司法的形式化：诉讼法制现代化的实证指标，本文主要内容关键词为：实证论文,法制论文,司法论文,指标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容摘要 司法并不是随心所欲的，司法的任意性只会破坏法律的实现。司法的形式化之实质乃是司法权威的确证与司法至上原则的实现。司法的形式化目标系统由司法程序的理性化与法律组织的独立和专业化两个层面构成。司法的形式化为现代诉讼法制所必需，建构司法的形式化目标对中国诉讼法制现代化意义重大。
当代中国正处于一个伟大的历史变革过程之中。随着中国社会的转型，当代中国诉讼法制也同样面临着从传统型法制向现代型法制的创造性转换。对于素有“重实体法、轻程序法”传统的中国，在诉讼法制现代化进程中确立“司法的形式化”这一目标模式显得格外重要。司法的形式化状况反映了诉讼法制的权威性和效益化程度，评价一国诉讼法制的优劣及现代化程度，最重要的就是看其能否使诉讼的结果求得公正，而实现这一结果的实证前提就是看其诉讼法制是否符合司法的形式化要求，因之，司法的形式化是法治社会的必然表现。本文旨在对司法形式化的内涵及指标体系进行分析和确证，从而构架诉讼法制现代化在司法形式化特征上的目标模式系统。
一、司法形式化的意义解构
诉讼法制的现代化是指诉讼法律文化从传统人治型的价值──规范体系向现代法治型的价值──规范体系的历史性创造性转换。诉讼法制现代化的实证标准，乃是指借以表征现代型诉讼法制在法律实证意义或“形式主义”上的基本特征，也即现代诉讼法制在形式上的合理性。它包含四个实证指标：诉讼法律规范的严谨性、诉讼法律体系的完整和谐性、司法的形式化、诉讼法律实现的效益化。①如果说法律规范的严谨性、法律体系的完整和谐性和法律实现的效益化这三个指标可以为诸多法律部门的现代化所共有，那么，司法的形式化则只能是诉讼法制现代化所特有的重要指标，这是由诉讼法制的独特的程序法性质决定的。因此，司法的形式化在诉讼法制现代化的实证标准中独树一帜，不可或缺。
何谓司法的形式化？司法的形式化也就是马克斯·韦伯所称之司法的形式主义，在他看来，“司法的形式主义使法律体系能够象技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争。”②由此可见，从实证意义上看，司法的形式化不是指司法的外部形式主义，如果这样来理解，那就太片面、太肤浅了。司法的形式化意味着确证司法权威的原则，意味着司法过程的每一个环节都必须具备一整套固定的、合理的运行图式，都必须遵循法定的程序，意味着将国家权力纳入法定轨道并设定不同机关的权力范围，也意味着社会主体在这一有序化的司法体系内获得相对最大限度的自由。因此，司法的形式化之实质乃是司法至上原则的确证与实现。以形式合理性为基础的司法形式化，是现代型诉讼法制区别于传统型诉讼法制的重要标志之一。
建立在自然经济基础之上的传统诉讼法制是非形式化甚至反形式化的，其诉讼法制的价值取向是强调社会个体对一定社会集团及国家的从属性，在个体与个体、个体与集团及国家的关系中，占支配地位的原则是以义务为本位和以权力为本位。按照韦伯的看法，形式主义原则是一切资本主义法律的重要特征，而一切前资本主义的神权政治，其法律形态的最大特点就是关注实质原则。传统中国的世袭制统治形式，决定了它的法律具有反形式主义和父系家长制的特征。在古代中国，行政和司法并没有真正的分离，惩罚部门甚至在行使强力惩戒时都没有任何专门的规定。在这里没有正式的先前案例汇集，因为法律形式主义受到排斥；一切都象传统主义那样，因为这里没有英国那种中央法院。官员是地方的“牧师”，他们熟知一些先例，在司法过程中按照试验方法力求与“类似事件”的处理保持一致。这就是中国一种最大的德。③在这种条件下，司法活动总是强调人格化的服从，司法过程也只能是非形式化的。因而，司法的形式化也不可能成为诉讼法制发展的基本原则，相反只会遭到排拒。
司法的形式化是商品经济发展的内在要求和必然法律表现。商品经济社会所内蕴的个体的独立社会人格、平等的诉讼地位、充分的司法诉讼权利、严格的司法程序运行图式，等等，都需要也只能由普遍的可操作的形式化诉讼法律加以确认。从法律发展的实证角度来看，传统社会向现代社会的“从身份到契约的运动”④，在诉讼法制上表现为由司法的非形式化向形式化的运动。诉讼法律的进步无不是以司法的形式化的不断强化为标志的。
司法的形式化是现代型诉讼法制的必不可少的实证前提，它由司法程序的理性化与法律组织的独立和专业化两大指标构成。具有形式合理性的司法的形式化涵盖着如下内在规定性：它不仅要求司法与行政分立，实行司法独立，并不受行政机关的干涉，这是实现司法形式化的基本前提；而且要求司法体制在组织形式及相互关系上的合理化，整个司法体制功能系统的整合性较高。不仅要求整个司法活动在操作过程和运行机制上应当完全法律化和程序化，这是司法形式化的关键；而且要求司法过程满足正当性原则，这是司法形式化的核心内容。不仅要求司法活动具有非人格化的服从；而且要求具有司法至上性的权威，并有独立的专门化的司法组织执行和保障。因此，司法的形式化为现代化的诉讼法律所必需。建构和确证司法形式化的目标模式对中国诉讼法制的现代化具有重大的理论意义和实践价值。首先，司法的形式化是诉讼法制高效运行的必备的基本要素。任何一个民主法治国家都必须奉行建立在非人格化基础上的司法的形式化原则，并用法律予以充分的确认，从而保证诉讼法制的高效运行。其次，司法的形式化表征着诉讼法制的科学性。如果只从“应然”范畴上去揭示诉讼司法的社会价值理想，而不论这种价值目标所需要的客观条件和应具备的形式化意义，那么只会把诉讼法制现代化理论推导成纯粹思辩的理论和纯粹抽象的玄学，使理想型的正义性的诉讼法制失却科学性。最次，司法的形式化使诉讼法律的高效实现具有可操作性。法无任意性可言，诉讼法以其特有的程序法性质使其高效实现具有了显明的可操作性。司法的形式化特征有助于排除诉讼法的非形式化所引发的功利性、随意性和不确定性，及时发现阻碍诉讼法律高效运行的非形式化因素，并采取完善司法形式化的措施，以提高诉讼法律形式化的水准。
二、司法程序的理性化
司法过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个行为，使法律的可能性转化为现实的真实性。因此，司法过程在法律的实现中具有十分重要的作用。正因如此，司法并不是随心所欲的，司法的任意性只会破坏法律的实现，从而损害法律的效益和权威。从实证意义上看，司法作为一个过程，它必须具备一整套合理的、固定的、便于操作的运行图式和程序，其任务就在于把一般法律规范用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。这就是我们所称之司法程序的理性化。司法程序的理性化不仅是司法形式化运动的组成部分，而且是衡量诉讼法制现代化的重要尺度。具体来说，这一实证标准包含司法的独立性、公开性、正当性、科学性和合法性等要素指标。
司法的独立性，是指司法活动只服从法律，司法机关依法独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。司法独立在西方世界已经成为一项普遍承认和接受的司法乃至法治原则。如1947年的《意大利共和国宪法》规定：“法官只服从法律”；1947年《日本国宪法》规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律约束”。并且视司法独立为近现代自由社会和法治社会的支柱，努力探寻保障司法独立的各种行之有效的方法，如建立法官终身制、专职制和高薪制等。社会主义国家也把“司法独立”庄严地载入了宪法和法律。苏联1936年宪法规定：“审判员独立，只服从法律”。1971年保加利亚宪法规定：“审判员和陪审员独立行使职权，只服从法律。”因此，司法独立构成了现代各国司法组织的基本法律特性。
司法的独立性应当具备以下三个方面的规定性：其一，在司法体制上，要求排拒传统的司法与行政合一的体制，真正实现司法与行政彻底分立，这是实现司法独立和司法程序理性化的基本前提。倡导三权分立学说的资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”⑤同时，要求司法体制在组织形式及相互关系上必须合理化，即公、检、法、监狱等司法机构职能明确、相互配合、相互制约，整个司法体制功能系统的整合性、协同性较高。
其二，司法工作人员在司法活动中只服从非人格化的法律。正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”⑥而不允许有丝毫人格化的服从，否则便会破坏司法的独立性，失却司法程序的合理性。美国法学家亨利·卢米斯对此也作了精辟的论述：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官也就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其它意志的微小影响，他也不是法官……。法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。”⑦因为“服从法律”是司法独立的内在精神和固有性格，司法越是服从法律，司法过程就越具有程序性，法律的权威性和效益就越高。
其三，司法组织独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立的司法组织的唯一目的就是使法律有效实现。而司法不独立，经常受干涉和制约，这就不仅使司法的任务无法完成，而且使法律的权威性遭到侵害，最终损害和破坏一个社会的法治基础。正是在这个意义上，丹宁勋爵在论述“蔑视法庭罪”时指出：“在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。为了维持法律和秩序，法官有权并且必须有权立即处置那些破坏司法正常进行的人。”⑧
司法的公开性，是指司法活动的过程及其结果必须对当事人和全社会公开，司法公开可以使司法接受当事人与社会舆论的监督，以保证司法程序的合理性。司法公开的目的是为了实现司法的民主和公正，被誉为资产阶级“刑法学之父”的贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中就指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”⑨不公开或秘密的司法程序让当事人产生疑虑是不可避免的，而且秘密总是与专制为伍的，马克思指出：“有人把怕见天日的私人利益运进我们的法里，就必须赋予这种内容以相应的形式，即秘密的诉讼程序的形式。”⑩所以，为了保证司法程序的合理性，审判公开已经被作为现代诉讼法的基本原则而载入法典，但更为重要的是在司法实践中切实执行。
司法的正当性，是指整个司法诉讼活动在操作过程和运行机制上应当完全符合法律的“正当程序”(Due Process)。这是司法程序理性化的核心内容。也正是在这种意义上，丹宁勋爵指出：“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼条例，它在这里……和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似……即‘未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”(11)这种正当性要求早在1215年英国的《自由大宪章》中就已确定：“任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产、流放或以任何方式杀害，除非他受到贵族法官或国家法律的审判”。法国《人权宣言》也有类似规定。美国1791年第5年宪法修正案的规定则是这种正当性要求的立法典型：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”此后，各国宪法都有类似的规定。如《中华人民共和国宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”
根据上述立法例，司法的正当性主要包括以下含义：(1)司法过程中采用的由法律所确认的各种正当的司法诉讼方法，包括：无罪推定原则，自由心证制度，逮捕和搜查等强制措施的适当采用，公正的调查程序与技术，陪审制度，辩护制度，合理的审级制度，等等。正如丹宁勋爵所说：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”(12)(2)在上述正当的制度、原则、方法被违反和侵犯时，能够及时采取一定的救济措施，纠正程序错误，恢复法律的正当程度。比如，当发生逮捕错误时，司法机关应当及时依法释放，并出具合理性证明，使“人犯”顺利地取得法律救济，恢复自由。(3)司法正当性的最高目的是为了实现程序正义和实体正义，亦即保障公民的生命、自由、财产等权利不受非法剥夺和限制；最低目标则是实现司法程序的合理性，使司法的任务得以完成。
司法的科学性，是指司法活动的过程和结果应当反映客观现实的要求。司法科学性的内涵是十分丰富的。首先，司法必须具备客观性。司法活动应以案件的客观事实和充分可靠的证据为基础，对全部证据进行合法性审查，排除非法获得的证据及其神明色彩，并且判决必须在听取控诉、辩护各方全部辩论的基础上作出。其次，司法应具有便利性和及时性。司法程序应方便公民实现诉权，避免程序上的繁琐和极端形式主义。再次，司法程序的设置应以实事求是的科学态度来对待，坚持司法的实效性，讲究合理性。
司法的合法性，就是指司法活动的过程应当有一整套严格的法律规范加以规定，司法活动应当符合这些法律规定，即司法诉讼程序必须法律化。这就要求：(1)程序法或诉讼法的创制在法律创制中占有重要地位，所制定的程序法必须涵盖从管辖、立案、取证、起诉，审判到执行的全部过程，使司法过程都有法可依，并且法律规范力求严谨完备。(2)司法活动必须严格依法，使程序法的规范有效适用于司法诉讼过程中。现行诉讼法律必须是解决冲突的唯一适用根据。(3)司法诉讼的结果必须准确，诉讼中所形成的各种判决必须与现行法律的规定相一致，冲突的解决结果必须符合现行法律的规定。所以，完备的诉讼程序法的存在及有效适用，是司法独立性、公开性、正当性和科学性实现的必要前提，是司法程序理性化的基础。(13)
三、法律组织的独立和专业化
法律组织是法律社会化的机构，是法律适用和实现的物质力量。在庞德和卢埃林看来，“法律专业集团对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养，始终扮演一名举足轻重的角色。”(14)帕森斯也指出：法律专业集团的活动是“非常重要的机制之一。通过这一机制，使一个变幻莫测、脆弱平衡的社会得以维系相对的稳定。”(15)接着，帕森斯运用功能分析方法进一步分析了法律组织在法律系统中的功能，他指出：“通过法律专业集团自身的活动使法律体系的功能得以实现，并使法律体系的权威和自主得到维护。这些活动表现为：维护法律原则体系的内部一致性，运用法律规定处置具体法律关系，平衡国家立法原意与具体司法实践的矛盾，兼顾法规明确性和原则一致性的需要，等等。”(16)因此，法律组织的独立及其专业化，不仅是司法程序的理性化得以实现的重要条件，而且是衡量诉讼法制现代化程度的不可或缺的实证标准。
法律组织也就是上述科特威尔所称之“法律专业集团”，它是指由大量专门从事法律工作的专业化人员组成的职业性法专家集团，或法律方面的职业角色集团。帕森斯根据各社会主体的阶层组织目标或功能，将社会组织分为三类：即生产组织、政治目标组织和社会整合组织，并认为法律组织属于整合组织：“整合组织是在社会的层次上提供效能但不是生效的组织。它们涉及调解冲突和指导动机去实现制度的期望。法庭和法律职业功能的实体部分应该划归这类组织。”(17)因此，所谓法律组织的独立，是指法律组织从社会组织中分化出来，成为一个独立的功能系统，并在其内部形成更为独立的分层。具体言之，法律组织的独立乃是法律职业角色集团的形成及其内部分层，也就是指法律组织的职业化和内部分层化。法律组织的职业化，是伴随着社会分工而出现的。正如迪尔凯姆在《社会分工论》中揭示的：“分工不只是经济领域所固有的；在社会的极不相同的领域中都可以看到它日益增长的影响。政治、管理、司法的职能日益专门化。在艺术和科学领域中情况也是如此。”(18)因此，当立法不断发展，出现了新的社会分工的必要性的时候，一个职业法学者阶层就形成了。也正是在这个意义上，科特威尔指出：“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐释之时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”(19)显然，法律组织的职业化为近现代商品经济和民主政治发展的必然结果，要保证诉讼法律的严谨性、完整和谐性，保证诉讼法律规范在现实生活中的高效实现，要实现司法程序的理性化，都有赖于法律组织的职业化。
法律组织的内部分层化，是法律组织独立性的第二个表现。所谓法律组织的内部分层化，系指职业化的法律组织系统内部分成若干个彼此独立的职业部门，各自承担其独特的业务，并彼此联系协调，相互影响制约。有的学者将其称为法律职业的“巴尔干化”。(20)科特威尔在专门论述法律工作的分层时写道：“法律工作中的重要分工已获得承认和巩固，能够引起专业内部的竞争、妒嫉和分离。”(21)并且引用一位评论家的话说：“年轻的法律专科毕业生面临在大量具有独特性的职业生涯中作出选择。他可能从事法官职业、公诉人职业、政府律师职业、辩护人职业或公证人职业。他必须及早作出决定，然后以此为生。尽管在理论上说有可能在这些职业中从一种职业转换到另一种，但这类转换相对说来是不多见的。”(22)尽管各国对于法律组织内部各种职业的划分方式有所差异，但一般包括：（一）立法组织及立法者，即专门从事法律创制工作的法律职业组织及人员。（二）司法组织及司法工作者，它们是司法功能独立化的产物，是专门从事法律适用活动的职业机构和人员，具体来说包括：(1)警察机构及警察；(2)检察院及检察官；(3)法院及法官；(4)监狱及监管人员。（三）律师公证组织及律师、公证员，它们是从事高度专门性的法律咨询、诉讼辩护或代理、法律顾问以及法律公证等事务的法律职业，也是现代国家实现法制现代化和法律高效化所不可或缺的法律职业角色。（四）法学教学科研组织及法学家，指法律院校系、法律教研室、法学研究所等机构及其在这些机构中从事法律教学、研究、翻译等工作的精通法律的专家。这种法律职业的“巴尔干化”不仅宣告了法官一统司法的历史的彻底结束，而且对法官功能产生了十分重要的影响。“法官行为与其他法律职业机构行为分开的主要目的在于建立一种彼此制约的关系。而如果把法院视为解决冲突的天然机构的话，那么，可以认为，其他法律职业机构的行为则主要是为了制约法院法官的行为。”(23)
法律职业的“巴尔干化”总是以其专业化为基础的。“关于特殊专长和专业化知识的观点，它们通常作为法律专业化的基础。‘对于律师而言，有关法律的最重要的真理是法律就是一种专业……因而必须被认为是应该忽视对成功所树立的商业意义上的标准──认为负有服务于国家的司法特殊义务──必须被认为是需要特殊训练的一门应用科学。如果法律作为一种职业而独立一体，那就必须具有它自己的传统和原则，它们应当被掌握和实现’。”(24)因此，职业法律工作者应当认真学习法律理论和实务，刻苦钻研精通法律的艺术，努力成为具有“特殊专长和专业化知识”的法律专家。法律组织的专业化是法律组织独立化的必然结果，只有使法律组织具备专业化，法律组织的独立才有基础和意义。
总之，法律组织的独立和专业化是司法程序的理性化得以实现的重要条件和保障，它表征着司法组织和司法主体现代化的水准，是衡量司法形式化乃至诉讼法制现代化程度的一个重要指标。
注释：
①参见夏锦文：《中国诉讼法制的现代化》，载公丕祥主编《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社1991年版，第341-343页。
②③转引自公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），第93页、第86-87页。
④〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第97页。
⑤〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第155-156页。
⑥⑩《马克思恩格斯全集》，第1卷，第76页、第178页。
⑦转引自〔英〕科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第237页。
⑧(11)(12)〔英〕丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第9页、第1页、第1页。
⑨〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。
(13)参见夏锦文：《论司法的程序合理性》，载《行政与法制》1994年第1期。
(14)(19)(21)(24)〔英〕科特威尔：《法律社会学导论》，第99页、第207页、第212页、第212页。
(15)(16)(22)转引自〔英〕科特威尔：《法律社会学导论》，第99页、第100页、第213页。
(17)〔美〕帕森斯：《现代社会的结构与过程》，光明日报出版社1988年版，第38页。
(18)转引自〔苏〕布哈林：《历史唯物主义理论》，人民出版社1983年版，第255页。
(20)(23)顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第155页，第156页。