases ,ExpertsSay ,CORP. ACCOUNTABILITY REP. (BNA, Inc), Oct. 7, 2011.这些策略通常只与调查传统的街头犯罪有关。
2010年1月，除了一个在拉斯维加斯[注] Diana B. Henriques, F .B .I Snares Weapons Executives in BriberySting , N.Y. TIMES, Jan. 21, 2010, at A3.参加国际展会的高管未缉拿归案，美国司法部逮捕了22名武器行业的高管，这是在FCPA框架下首次应用传统执法策略，震惊了国内。这是FCPA历史上第一次卧底行动，被相关执法机构称为造成了第22条军规式的进退维谷的局面。[注] 见 2010 Mid -Year FCPA Update , GIBSON DUNN (July 8, 2010), http://www.gibsondunn.com/Publications/Pages/201OMid-YearFCPAUpdate.aspx.这一行动是BAE企业旗下的装甲控股企业Richard Bistrong在另一项FCPA调查活动[注] SHEARMAN & STERLING LLP, at viii. 中披露的。DOJ策反并说服Bistrong参与卧底行动，让其在被告和来自加蓬[注] 参见 2010 Mid -Year FCPA Update ,的两个虚构销售代表之间举行一个会议。这两个非洲国家的销售代表是联邦调查局特工，据说收到了被告承诺为获得加蓬政府武器合同[注] 同上。 而进行的贿赂。
许多评论人士指出，拉杰拉贾拉特南(Raj Rajaratnam)今年夏天在帆船对冲基金内幕交易案中扮演了一个角色，陪审员听取了45种不同的窃听录音，录音是在几年[注] 如Edward C. O'Callaghan et al., WiretapEvidence Raises the Bar for ?Insider Trading Cases following Rajaratnam ,6 WHITE COLLAR CRIME REP. 854 (2011).的时间里进行的长达数小时的对话。陪审员报告说，窃听证据在他们的审议中具有很强的说服力，特别是在犯罪意图的认定上。[注] 同上。应该指出的是，司法部在起诉“第22条军规”被告时遭受了重大挫折。三名被告承认有罪，但其余的人接受了四个小组的审判。这些审判都以无罪或无效的形式结束，而美国司法部最终选择不重审任何被告。见Robert Wilhelm ,Government Throws in the Towel in Massive FCPA Sting Investigation , 7 WHITE COLLAR CRIME REP . (2012).犯罪意图的认定往往是FCPA和其他白领犯罪案件中最困难的问题，检察官们可能会继续在未来的白领犯罪调查中寻找线索。
(三)《多德弗兰克法案》
虽然现在得出明确的结论为时尚早，但是《多德弗兰克法案》还有望产生额外的实施海外贿赂的证据。根据规定，对潜在的违反FCPA行为的原始信息的举报，将在任何政府实施的超过100万美元[注] Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. No. 111-203, § 922, 124 Stat. 1376, 1841-42 (2010). 的制裁活动中获得10%到30%的奖励。这些举报条款虽才生效几个月，但SEC的执法部门已经报告说，收到的FCPA举报[注] Full Regime 。案件数量和质量急剧上升。
三 、FCPA和解方案框架
越来越多的证据收集和执法的上述发展使得FCPA的审查具有更多的可能性。许多企业试图摆脱其潜在的违规行为，自愿向监管机构披露信息，以获得宽大处理。企业内部和外部的律师通常都建议企业在面临FCPA的调查时，要最大限度地获得和解的机会，而不是寻求诉讼和可能的审判。[注] 如 SHEARMAN & STERLING LLP, A NEW TOOL AND A TWIST? THE SEC's FIRST DEFERRED PROSECUTION AGREEMENT AND A NOVEL PUNITIVE MEASURE 1 (2011), 见http://www.shearman.com/files/Publication/2Ob76673-2736-4a55-840f-1f75d518ca93/Presentation/PublicationAttachment/71ecb942-9eab-4482-b786-41522a71af75/LT-052411-A-New-Tool-and-a-Twist.pdf. 对一些企业来说，在遇到因公诉而产生的附带性负面后果后，除了采取和解以外，其他的策略风险都太大了，更不用提被定罪了。[注] Baer, 973. But cf Darryl K. Brown, The Problematic and Faintly Promising Dynamics of Corporate Crime Enforcement , 1 OHIO ST. J. CRIM. L. 521 (2004) (描述企业在为刑事指控辩护时所拥有的各种优势，包括拥有与政府诉讼相匹配的资源)。正如布朗教授所指出的，“对于大企业来说，政府压迫问题已经大大减少了”。即使是企业只是成为了FCPA调查的对象，也会产生重大的声誉损害。[注] Larry E. Ribstein, Agents Prosecuting Agents 10 (Ill. Program in Law, Behavior and Social Sci., Research Paper No. LBSS1 1-01 2011),见http:// ssrn.com/abstract= 1737915. But cf Jonathan M. Karpoff, D. Scott Lee & Gerald S. Martin, The Impact of Anti-Bribery Enforcement Actions on Targeted Firms (Feb. 27, 2012) (未出版手稿), 见http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstractid= 1573222 (发现企业因受贿罪而被起诉时，其名誉损失较小，它们因受贿和谎报财务报表而被起诉时名誉损失较大).
因此，企业和政府官员之间的和解协商通常侧重于达成一项绕过正式裁决的和解协议。[注] Baer ,at 973.DPAs和NPAs通常被选择来达成这个结果。[注] OECD PHASE 3REPORT, at 31. DPAs看起来类似于缓刑刑罚，因为它们的前提是政府同意暂停提出正式指控，以换取企业同意采取某些行动[注] Griffin ,at 321.。具体来说，在DPAs下，检察机关向法院提交起诉文件，如果被告企业同意支付巨额罚款，上缴利润，实现企业治理的内部改革，保留指控来监督企业的内部合规计划，并与为达成DPAs进行的任何调查配合，则检察官将会暂缓对企业提起诉讼。[注] 同上，at 322. 如果该企业履行其在协议下的义务，检方同意在一段时间后(一般在2到4年之间)完全收回指控。[注] Mike Koehler, The Fapade of FCPA Enforcement , 41 GEo. J. INT'L L.907, 934 (2010).NPAs与DPAs类似，但不涉及正式的法庭审判。监管机构保留根据不起诉提出指控的权利，只要被告企业遵守包括在DPAs中的相同类型的条款，则不采用提起诉讼的方式[注] OECD PHASE 3 REPORT, at 32. 。
DPAs和NPAs并不是新鲜事物，在过去的十年里，他们的使用频率急剧上升。根据经济合作与发展组织(OECD)收集的数据，DPAs和NPAs的年平均适用次数从2004年的每年不足5次，上升到现在的20多次(2007年高达38次)。[注] 同上。 自2004年以来美国司法部发起的约70%的行动是通过DPAs和NPAs来解决的[注] 同上。DOJ和SEC都被授权进入DPAs，2011年5月，美国证券交易委员会第一次使用DPA。新任命的SEC执法部门主管Rob Khuzami称他的机构使用DPAs作为“潜在的游戏规则改变者”。 SHEARMAN & STERLING LLP, supra note 26, at 1-2 (内部引号省略). 。一些评论家指出，企业通常会进行和解谈判，期望会适用DPAs和NPAs，表明这些措施在解决FCPA案件中成为了“被接受的规范”。[注] Koehler , at 933 (引言Henning on the White Collar Watch , CORP. CRIME REP., Feb. 7, 2010 (Henning教授是前司法部检察官和SEC执法人员) (内部引号省略).
DPAs和NPAs的日益普及源于它们向企业和监管机构提供的好处。企业通过避免正式起诉和诉讼的内在风险及不确定性而获益。[注] 值得注意的是，一些评论人士表达了他们的担忧，即企业没有得到它们应得的利益，因为它们必须支付高额罚款，并同意承担繁重的、有争议的治理改革。David Hess & Cristie L. Ford, Corporate Corruption and Reform Undertakings :A New Approach to an OldProblem ,41 CORNELL INT'L L.J. 307, 309 (2008).监管机构受益于DPAs和NPAs提供的相当大的执法灵活性。联邦官员也注意到了对企业实体提起诉讼的危险。美国最高法院最终推翻了对安达信的定罪，但上诉来得太晚，无法挽救这家企业的破产。DPAs和NPAs的优点在于，它没有对企业、对股东、雇员或债权人造成负面影响[注] Griffin , at 330 (“当DOJ宣布DPA与AOL时，它声明该协议是为了使股东和雇员的附带损害最小化，同时实施适当的惩罚和保护受害者的权利。”(援引新闻稿，司法部，America Online Charged with Aiding and Abetting Securities Fraud; Prosecution Deferred for Two Years (Dec. 15, 2004))监管机构也从DPAs和NPAs中受益，避免了与被告企业一起起诉的费用和复杂性。私人企业，尤其是大型企业，通常有多个部门、不同层次的层级和复杂的内部计算和通信系统。正如布埃尔教授所指出的，“对国家来说，所有这些加起来比‘普通’的刑事案件要复杂得多”。现代的组织案例很容易涉及数百个目击者，数百万的文件，以及多年的调查，需要几十个国家的参与者的劳动。Samuel W. Buell, Criminal Procedure within the Firm , 59 STAN. L. REv. 1613, 1625 (2007). 通过DPA或NPA来解决FCPA的行动，使得监管者能够达成一项不依赖于如此繁重的过程和财政支出的决议。。
为什么司法部和证券交易委员会会愿意在FCPA案件中对企业适用DPAS或NPAS？这个问题的答案通常归结为《联邦量刑指南》和DOJ及SEC内部的起诉政策中概述的两个因素：(1)企业是否愿意在深入调查中合作；(2)企业是否促进了“合规文化”。
(一)合作
通过DPAs和NPAs解决FCPA执法行动的能力最初取决于企业是否愿意与调查人员合作。DOJ首先通过联邦量刑委员会《组织量刑指南》来评估是否达成了合作。因此，惩罚的范围将作为和解方案中包含的任何罚款或追缴的基准。如果被告人恰当地向政府当局报告罪行，并在调查中充分合作，并明确表示承认并接受其犯罪行为的法律责任，《组织量刑指南》将要求减少总罚款。为了降低可能的惩罚范围，合作必须是及时的。[注] U.S. SENTENCING GUIDELINES MANUAL § 8C2.5(g)(1) (2009). 这意味着一旦企业正式被告知调查，还必须披露“足够执法人员查明罪行的性质和程度，以及对犯罪行为负责的个人”的相关信息。[注] 同上 § 8C2.5 cmt. n.12
式中:分块平均灰度为μn,整个图像平均灰度是为系数方差。 αn和βn是控制图像畸变的因子。水印嵌入算法的步骤如算法1所示。
几年之前，依据这一规定，联邦监管机构开始宣称对非美国企业适用FCPA管辖权。这些企业通过外国银行进行美元汇款，这些转移通常使用外国银行在美国银行持有的“往来账户”。[注] SHEARMAN & STERLING LLP, at 9. 然而，无论何时，当监管机构根据往来帐户宣称有管辖权的时候，他们也引用了其他更具体的司法事实。[注] 同上。
1.正式起诉
主任既然一点也不知道他经历了惊心动魄的一夜，陵矿就肯定没事传来市里。迟恒猜测魏昌龙现在是在医院，还是纪委、检察院。手机响了，迟恒瞧来电显示，吓了一跳。
然而，经济勒索的困难在于，它引发了许多同样的问题，如物质勒索。当有人对经济威胁作出反应时，并不清楚她是不是故意诱使政府雇员“滥用”她的官职，也不清楚FCPA的业务目的是如何在经济勒索中得到满足的。法院对这种要求的考虑表明，贿赂必须不仅仅是增加盈利能力，它必须与特定的商业优势联系在一起。[注] Kay , 359 F .3d at 759-60.它也可能是为了避免使情况恶化，而不是为了在竞争中获得不公平的优势。
DOJ和SEC的内部起诉政策严重依赖《组织量刑指南》的协调配合。美国《检察官手册》规定检察官对一家企业提起刑事诉讼时，应考虑“企业及时和自愿披露不法行为以及合作调查代理人的意愿”。[注] 美国司法部, U.S. ATTORNEY'S MANUAL 9-28.300(A)(4)(2008),见http://www.justice.gov/usao/eousa/foia-readingroom/usam/title9/ 28mcrm.htm. 同样，SEC关于自我监督和合作的《锡博德报告》表明，机构的执法决策应该受到诸如以下因素的引导：企业是否及时、全面、有效地向公众、监管机构和自我监管机构披露了不当行为的存在；该企业是否完全配合了监管和执法机构；企业是否以足够的精确度识别可能的违规行为和证据，是否促进了执法行动。[注] Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934 and Commission Statement on the Relationship of Cooperation to Agency Enforcement Decisions, Exchange Act Release Nos. 34-44969; AAER-1470, 76 SEC Docket 220, 222 (Oct. 23, 2001).
除了ABB和Willbros的例子，在达成DPAs和NPAs之后，个人起诉的问题一直难以确定。一方面，在收到批评他们过于关注企业而不是单个违法者后，DOJ和SEC公开宣称，将个人诉讼作为FCPA案件的优先事项。2004年，司法部只起诉了FCPA下的两个人，而自2009年以来，司法部已经对50名违犯《反海外腐败法》的人提起诉讼。[注] Andres .马克·门德尔松是美国司法部欺诈部门的前副局长，他认为，由于DOJ和SEC已经为这一明确的目标提供了更多的资源，包括财务和人员，因此，个人反海外腐败案的起诉数量将继续上升。[注] Michael Connor, US Likely to Broaden Anti -Bribery and Corruption Efforts , Bus. ETHICS (Feb. 24, 2010), http://business-ethics.com/2010/02/24/1317-u-s-likely-to-broaden-efforts-to-curb-international-bribery-and-corruption/. 这一观点由联邦调查局的FCPA小组代表们分享，他们认为，“(起诉个人)是一件很好的事情……企业的罚款也是一件好事，但是把个人关进监狱真的是一个很有效的威慑举措”。[注] Aulino (内部引号省略).
然而，经过更仔细的检查，个人起诉的实际数字并没有反映出人们所期望的类型。首先，大多数个人的FCPA起诉都是来自同一类案件。[注] Mike Koehler, Individual DOJ Prosecutions by the Numbers ,FCPA (Sept. 20, 2011), http://www.fcpaprofessor.com/individual-doj- prosecutions-by-the-numbers.其次，个人的执法行动在实体层面调查中产生的可能性相对较小。麦克·科勒教授最近发表的数据显示，“当DOJ通过DPAs和NPAs解决FCPA执法案件行动时，对任何企业雇员或与该企业有关联的人员提起个人刑事指控的可能性只有15%。[注] Mike Koehler, FCPA教授，DOJ Prosecution of Individuals -Are Other Factors at Play ?， (Sept. 22, 2011), http://www.fcpaprofessor.com/doj- prosecution-of-individuals-are-other-factors-at-play (原文强调部分删除).科勒教授认为，这一低百分比可能与实体层面的起诉和个人起诉之间的根本区别有关。他指出，实体被告可以不顾检方的法律理论，对FCPA的指控进行和解。因为他们发现，即使起诉方的理论是有问题的或受到有效的辩护，也要比冒着正式起诉的风险更安全有效。[注] Koehler, at 939-40. 相比之下，因为个人将面临剥夺人身自由的危险，他们可能更倾向于将检察官的举证责任排除在合理的怀疑之外。[注] Koehler .因此，如果一个监管机构“证据薄弱”的案件可能足以确保企业层面的和解，它可能不足以说服个人被告放弃在审判中审查控方证据的权利。
虽然这可能是事实，但在几乎每一项个人雇员或代理人被起诉的情况下，他或她最终选择认罪，而不是冒险尝试不确定性。个人往往缺乏与政府财政实力相匹配的资源。处理FCPA的案子并非简易方便。FCPA 的防御工作倾向于由精英企业的相对较少的律师进行高度专业化和实践。许多人是在为SEC或DOJ从事FCPA事务后才进入律所实习的。[注] 见 Nathan Vardi, How Federal Crackdown on Bribery Hurts Business ?and Enriches Insiders, FORBES.COM (May 24, 2010), http ://www .forbes .com /forbes /2010/0524/business -weatherford -kbr -corruption -bribery -racket .html .这些律师可以收取与他们经验相称的费用，并与他们对企业收取的费用一致。
除了高昂的律师费用外，FCPA案例中所涉及的独特复杂性也会使辩护成本在其他方面升级。许多FCPA调查需要从国外获得证据。[注] OECD PHASE 3REPORT ,at 32.根据涉及的国家，辩护律师必须花时间研究与获取外国证据有关的司法和程序问题，确定所需的外国证人，获得签证，雇用口译人员，并安排必要的差旅活动。[注] Taking Depositions in a Foreign Country , CAL. LITIG. REP. (White & Case LLP, L.A., Cal.), Sept. 22, 2006.解决这些问题是困难的，一般会追加6个月到1年的诉讼时间。[注] Ako S. Williams, BarristersTips: Taking Depositions Abroad,Los ANGELES LAW., Dec. 2005, at 10, 10.
在FCPA案例中使用专家证人也会增加成本。2009年，联邦检察官在纽约南区弗雷德里克·布尔克的FCPA案件中，对阿塞拜疆的政治和经济问题进行了辩护。梅农是国际关系学教授，对阿塞拜疆的如下方面作了证词陈述，如：阿塞拜疆的历史；阿塞拜疆统治者的政治生涯；美国和阿塞拜疆的其他外交政策利益；美国对阿塞拜疆政策的地缘政治和经济问题，特别是其石油资源和与亚美尼亚的冲突；以及阿塞拜疆的不稳定、腐败和剥夺人权和公民自由的问题。[注] Memorandum of Law in Support of Bourke's Motion In Limine to Exclude the Testimony of Rajan Menon at 2, United States v .Kozeny ,No . 05 Crim. 518 (S.D.N.Y. May 18, 2009).在与基础交易相关的问题，梅农还证实了大量关于阿塞拜疆政治腐败的公开资料。[注] 同上。
正如布尔克的辩护律师所言，DOJ可能会介绍梅农的证词，表明被告应该意识到在阿塞拜疆存在广泛的贿赂和腐败，因此不会在这个国家投资，除非他知道解决的办法。[注] 同上。 除了政府在这个问题上的立场，我们可以很容易地想象出，在某些情况下，FCPA的被告也可能会被迫保留一位专家。例如，专家可以根据FCPA的管辖条款，对某一雇员是否应被认为是外国法律的公共实体或工具的代理人进行调查。[注] United States v .Esquenazi , No. 09-21010 (S.D. Fla. Dec. 4, 2009), 展现了这一情况的一个例子。Mike Koehler, Stunning Haiti Teleco Development , FCPA PROFESSOR (Aug. 29, 2011), http://www.fcpaprofessor.com/ stunning-haiti-teleco-development(政府让其专家证人加里·利萨德为海地法律和他对海地电信是海地共和国的国有公共机构，以及其雇员是否为政府官员的意见作了证词。尽管利萨德先生无法审查海地电信的规章制度或股票证书，也无法找到任何将海地电信作为“SAM”的文件，他认为，由于海地中央银行拥有97%的股票，加上他对“顾客和实践”的观察，以及“电信的信笺”，他认为，电信是一个海地政府工具。他进一步指出这一点，因为他得出的结论是，电信是一个公共实体，所有的电信员工都是政府官员或雇员，即使没有法律指定政府雇员在类似电信企业这样的地点是政府雇员或代理商。
鉴于上述理由和其他成本的原因，掌握有限资源的FCPA个人被告面临着较大的认罪压力，而不是进行审判，面临被监禁的危险。[注] Ribstein教授举了一个鲜明的例子，在他引用杰米·奥里斯的例子时，他倾向于为个别企业的被告认罪。见Ribstein，at 11。奥里斯一直坚持自己的清白，但最终无法支付10万美元打印和审查1200万页的文件，联邦检察官能够通过使用他们自己的电脑程序来分析这些文件。同上。奥里斯最终被定罪并被判处24年监禁。同上。 即使在诉讼的责任理论存在争议的情况下，这也可能是真实存在的。[注] 想想Broadcom企业创始人、前首席技术官亨利·萨穆利的期权回溯案。萨穆利在认罪协议中承认犯有刑事指控，要求他对另一名Broadcom执行官员作证。见Koehler, at 940. 在萨穆埃尔的证词被提出后，联邦地区法官在案件中，法官卡尼，撤销了萨穆埃尔先前的认罪答辩，并驳回了对他的指控，因为他认为没有证据表明萨穆埃尔博士做了错事，更不要说犯罪了。同上，at 941(引用Reporter's Transcript of Proceedings at 5197-98, United States v .Ruehle , No. SACR 08-00139-CJC (C.D. Cal. Dec. 15, 2009) )。卡尼继续说，政府发起了一场恐吓和其他不当行为的运动，让他难堪，并将他打倒，包括按照萨穆埃尔(Samueli)博士所说为他没有犯下的罪行认罪，以避免“被判长期监禁”的罪行认罪。同上。(引自John R. Emshwiller & Nathan Koppel, PleaBargainsGet Renewed Scrutiny , WALL ST. J., Dec. 19, 2009, at A4).
在调查仍在继续的情况下，那些既没有被解雇也没有立即被起诉的员工，往往面临来自企业内部的压力，要求他们与监管机构合作。一些达成和解协议的企业承诺将继续与监管机构合作，使现任和前任代理人可以接受访谈和作证，并及时回应要求提供其他形式的证据。例如,联盟一个需要通过NPAs解决FCPA指控的企业，需要与涉及的执法机构充分合作。为任何会议或访谈提供支持，确保任何员工或干事出席任何诉讼活动，并且出示DOJ要求的所有文件、记录或证据。[注] Non-Prosecution Agreement between Denis J. McInerney, Deputy Chief, Fraud Section, Dep't of Justice, and Edward J. Fuhr, Attorney, Alliance One Int'l (Aug. 6, 2010). 同样，Alcatel - Lucent DPA要求该企业与司法部合作，调查涉嫌违犯《反海外腐败法》(FCPA)的所有人的行为，并向这些人提供采访或作证。Deferred Prosecution Agreement at 2-5, United States v .Alcatel -Lucent ,S .A ., No. 10-20907 (S.D. Fla. Dec. 20, 2010).施耐德企业签署的DPAS要求企业如实披露所有关于企业活动的信息。其管理人员、雇员、代理、顾问、承包商和分包商关于与其经营有关的腐败付款的所有事项，相关的虚假账簿和记录，以及对施耐德企业内部控制不完善有任何意见的有关部门的查询。[注] Deferred Prosecution Agreement at 4, United States v .Schnitzer Steel Indus .,Inc . at 4, No. 06-CR-398, (D. Or. Oct. 16, 2006).该协议还规定，该企业的合作内容将包括识别证人，对施耐德钢铁正在调查事项的材料信息了解的人。[注] 同上。
对于那些希望在FCPA下规避风险的企业来说，努力维持一种合规文化应该是优先考虑的事情。然而，如下一节所述，当达到这个目标的努力与迄今所讨论的合作类型的后果相结合时，就会出现重大的治理挑战。
雷染君也不止一次地问过自己，却想不出答案。她只知道，她的内心不想与姜祈扯上关系，只愿与他井水不犯河水地度过高中剩余时光，然后考去首都的大学。到那时，便真的不用再见。
由于FCPA的调查，未被正式起诉的员工仍可能面临其他影响。在许多DPAs和NPAs用于解决FCPA的指控时，企业被要求对被控行为不检的员工停职处罚，并对留在企业的员工进行纪律处分。[注] 事实是，企业愿意在内部约束代理人，这可能是在实体级别的和解之后，个人FCPA起诉比例相对较低的原因之一。监管机构可能会在某些情况下为决定内部企业制裁提供足够的威慑价值，从而避免对个人违法者进行昂贵后续诉讼的必要性。
例如，司法部称，威尔布罗斯在得知他参与违反FCPA指控的指控后十天内就与高级管理人员断绝了雇佣关系，并采取了及时的纪律处分，“同时也没有考虑其他十八名员工的级别”。[注] Deferred Prosecution Agreement at 4, United States v .Willbros Group Inc ., Crim. No. H-08-287 (S.D. Tex. May 14, 2008).其他企业，包括装甲控股企业和欧米茄顾问企业，都采取了类似的措施，作为其FCPA与DOJ和解协议的一部分。[注] 装甲控股企业通过NPA解决了FCPA的指控，该企业被要求终止涉嫌不当行为的员工。Non- Prosecution Agreement between Denis J. McInerney, Deputy Chief, Fraud Section, Dep't of Justice, and Roger M. Whitten & Kimberly A. Parker, Attorney, Armor Holdings, Inc. (July 13, 2011). 欧米茄顾问企业NPA要求该企业“如实和完全披露所有关于欧米茄企业的活动，及其管理者和雇员，和其他所有关于这些问题的询问，该信息可用于任何目的,除了本协议第二款的限制。Non-Prosecution Agreement between Michael J. Garcia, U.S. Attorney and Robert J. Anello, Attorney, Omega Advisors, Inc. (June 19, 2007). NPA还要求欧米茄“应使这些办事处注意到欧米茄或其高级管理人员的所有刑事行为，以及任何行政诉讼或民事诉讼。
3.诱导员工合作
杜思雨想了老婆的种种好处，心里就越发不是滋味。都是这根该死的长头发！可这根光洁美丽的长发丝从哪来的？又是谁的呢？又是怎么沾到自己的毛衣上的呢？杜思雨的酒此时已完全醒了，他在努力地回忆着，思索着。
4、人文社科研究人员费用的特点。人文社会科学和自然科学在成本上的反映就是自然科学主要通过实验、设备等客观的工具来认识世界、发现规律，进而改造世界，成本支出可以量化为实验设备、试剂、测试、材料等，成果也能够比较直接地创造价值。而人文社会科学更多的是研究者自身的积累、思考和研究者之间思维的碰撞、灵感的火花，其成果普遍具有社会价值高于经济价值、长期价值高于短期价值的特性，这就意味着人文社会科学的研究者在成本支出阶段很难有可变现的支出，其成果也很难转化为实实在在的经济效益。这也构成当前人文社会科学领域的困境。
员工被要求配合这些协议条款，但是他们很快就会发现自己处于困境之中。一方面，如果他们同意合作，他们可能再也不会接触调查活动，而是直接被起诉。然而，另一种可能是，任何他们提供的证据，随着他们从见证人转向目标对象后将面临更多的审查 (包括正式起诉)。员工决策过程中的额外激励是，如果不按照雇主要求的方式进行合作，那么他可能会面临内部惩戒。[注] 还有一种可能性是，一名员工将被指控违反政府最初的调查。正如格里芬教授所指出的，“这越来越多地是在调查过程中作出的陈述。而不是引发调查的所谓不当行为，构成了刑事责任的基础”。见Griffin , at 333-34.如果一个代理商害怕未来的不法行为指控，决定隐瞒可疑行为的证据，或者试图妨碍调查，他可能会发现自己面临妨碍司法公正的指控。即使在他试图掩盖罪行之前，他是无辜的，这也是事实。见同上。
(二) 促进合规文化
虽然合作仍是获得DPAs或NPAs的先决条件，但监管机构也强调，他们更有可能对拥有强大“合规文化”的企业给予宽大处理。[注] 见Aulino, (quoting the unofficial statement of Charles E. Cain, Assistant Director of the FCPA Unit in the SEC's Enforcement Division). 就像以前一样，这是由于使用《联邦量刑指南》作为和解谈判框架的缘故。2004年，《联邦量刑指南》对《萨班斯—奥克斯利法案》进行了修订，以降低对拥有“有效合规与道德计划”企业的制裁。满足这一要求的合规计划将在企业内部“行使尽职调查以防止和检测犯罪行为”，并“或促进组织文化，鼓励道德行为和承诺和守法律”。[注] U.S. SENTENCING GUIDELINES MANUAL § 8B2. 1(a)(1)-(2) (2006).
2.企业内部处罚
四 、评估合作与合规之间的紧张关系
学者、监管机构和从业人员继续就制定全面的内部合规计划的重要性进行辩论，以减少欺诈和企业犯罪活动。在这一问题上，司法部经常强调企业自律，并声称愿意在这方面协助企业。[注] 见Baer, at 985. 大多数人都同意，如果联邦监管机构对建立合规文化的重要性表示足够诚意的话，他们必须要求企业超越“装点门面”的内部治理改革。[注] 见 Hess & Ford, at 310-11. 因此，即使继续审查合规方案的相对优势，但毫无争议的是，如果不鼓励企业代理人的守法行为，并最大限度地阻止不法行为的发生，仅在名义上采用“合规计划”是没有任何意义的。
在组织内部促进有意义的合规文化的一个最低要求是代理人和企业律师之间的自由和开放的沟通交流。在决定如何进行沟通交流时，对某一特定行动的合法性的担忧取决于律师和其他合规人员的建议。他们在接近律师指导的时候必须感到舒适而不用担心会遭到报复，即使是在实施了一些有争议的活动后接触律师。
这就是与监管机构合作解决实体指控构成的一个根本性的问题。如果代理人担心企业律师以合作的名义请检察机关注意他们的名字，而且并没有豁免权，他们对企业内部的信任或忠诚感的情况将会改变。[注] Griffin , at 335-36.(企业对特权的放弃，延伸到员工和企业律师之间的对话，这些谈话发生在涉嫌不当行为发生之前。因此，回答企业律师问题的员工，无论如何，都能有效地为不可预测的未来刑事案件提供证据;豁免的范围如此之广，以至于员工每次向检察官寻求建议的时候，都是在“与检察官交谈”。)；也见Baer ,at 986-87 (讨论其他结构性问题使“合规文化”的建立变得相当有挑战性)。如果代理商害怕内部处罚(包括解雇)，将会促成企业达成和解。理性的员工可以选择保留信息，以不真实的方式提供信息，或者拒绝与企业咨询律师交谈。[注] 见Baer , at 985-86; 也见Griffin,at 334.由此导致的沟通中断将使合规人员履行其监督的角色变得困难，并可能对企业决策者产生不利影响，因为他们考虑了具有不完整或不准确信息的各种业务备选方案。虽然在所有的企业犯罪案件中都出现了这些问题，如下所示，在FCPA的背景下，企业选择与监管机构合作仍具有特殊的意义。
(一)扩张的FCPA解释和代理律师沟通的重要性
对于那些面临FCPA审查的企业来说，企业代理和法律顾问之间关系的健康和开放非常重要，因为FCPA的几个方面仍然存在多种解释。[注] Koehler ,supra note 33, at 998-99; Amy Deen Westbrook, Enthusiastic Enforcement ,Informal Legislation :The Unruly Expansion of the Foreign Corrupt PracticesAct ,45GA. L.REv.489, 503(2010).DOJ和SEC经常扩张解读这些条款。[注] 见Westbrook .在这种情况下，如果企业的代理人和律师不在同一对话层面，且不愿意分享彼此的信任和关切，那只会使合规工作变得越来越困难。这对企业来说是一个明显的问题，但它也应该关注监管机构一般希望减少海外贿赂的行为。[注] 长官负责制下，只要员工的行为在雇佣范围内，并被激励为其企业的利益服务，该企业将为员工的不当行为承担相应的责任。见Frank C. Razzano & Travis P. Nelson, The Expanding Criminalization of Transnational Bribery :Global Prosecution Necessitates Global Compliance , INT'L LAW., Winter 2008, at 1259, 1275-76.
1.外国政府的工具
目前关于碎块状石墨形成没有统一的结论，笔者认为试块心部出现碎块状石墨的主要原因是试块壁厚较大，心部冷却缓慢及石墨化核心不足造成的。周继扬老师认为壁厚厚大、凝固时间长、过冷度小，使离异共晶条件遭到破坏，共晶条件向非离异共晶发展。因此凝固时间和过冷度是主要原因，此外大试块凝固时间太长，RE、Sb等微量元素会存在偏析，也会破坏奥氏体壳的稳定性，石墨沿着奥氏体壳破坏通道生长，石墨发生变异。
FCPA对外国官员的定义中包括为外国政府从事工具性工作的个人。[注] 15 U.S.C. §78dd (2006). FCPA没有对“工具”进行定义，联邦监管机构也注意到，在认定谁是“外国官员”时会变得复杂。[注] 见Lanny A. Breuer, Assistant U.S. Attorney General, Prepared Keynote?Address to the Tenth Annual Pharmaceutical Regulatory and Compliance Congress and Best Practices Forum (Nov. 12, 2009), 见http://www.ehcca.com/ presentations/pharmacongressl0/breuer 2.pdf. 实际上，这一点逐渐变得越来越重要。因为最近的FCPA执法行动大部分涉及国有企业或国家控股企业的贿赂行为，DOJ和SEC将其归类为外国政府的工具。[注] 见Westbrook , at 531-33.
许多经验丰富的从业人员声称，他们不能自信地确定，在国有企业中所占比例较高的国家(如中国)的贿赂要求是否来自于外国官员。[注] ALEXANDRA ADDISON WRAGE, BRIBERY AND EXTORTION: UNDERMINING BUSINESS, GOVERNMENTS, AND SECURITY 12 (2009).一家国有企业是否符合外国政府要求的资格，法院应考虑以下非排他性因素：(1)该企业的主要官员和董事是否由政府任命；(2)该企业是否由政府资助；(3)该企业是否具有排他权利行使其指定职能；(4)该企业是否向国内公民提供服务；(5)该企业是否被认为是履行政府职能。[注] UnitedStates v .Aguilar ,783 F. Supp. 2d 1108, 1115 (C.D. Cal 2011).尽管这些因素有助于企业更好地了解哪些国有企业可能会涉及到FCPA，但问题没有得到解决仍然是一件不争的事实。[注] 在UnitedStates v .ControlComponents , No. 09-00162 (C.D. Cal. 2009)中，法院采用了类似于阿吉拉尔的多因素测试，但也包括陪审团指示，要求检察官证明被告的高管知道被控受贿的人是政府官员。SHEARMAN & STERLING LLP, at 12.目前还不清楚的是，国有企业是少数股东[注] 见Joseph W. Yockey, Solicitation ,Extortion ,andthe FCPA , 87 NOTRE DAME L. REv. 781, 821 (2011). DOJ和SEC的立场是，即使少数国家有企业也将其引入到工具的意义上，但FCPA在这个问题上保持沉默。同上。的企业，还是在当前经济低迷时期接受公共资金以“纾困”形式的企业？[注] HEARMAN & STERLING LLP, at 8.
高纯锡样品通过辉光放电质谱法无标定量分析，其分析结果与电感耦合等离子体质谱法的分析结果符合性好，反映出这种检测方法是合理的。通过比较可以看出，辉光放电质谱法对样品的前期处理流程相对简单，不易引入二次污染，因此保证了分析结果的准确度；同时，在定量分析方面，该方法即便在没有系列标准光谱样品，不依靠分析曲线的情况下也能实现定量分析，使分析条件和分析成本大大降低。整体看来，辉光放电质谱法用于检测高纯锡材料，其灵敏度高、检出限低，能够同时测定多个元素，是现有标准方法的有效补充。
应该补充一点的是，这一具有挑战性的解释性问题并不意味着FCPA对“外国官员”一词的解释本身存在问题。鉴于跨国贿赂罪的含糊之处，反腐败立法和执法政策具有一定程度的灵活性至关重要。[注] 同上，at 22-23。(注意到DOJ和SEC人员的立场，即“外国官员”的定义必须灵活，以适应世界各地不同形式的政府。)
2.犯罪意图
FCPA的潜在歧义在法律规定的犯罪意图上再一次出现。FCPA的反贿赂条款中“腐败”的意图和目的是为获取和保留业务。[注] 15 U.S.C. §§ 78dd-1(a), 78dd-2(a), 78dd-3(a) (2006). 在这种情况下，腐败指的是为了诱使收款人滥用官方职位，错误地将业务交给付款人的情形。[注] UhitedStates v .Kay , 359 F.3d 738, 749 n.40 (5th Cir. 2004).付款用于获取或保留业务的要求通常是FCPA的 “业务联系”或“业务目的”。[注] 同上，at 740.
这两项要求给在国外工作的企业代理带来了挑战。例如，许多代理商面临来自外国官员(或国有企业雇员)的威胁，这可能会导致敲诈勒索。[注] 见Yockey , at 818-19.如果支付需求涉及人身伤害的威胁，那么支付人应该得到理解和支持。[注] S. REP. No. 95-114, at 10-11 (1977), reprintedin 1977 U.S.C.C.A.N. 4098, 4108.在这种情况下，付款不会被认定为腐败，因为它不是为了诱使收款人滥用官方职位，也不是为了获取或保留业务。
然而，当威胁是经济上的而非人身的时候，一个复杂的问题就出现了。在国际商业交易中，人身伤害的威胁仍然很少见，但对企业现有的经济利益的威胁相对较为普遍。[注] 见Yockey , at 814.这可能意味着被要求为某企业已经有权获得的某物支付一笔钱，或者它可能意味着被要求支付额外的赔偿金，以确保达成之前商定的条款。到目前为止，联邦监管机构认为，对经济勒索做出的付款可以引发FCPA的法律责任。[注] 例如，2010年，SEC指控前雇员乔·萨默斯在他向委内瑞拉国有石油企业(PDVSA)支付了3万美元后，他就违反FCPA。SEC v .Summers , Exchange Act Litigation Release No. 21617, Accounting and Auditing Enforcement Release No. 3169 (Aug. 5, 2010). 在PDVSA的一名中层员工要求它作为交换资金后，萨默斯支付了这笔钱，以换取那些已经提供的服务的基金。同上。
与监管机构牢固合作的一种可能结果是随后起诉并起诉与合作企业关联的个别代理人。这就是在序言中所描述的ABB案例中的情况。在ABB之前，Willbros集团及其全资子企业Willbros国际企业在类似的情况下达成了DPAs。Willbros集团和Willbros国际企业被控贿赂尼日利亚和厄瓜多尔官员，以确保政府就大型管道建设项目签订合同。[注] Deferred Prosecution Agreement 5-10, United States v .Willbros Group ,Inc ., No. H-08-287 (S.D. Tex. May 14, 2008).在设定所需的罚金为2200万美元时，司法部援引了Willbros在潜在调查中的广泛合作。[注] 新闻发布，美国司法部，Willbros Group Inc. Enters Deferred Prosecution Agreement and Agrees to Pay $22 Million Penalty for FCPA Violations (May 14, 2008). 这一合作包括自愿同意对司法部的具体事项给予有限的豁免，并立即报告员工的不当行为。这些步骤被检察官引用为与指控的Willbros集团几个经销商达成认罪协议的重要因素。[注] 在这个DPA被签署之后，Willbros企业的员工Paul Novak和James Tillery被指控。诺瓦克随后认罪，目前在尼日利亚被当局拘留，等待引渡到美国。http://www.fcpaprofessor.com/friday-roundup-6.
还有一个问题是，贿赂和敲诈之间的界限是模糊的。[注] 长期以来，“同一个装满了现金的信封里，可以是在不公平的负面待遇的威胁下，以及在不公平的正面待遇下获得的贿赂”。James Lindgren, The Theory ,History ,'and Practice of the Bribery -Extortion Distinction , 141 U. PA. L. REv. 1695, 1700 (1993).根据特定的贿赂请求，围绕着被告精神状态的间接证据可以有多种。[注] 见Ribstein , at 10。一名员工可能认为，她是敲诈勒索的受害者，结果却是政府认为她实施了行贿。这在那些在商业谈判中赠送礼物的国家里就变得更富争议，因为这可能被美国执法机构认为是“贿赂”，虽然并不违反当地习俗或明显的社会规范。[注] 见F. Joseph Warin et al., FCPA Compliance in China and the Gifts and Hospitality Challenge , 5 VA. L. & Bus. REv. 34 (2010); Yockey, at 816. 这也不足以证明FCPA将在这些情况下保护支付者。联邦监管机构把这种例外的理由解释得如此狭隘，以至于大多数企业都觉得它没有什么实际价值。
3.属地管辖权
由于DOJ和SEC在FCPA下的领土管辖权，广泛的执法问题再次出现。与美国企业不同，非美国企业将受制于FCPA的域外管辖权，非美国企业如果在美国领土上，腐败地利用邮件或任何手段或州际贸易，或采取任何其他行为进一步贿赂外国官员，就会触犯规约中的管辖规定[注] 15 U.S.C. § 78dd-3(a) (2006). 。
虽然上述情况确实表明了合作的多面性，但监管机构认为合作的案例中经常出现的一种情况是，该企业愿意指认可能采取非法行为的个人代理人。在审查最近的FCPA案件中，这种合作经常使企业的代理人至少有三种可能的选择：(1)随后的正式起诉；(2)企业内部处罚(含停职)；(3)灰色区域，其中要求代理商与监管机构合作，明确代理人是否会面临后续的起诉或其他处罚。[注] 这些选项并不是相互排斥的。在随后的刑事诉讼中，一名被终止的代理人也可能被起诉。
这一问题在2011年6月发生了重大变化。当时DOJ和SEC指控卢森堡的小企业Tenaris利用了州际贸易的手段，通过美国的一家中介银行向一家代理企业的代理人转移了约32,140美元。[注] 同上。 DOJ和SEC均没有关于“中间人”的定义，也不清楚Tenaris是否控制了美国银行账户，也不清楚该账户是否属于上述类型的往来账户。[注] 同上。 如果这个账户是往来账户，那么将标志着非美国企业使用美国通讯账户是受FCPA管辖的。[注] 同上。 这表明，几乎任何与美国的接触，无论程度强弱，都可能受FCPA的指控。
4.疏通费
由于监管机构对FCPA的犯罪意图和管辖权要求采取扩张性解释，他们继续选择对法规的少数例外和肯定性辩护(积极抗辩)进行狭义解释。这使得FCPA例外的加速(疏通)费付款变得特别明显。疏通款的例外规定是：为了加快或确保日常政府行为的执行而支付的款项，可以免除FCPA中的反贿赂条款规定的责任。[注] 15 U.S.C. § 78dd-2(b) (2006). FCPA将“日常政府行为”定义为“通常由外国官员执行”的行为。[注] § 78dd-2(h)(4)(A). “在规约中列出的例子包括：与许可证有关的付款、处理政府文件、安排检查、提供电力或供水服务、提取或传送邮件、提供警察保护以及类似性质的行为。”[注] 同上。
尽管美国国内的反贿赂法没有类似的例外规定，但国会认为有必要制定FCPA。因为在其他国家的文化规范下，像美国这样的贿赂行为是完全可以接受的。[注] 尽管在美国可以理解用支付来保证或加速外国官员职责的履行，委员会知道这不一定在其他国家也可以被理解。对美国来说，单方面根除也是不可能的。H.R. REP. No. 95-640, at 8 (1977). 不过，国会还是强调了FCPA的疏通费例外规定只适用于非自由裁量行为。[注] 同上。 FCPA将被允许的疏通费和不允许的贿赂划分如下：“仅仅将一个事件变成最终的行为或决定”的支付属于例外，而那些“导致官员行动而非其自由意志”的支付则不属于例外规定。[注] 同上。
这种区分在实践中通常很难把握，[注] 见Yockey, at 818-19. 而且这一领域的不确定性促使企业采取严格的“零容忍”政策，[注] 2009年10月的一项关于促进支付的国际调查显示，约35%的受访企业有禁止支付便利的政策。Warin et al, supranote 100, at 64-65。(还注意到，国际组织也曾迫于压力，禁止它们以“腐蚀性”的法律和整体经济发展为理由，来禁止便利支付)。但即使采取这一步骤也要冒着外国公职人员以某种方式进行报复的风险。[注] Philip Urofsky, Extortionate Demands under the Foreign Corrupt PracticesAct , WHITE COLLAR CRIME REP. (BNA, Inc), Dec. 19, 2008, at 1, 3 (注意到这种报复可能包括“拖延甚至拒绝……为真实或虚构的技术申请许可证和许可”。)
(二)风险规避和掩饰隐瞒
除了简单地增加了合规的难度，在FCPA背景下扩张的法定解释将导致另外两个问题，第一个是风险规避。如果代理人不清楚什么行为将引起监管机构的审查，他们将可能不会进行合法的增值交易，因为担心后续的个人责任。
企业应对风险规避的一种方法是鼓励代理人向那些最能提供指导的人士提出对特定交易的担忧。任何法律顾问的工作都是尽可能区分法律允许和禁止的活动，然后给客户建议。律师还可以获得关于FCPA特定问题的监管指导，甚至可以利用正式的机制，从DOJ获得具体交易的意见。[注] Foreign Corrupt Practices Act Opinion Procedure, 28 C.F.R. pt. 80 (2011). 但如果代理商知道，在迫不得已的情况下，企业律师将在随后的FCPA和解谈判中放弃保密特权，并向检察机关提供证据。他们一开始就不那么倾向于寻求最能给他们帮助的人的建议了。[注] 见Griffin ,supranote 5, at 347-48.
当代理人不愿寻求律师的建议时，第二个问题是他们可能采取措施隐瞒他们的行为。这可能意味着改变财务记录或破坏具体交易的痕迹。对由此导致的缺乏透明度的问题，企业的决策者及其股东应该予以关注。
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(三) 耻辱和不公平待遇的感觉
代理商不愿意承担社会期望的风险，这一危险并不是合作的唯一缺点。与此相关的一个担忧是，高素质的代理商开始质疑在那些产生FCPA审查的行业中工作是否有意义。即使他们不逃离这些行业，高素质的代理商也可能会要求更高的补偿和其他利益，以抵消被卷入FCPA调查的风险。
另一个不太明显的风险是企业关系，在FCPA和解中企业得到了好处，而单独的代理商则没有。在这种情况下，企业在很大程度上避免了声誉损害，但被指控的个人如果被指控定罪则会对声誉造成极大影响。如果企业内其他代理商认为由此带来的名誉毁损是不公平的，则会导致不满情绪。例如，这些代理人可能认为，他们的合伙人面临审查的真正原因是由于过度的压力，而管理层应该承担责任[注] 见Ian B. Lee, Corporate Criminal Responsibility as Team -Member Responsibility , 31 OXFORD J. LEG. STUD. 755 (2011).。
一个类似的问题涉及到代理人会觉得他们面临着强制执法的风险。人们普遍持有的观点是，实践中存在更多的是FCPA的违规行为，而不是实际的执法行动；即使监管审查加强，贿赂的总体水平也没有明显下降。[注] 见 Hess & Ford , at 313-14.如果代理人抱持这种信念，他们可能会认为他们接受的任何审查都是不公平的。如果一个代理人认为其竞争对手做了同样的事情却没有接受调查，[注] 同上，at 313。(Control Risks Group Limited的一项调查显示，32%的美国企业的受访者认为，他们的竞争对手使用的是试图规避反贿赂法的代理人。) 或者她认为自己没有做错，这种感觉会尤为明显。正如FCPA提到的那样，一个代理人会觉得自己是敲诈勒索的受害者，而不是主动行贿的人。在这种情况下，如果她面临单独的起诉，她可能会感到不适。如果这些感觉在一个部门或组织内渗透，其他的代理人可能会开始不信任企业，这只会造成额外的内部紧张。
五 、结论
海外腐败是当今企业和监管机构面临的最复杂的问题之一。遏制腐败的目的是实现公共部门和私营部门之间的协调合作。不足之处在于这种合作往往会影响到对企业的正式起诉，并会在企业内部造成不和谐。这应是负责执行FCPA的监管机构予以立即关注的。经济制裁虽然有利，但到目前为止它只能处理企业代理人的不法行为。正如DOJ和SEC认同的那样，限制贿赂犯罪的关键部分是企业的自我监管和建立有意义的合规文化。
FCPA Settlement ,Internal Strife and The "Culture of Compliance "
Joseph W. Yockey
Abstract ：Most enforcement actions brought against firms under the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) are resolved via a deferred prosecution agreement (DPA) or non-prosecution agreement (NPA). But before federal regulators will consider negotiating over these types of settlement vehicles, they typically weigh a firm's willingness to cooperate with the underlying investigation and whether it promoted a "culture of compliance." As this paper shows, these two factors do not always intersect in ways that serve the best interests of firms at risk for FCPA scrutiny. Cooperation often means asking company counsel to identify individual agents responsible for the alleged wrongdoing. If these agents are then disciplined or prosecuted in separate actions, the resulting dynamic can lead to distrust between agents and counsel, a breakdown in internal communications, feelings of unfair treatment, and inappropriate levels of risk aversion-all of which are undesirable from a firm's perspective and can hinder efforts to maintain a law-abiding culture. These issues are not all new, but they take on particular significance in the FCPA context due to the often expansive way regulators interpret the FCPA, the complexities associated with the transnational nature of the underlying conduct, and the frequently blurry lines between permissible competitive activity and impermissible bribery. Though many firms may ultimately decide that the potentially negative effects of cooperation are worth the upside of settlement, it is essential that they and their counsel remain cognizant of these issues when designing internal compliance programs. Regulators, too, need to be aware of how their enforcement policies could hinder efforts at corporate self-policing.
Key words ：FCPA；settlement；internal strife; culture of compliance
收稿日期 ：2018-09-17
基金项目 ：国家社科基金重点项目“非公经济组织腐败犯罪统计调查与合作预防模式研究”(16AF010)
作者简介 ：约瑟夫·约克奇(Joseph W. Yockey)，美国爱荷华大学法学院副教授。感谢Gail Agrawal院长对研究的大力支持，感谢在威斯康辛州法律评论研讨会上参会者对“常驻律师和总法律顾问变换的角色和本质”一文有益的评论，也很感谢约翰·卡斯托、凯蒂·昆尼特和嘉南·伟的出色助研工作。
万 方(1990— )，男，河南南阳人，北京师范大学社会发展与公共政策学院博士后，法学博士，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心研究员。黄 石(1974— )，男，湖北黄梅人，湖北警官学院副教授，法学博士，湖北省人文社科重点研究基地社会治安治理研究中心执行主任，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心研究员。
中图分类号 ：D917
文献标识码： A
文章编号： 1008-2433(2019)01-0029-14
(责任编辑 ：张 超 )
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