代理法范式比较研究——在两大法系融合的语境下，重构代理制度的新视角，本文主要内容关键词为：法系论文,范式论文,语境论文,两大论文,重构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D911.04[文献标识码]A[文章编号]1003-3637(2004)02-0155-05
引言
大陆法注重代理的形式和外部关系，关心谁是真正的缔约者，以第三人为本位，追求交易安全与公平；普通法则强调代理的实质与事实代理关系，关注谁是代理行为的责任承担者，以本人利益为本位，追求交易效率。然而，两者都仅仅是一种侧重或偏离，并非最佳，而且往往为特定历史事件所致，具有一定的偶然性。在回溯代理法历史的同时，能否从两大法系协调一致，甚至是统一性的视野，以及世界经济全球化的现实出发，重新审视中国的代理法?毕竟，两大法系代理法的功能是一致的。法律功能一致性不仅使不同法系代理制度具有可比性，而且具有相融性。比较法学家认为，“真正的比较基础是功能与法律政策需要的相似性。至于现实的方式在概念上是很不同的”，“如果根据功能正确地提出问题并且透彻地研究整个法律制度，则这种差别实际上是不重要的”(注：茨威格特·克茨(德国)、潘汉典译：《比较法总论》，中国政法大学出版社1992年版，第111～112页。)。那么，就不同的立法模式而言，理想的代理制度是非此即彼，或是“既此又彼”?本文试通过两大法系代理制度的比较，探求中国代理法的新范式，为民法典制定提供代理立法的新视角。
一、两大法系代理法理论及制度设计
(一)区别论与等同论——代理理论基础
1.区别论(the theory of separation)。该理论认为，代理制度中的“委任”与“授权”是有严格区别的。委任是本人与代理人之间的契约关系，它调整本人与代理人之间的内部关系；授权则是代理人为实施本人的授权，代表本人与第三人订立合同的权利，它调整的是本人和代理人同第三人之间的外部关系。尽管被代理人在委任合同中对代理人权限予以限制，但该限制并不拘束第三人。这就是大陆法代理制度所依据的理论基础。
该理论的出发点是，把代理视为一种能使他人承担法律后果的法律行为。然而，“任何人不得为他人设立义务”的合同相对性原则，以及“不得为他人订立合同”的古老法则，很难与现代代理理论相衔接。为此，大陆法创设并强调能使第三人承担合同义务的资格(或权利)——代理权，以此为基础，并通过“名义”或“显名”的要求实现了代理理论的体系完整性。后人评述这一理论认为：“纯粹地思考出一种方法，用以从法律概念中作合乎逻辑的推理，而不必考虑社会的功能与价值。”(注：Clive
M,Schmitthoffs,Select Essays on International Trade Law.Kluwer Academic
Publishers,1998,P.312.)
2.等同论(the theory of identity)。该理论认为：“本人与代理人等同”或“通过他人所为的行为应等同于自己亲自所为的行为”(注：宫本英雄：《关于英法的代理法理的发展过程》，载《法学论丛》1994年第15卷第4号，第210页。)。该理论的基点不在于形式。即不在于形式上代理人是以本人名义还是以自己的名义与第三人缔约，而是关注商业交易的实质内容。即究竟应由谁来承担代理人与第三人所签合同的责任。该理论在整体上发展了代理制度的完整概念，并成为英美法代理理论的基础。
该理论的出发点是，将代理视为一种替被代理人利益计算的一种法律制度。因此，名义并不重要，关键是为本人利益这一实质。
总的来说，两者的区别是明显的。大陆法的代理权为核心并依此将代理分为两段式：内部关系和外部关系。相比于英美法它更加强调代理关系对外的一面，甚至过多强调对第三人利益的保护，过分注重第三人究竟是与谁在缔约。而且，由于该理论较为抽象严密，因而包容性弱。相反，英美法从代理的最一般事实出发，以被代理人委托作为逻辑起点。因此，其涵盖面更广，包容性更强。但是，这些差异不能忽略两者在解决问题的功能上具有一致性。
(二)授权行为与双方合意——代理权产生
大陆法从等同论出发，认为代理人的代理权来源于委托人单独授权行为。而普通法则认为代理权力来自于委托人与代理人的双方合意，体现了等同论的思想。
1.授权行为。授权行为是单方民事法律行为。大陆法认为，任何民事法律行为都包含意思表示这一要素。所谓意思表示包括主观和客观两方面，主观方面是指蕴藏在当事人内心的某种意图，客观方面是指将内心意图表达于外，且可以是语言、文字，也可以是行为。代理作为民事法律行为的一种同样离不开意思表示这一法定要件。以德国为代表的多数国家基本一致的看法是，代理权的产生是基于委托人向代理人或第三人以授权方式所为的单方意思表示(注：法国民法认为，代理关系是由委任契约而产生，并由委任契约所建立起来的外部关系；日本民法认为，代理授权行为是由本人与代理人之间达成的但又无明文规定的无名契约，只是该契约效力也及于第三人。)。
另外，授权行为独立产生代理权。委任行为仅产生代理的基础关系，并不产生代理权。《德国民法典》第167条规定：“全权的授予，应向全权代理人或者向其为代理行为的第三人表示。”(注：郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第32页。)代理实务中，委托代理有两个重要的法律文件，一是体现委托人与代理人之间基础关系的代理合同，一是根据代理合同产生的授权委托书。代理人之所以能代理委托人与第三人缔约，是因为得到委托人的授权。
2.双方合意。普通法认为，代理关系产生于本人与代理人之间的合意。代理关系存在于委任契约关系之中，代理是委任的结果。代理权的授予行为没有独立的法律意义。从普通法的立法及判例上看，代理权来源于以下方面：
(1)明示授权(事先同意)，又称协议代理。英国《1971年代理权力法》规定，代理人与委托人之间可以通过口头或书面形式的协议确定代理关系，该代理的核心是对代理权的授予要以语言文字的方式进行，以便起到证据和解释的效力。
(2)默示授权(默示同意)，又称推定代理。代理协议不必由文字构成，而可由文字、行为或惯例或其结合构成，只要能从中推断出同意(默许)代理其实施某法律行为，即可推定他与另一人之间存在有效的代理关系。默示代理要以明示代理为前提，是指除特别限定外，明示代理所附带的默示代理权。因而，不同于旨在解决本人与代理人谁承担责任的隐名代理。
(3)追认代理(事后同意)。指当事人在无权代理或超越代理权的情况下，原则上不具代理效力。但若本人事后明示或默示方式追认该行为，也可构成有效代理，该代理权力的产生可以视为事后同意。但是，依照普通法的规定，该追认有严格的条件限制(注：周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000版，第415～416页。)。
(三)名义标准与责任标准——代理的分类
1.名义标准
大陆法着重事物的外部趋向，特别重视代理人以谁的名义与第三人交易，并由此将代理分为直接代理与间接代理(行纪等)。间接代理虽然为了理解的方便而称其为代理，但并非真正大陆法意义上的代理。与此同时，由于大陆法代理概念外延狭窄，不能涵盖一切具有代理特性的行为，大陆法还针对该类行为另行规定了其它中介人制度。《德国商法典》便是其典型(注：徐建国：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第78页。)。大陆法按照名义标准将代理主要分为直接代理和间接代理。
(1)直接代理(direct representation)。大陆法代理的通常定义认为：代理是指代理人在授予的代理权限范围内，以被代理人的名义为意思表示或受意思表示，而法律效果归属于他人的法律行为(注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第204页。)。直接代理无非更突出“以被代理人名义”。可见，大陆法代理的定义本身就是指直接代理。
关于代理名义如何体现，大陆法通常认为，在直接代理中代理人既要公开代理关系的存在，又要公开被代理人的姓名和名称，还要公开自己的代理权限。此所谓的代理公开性原则。但是，公开性原则并非绝对。当客观情况足以推断出以被代理人的名义，也生直接代理之效果，而非间接代理的法律效果。如德国法第164条第(1)款规定：“无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别。”(注：郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第31页。)甚至将“可以明确推知”的代理等同于“明示为他人实施法律行为”(注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第361页。)。而且，在台湾判例中，这种类似于普通法隐名代理的“相对人所明知或可得而知的代理”，也得到了确认(注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第451页。)。无论是明示或是推知的直接代理，其代理人行为的法律后果均直接归属于被代理人。
(2)间接代理(indirect representation)。是指代理人接受被代理人的委托和授权，以自己的名义与第三人进行交易，而后将由此产生的权利转让给被代理人。其功能上与直接代理相同。但与直接代理有着明显的区别：其一，代理的名义不同；其二，行为实施的法律效果不直接归属于被代理人，需要通过权利移转；其三，间接代理虽然不以委托人交付处分财产为要件，但往往存在交付财产的情形(注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第211页。)。例如，佣金代理人，他也是独立商人，一般以自己的名义买卖他人的货物或流通证券(注：周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000版，第408页。)。我国合同法规定的行纪制度也是间接代理的一种。此种代理人行为的法律效果先由代理人自己承担，而后，通过另一个合同转移给被代理人。
2.责任标准
普通法不关心第三人与谁订立合同，而更关注是否为本人的利益计算；不关心以谁的名义，更关注谁应当承担责任。普通法按照对本人的披露程度，规定代理人或本人的不同责任，并由此将代理分为公开本人代理和不公开本人的代理(注：沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，法律出版社1997年版，第197页。)。而公开本人代理又分为：表明本人姓名的“显名代理”和只表明代表本人但不指明本人姓名的“隐名代理”。其代理的责任归属各不相同。
(1)显名代理(agent for a named principal)。即代理人不仅向第三人公开本人存在，而且，公开本人的姓名。
(2)隐名代理(agent for an unnamed principal)。指代理人仅公开本人的存在，但未公开本人的姓名。虽然本人未经揭示，但代理人合同上必须写明“代表本人”之类的字样。故虽称其为“隐名”，其实并不隐藏代理关系的存在。但对隐名代理的理解学术界存在着分歧(注：绝大多数学者认为，隐名代理仅包括指明本人的存在但未指明本人姓名的代理，而不包括不公开本人的代理。个别学者认为，隐名代理包括上述两种代理。例如，江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第21页。)。
对隐名本人和代理人之间的责任划分，英国法与美国法不同。英国代理法认为，隐名代理中的合同责任应由本人承担，只要代理人行为在授权范围内，隐名本人就可直接取得合同权利与义务。美国《代理法重述》则认为，除非代理人与第三人另有约定，代理人对其订立的合同承担责任，即使披露了本人身份之后也如此。但是，若代理人缔约未获得本人授权，隐名本人可行使追认权，从而隐名本人承担合同责任(注：周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000版，第411页。)。
(3)不公开本人的代理(agent for an undisclosed principal)。该代理是两大法系代理制度最显著的区别之一。它是指享有实际代理权的代理人与第三人缔约时，既未表明本人的存在，也未披露本人的姓名，而是以自己的名义订立合同。表面上看与大陆法的间接代理相似，但两者本质不同。
不公开本人代理的代理行为责任归属较为复杂。普通法认为，虽然代理人未公开本人，甚至以自己名义行事，但毕竟代理是委托的结果，是为了本人利益的行为，而且在授权范围内。因此，本人自然享有加入该合同关系中去并承担合同责任的权利。由于该加入行为使得第三人对合同当事人的信赖利益受到损失。于是，普通法从利益平衡的角度出发设计了第三人的选择权。即第三人有权选择代理人或后来披露的本人来承担合同责任。
(四)第三人本位与本人本位——代理的价值取向
两大法系的另一个重要差别表现在价值取向的不同，或者说两者利益本位不同。大陆法主张第三人本位，即以维护第三人利益为原则。首先，从区别论原理看，被代理人与代理人的委托合同并不必然代表代理人有代理权，独立的授权行为才是代理权获得的依据。而且，内部委托合同对代理权的限制不能对抗第三人。其次，从代理的内涵看，代理仅指以被代理人名义而实施的行为。之所以强调被代理人名义，目的在于使第三人知道究竟是与谁订立合同。大陆法反对让第三人面对一个随时可能变动的合同相对人。再次，从无权代理看，大陆法注重保护善意第三人的利益，即第三人若不知道代理人是无权代理，则有损害赔偿请求权。另外，表见代理制度也同样是为了保护善意第三人。
普通法主张本人本位，即以维护本人利益为原则。首先，等同论认为，代理的实质是本人利益，代理是本人委托的结果。因此，代理关系中不必区分内部关系和外部关系，也不必考虑代理人以谁的名义行使。其次，从代理行为责任承担看，只要代理人的行为在本人的授权范围内行使，无论代理人以谁的名义，本人均为代理行为的法律后果承担者。其三，从介入权与选择权的设计看，介入权真实地反映了普通法本人本位的思想。至于选择权，与其说是第三人利益的保护，不如说是为了实现本人本位思想而作的制度设计。其四，从无权代理看，普通法虽然也规定第三人有权起诉无权代理人，但其理由与大陆法不同。普通法认为，当代理人同第三人订立合同时，代理人有一项默示担保——保证自己有代理权。因为，“任何人不能给予自己没有的东西”。当然，普通法“不容否认的代理”也体现了第三人利益的考虑。
二、《国际货物销售代理公约》代理立法对中国代理法的范式作用
(一)国际公约范式
《国际货物销售代理公约》(以下简称《公约》)，采广义的代理概念。《公约》所规范的代理，是指“当某人(代理人)有权或意欲有权代表另一个人(本人)与第三人订立货物销售合同时”的代理(注：Malcolm Evans,The Geneva Convention on Agency in
the International Sale on Goods,1983.)。可见，该代理包含以本人名义以及不以本人名义的代理，也包括法律认为与事实行为的代理。《公约》第1条第4款规定“无论代理人以他自己名义或以本人的名义实施的行为，均适用本公约”。该广义代理概念实际上等同于英美法代理概念。至于代理的类型，由于两大法系对直接代理或显名代理并无实质上的差别，而规定一致。但《公约》对间接代理却采取了折衷的方案。并且，以是否“知道”或“应知道”为标准来确定代理行为的拘束力。
1.“第三人知道”或“理应知道”的代理。《公约》第12条：“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施行为只对自己发生拘束力时(如涉及行纪合同)，不在此限。”该规定与大陆法的“据事实可推知代理权存在而直接约束本人与相对人”的法律效果基本一致。与前文提及的台湾关于“隐名代理”的判例也一致，且与英美法的隐名代理类似，但具体条件设定上有一定出入。
2.“第三人不知道”或“无法知道本人”的代理。《公约》第13条第1款规定，“第三人不知道，亦无从知道代理人以代理身份实施行为”，以及“代理人实施行为只拘束代理人与第三人”两种情形。该类代理行为原则上只拘束行为人。但是如果符合《公约》第13条第2款a、b规定，“代理人因第三人不履行义务或因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时”，本人可行使介入权，如果“代理人未履行或无履行其对第三人的义务时”，第三人可行使选择权。该规定兼顾了大陆法与英美法代理制度的规定，并作出妥协。即将英美法原则上本人有介入权变更为本人原则上无介入权，只在特殊情形下方可介入。即“因第三人不履行或其他理由造成代理人无法履行其对本人的义务”为条件。从而削弱了宽泛介入权而给相对人带来的不利。另一方面，该公约对第三人选择权也作规定，以平衡本人介入权。其行使的条件同样是有严格限制的。即“代理人未履行的或无法履行其对第三人义务时”，而不同于英美国家传统之法第三人一旦发现本人便可介入。由此可见，介入权与选择权行使不仅不得违反代理合同的特别约定，以及特定法律行为(如行纪)，而且还受制于“不履行”这一条件。
通过上述设置，本人与相对人的利益渐趋平衡保护。法律规定，只有在自己不能通过代理人有效实现期待利益，即在代理目的可能丧失的情形下，才允许本人与相对人直接发生法律关系，并以此为基础构建间接代理制度，体现了法律的公平。当然，用“知道”或“不知道”、“不履行”、“无法履行”为要件是否合适，仍有待论证。
(二)中国《合同法》的借鉴
尽管我国《民法通则》第63条规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担责任的行为，即大陆法上的直接代理。然而《合同法》却突破了大陆法的传统，在参照《公约》代理制度的基础上引入了英美法中的隐名代理与未公开本人代理的规则。具体规定如下：
1.确立了含义宽泛的“委托合同”概念。《合同法》第396条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同”。从而将直接代理以外的间接代理(行纪)纳入委托之中。该概念类似于英美法制代理概念，不强调代理人以谁的名义为代理行为。但委托并不等同于代理。
2.引入了英美法的隐名代理规则。《合同法》第402条规定：“委托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。但确有证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。”显然，该条属于英美法中的隐名代理，但移植于《公约》第12条即以是否“知道”作为是否直接拘束本人与相对人的标准。
3.引入了英美法的不公开本人的代理规则。《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”显然，该条移植于《公约》第13条，引入了英美法的本人介入权与相对人选择权。实质上是英美法的不公开本人的代理制度。
可见，相比于《公约》中的规定，《合同法》规定的代理制度有以下特点：
第一，《合同法》中规定的隐名代理及未公开代理，在适用条件上比《公约》更加严格。具体表现在：在隐名代理中，《合同法》第402条只规定“知道”代理关系一种，而无《公约》中规定的“知道或理应知道”；适用的对象仅限于订定合同；判断是否知道的时间仅限于第三人订立合同时。在不公开代理中，《合同法》第403条同样仅限于“订立合同”以及“订约时”，对本人行使介入权的条件仅规定“在代理人因第三人的原因对委托人不履行义务”，并且经代理人披露方可行使。对第三人行使选择权的条件也仅限于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”，经受托人披露方可行使。按《公约》中的相关规定，本人行使介入权以及第三人行使选择权，既包括因为第三人或本人的原因导致代理人不履行义务，也包括代理人的原因等“其他理由”，以及由此造成的“无法履行”等原因。
第二，《合同法》相比于《公约》更兼顾大陆法代理制度的传统。可以说《合同法》是在极有限的范围内承认隐名代理与不公开代理，对合同行为以外的民事领域并不当然适用。但是，这毕竟是首次以基本法的形式引入了上述英美法代理制度及其理论。
第三，《合同法》代理制度的规定体现了兼顾效率与安全的理想。一方面《合同法》代理的规定使隐藏于背后的本人在一定条件直接与第三人发生法律关系，而不必通过代理人权利义务的移转。另一方面《合同法》相关规定也体现了强调交易安全，保护善意相对人的大陆法代理制度的精神，严格限制本人介入，并辅之以相对人选择权，以及表见代理等制度。毕竟，合同行为是交易行为中最活跃、最重要的领域，《合同法》兼顾效率与安全的努力至少是一次有益的尝试。
第四，《合同法》对两大法系代理制度的移植不仅零碎且互相冲突。由于《合同法》过分强调实用性而损害该制度的体系完整性与协调性，并且影响到可操作性。如“知道”“不知道”如何判断?且介入权与选择权行使条件极为严格。那么，除满足该条件以外的其他情形又如何处理?因代理人的原因造成不能履行合同义务，是否可以介入或选择?这些缺憾势必影响到合同法的有效实施。同时也为我国代理制度的完善提供了相当大的空间。
三、中国代理制度构设
中国代理制度究竟是在大陆法的框架下，在确保体系完整的同时，实现完善，还是按照普通法的思路，单独制定代理法?或是借鉴两大法系中各国的代理法体系与规则，走一条中间道路?对这问题的回答势必涉及对两大法系主流模式利弊考量。
以德国法为代表的大陆法讲究体系完整、概念严密、逻辑严密。然而，概念的外延界面总是光滑的，而现实生活却总是不平整的。因此，在概念法学运行过程中，必然产生出许多“碎片”。为此，不得不创设新的概念。以英美为代表的普通法则从现实的事实出发，以某一事实为调整对象，制定相应的规则。前者远离现实而显晦涩，过于周密而显僵化、封闭，但易于从宏观上全面把握。后者接近现实而便于理解，不追求体系完整而显灵活、开放，但不易全面把握法律精神。
就中国现行代理理论与立法实践而言，无论选择大陆法模式还是采普通法模式都存在理论上的冲突。首先，采普通法模式——单独制定代理法。由于当今中国民商合一是主流观点，且民法典正在制定之中，制定单行代理法显然有背民法体系的统一性。但鉴于代理法不同于一般民事法律行为，其特殊性决定了制定单独代理法不仅是可能的，且更符合实际需要。因此，从长远看是可行的。其次，采大陆法模式，尤其是德国民法，也同样存在理论上的矛盾。除了前文提及的《合同法》中具体规则的冲突，还表现在以下方面：
1.《民法通则》将代理规定在民事法律行为一章，但与民事法律行为并列。虽然考虑到二者的不同，但仍为包含关系，并统一于民事法律行为的理论当中。然《合同法》规定的代理种类并不完全符合民事法律行为理论。这种体系上的冲突，从体系完整看是不容存在的。
2.《民法通则》中的代理概念与《合同法》不同。前者是狭义的大陆法代理概念，后者却接近广义的普通法概念，弱化代理人名义标准，甚至承认以自己名义的代理。其含义类似于委托。尽管如此，作为行纪等下位概念却与委托并列。鉴于此，有学者提出以委托为上位概念，构建最后几章的逻辑体系(注：黄英：《从<合同法>看我国的代理制度》，《当代法学》，2000年第6期。)。
3.《合同法》在引入普通法代理规则的同时，又规定行纪制度。对二者的适用条件，规定不明。《民法通则》中更未涉及。
尽管如此，《合同法》将普通法的代理制度规定于大陆法传统体系中，并且实现了一定的融合，这给中国未来民法典的制定以启迪。即如何发挥各国法律规则的相容性，减少过多上位概念的封闭性，走一条博采众长的综合立法之路。由此可见，中国代理制度可采两种方案：一是长远方案，制定单行代理法；二是近期方案，在未来中民法典的框架下，摒弃代理列于民事法律行为之中的立法传统，综合大陆法及普通法的代理制度，重构中国代理法。该方案的核心内容是：(1)采广义的代理概念，如同《法国民法典》的规定，或等同于普通法。将代理界定为一切受人之托，为他人处理具有法律意义的事物的法律行为。从而，代理包括直接代理、间接代理(包括行纪)，也包括普通法的显名代理、隐名代理以及不公开本人的代理。(2)将代理置于债法之中，从而避免与民事法律行为的冲突。例如，《意大利民法典》将代理放在第四编“债”——第二章“契约总论”当中；瑞士则置于《瑞士债务法典》。(3)在完善合同法的基础上规定隐名代理和不公开本人的代理。鉴于大陆法称谓上的传统习惯，称其为间接代理更为恰当。
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