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中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2007)05-06-0111
一、导言
近年来，越来越多的影星、歌星、演员、体育明星等名人们热衷于为各种产品做代言广告，而这些广告中出问题的也并不在少数。如郭德刚代言的“藏秘排油”、葛优代言的“亿霖木业”、刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品、陈小艺代言的三精葡萄糖酸钙等①，引起了消费者的不满。
名人代言广告的称法在我国并不统一，也有称之为名人广告、代言广告、形象代言广告、证言广告等。笔者认为，这些称法都并不规范，“名人”、“代言”等用语并不是法律上的科学称谓。此外，这些称法也不足以涵盖所有此类相同性质的广告。如不少广告有学生、家庭主妇等一般消费者的形象出现，进行现身说法，证明产品的质量、性能；特别是一些医疗类广告，请来一些所谓专家（究竟是不是专家，消费者无从知道）宣传产品的疗效；还有就是在广告中标榜产品获某权威机构认证，也有广告热衷于请外国人推荐产品。这些广告都具有相同的性质，即以不同的名义、形象来推荐、证实产品的质量、性能和功效。在我国台湾地区，为规范此类广告，2005年台湾地区“公平交易委员会”颁布了“‘行政院’公平交易委员会对于荐证广告之规范说明”，明确将此类广告定义为“荐证广告”，在其第一点“背景说明”中指出：“荐证广告又有称为名人代言广告、推荐广告或证言广告等，名称不一而足。就此类广告之表现形式以观，殆系为突显代言人之形象、专业或经验，使其与广告商品或服务作联结，或使其以消费代言之方式增强广告之说服力，俾有效取信消费者。故所谓之代言，究其实质，乃为对广告商品或服务之‘荐证’。且一般广告中之荐证者，并不以知名公众人物为限，实务上如以专业人士（机构）所为之荐证，或以一般消费者于广告中进行消费经验分享之表现方式，亦屡见不鲜。因之，与其将此种广告称为代言广告，毋宁将其统称为‘荐证广告’，较为完整、妥适”。②在美国，此类广告被称为“Endorsement and Testimonials in Advertising”，“Endorsement”有“背书、保证”之意，“Testimonial”有“推荐、介绍”之意，故依其本意，似也可译为“荐证广告”。笔者认为，我们不妨引进该名词，将借助名人、明星、专家、社会组织、权威机构乃至外国人等广告主以外的其他任何人，以言词、证明书、推荐书或其他形式对广告产品的质量、性能、功效进行推荐、证明的广告统称为荐证广告。我们通常所关注的名人广告、形象代言广告只不过是荐证广告的一种主要表现形式。
从广告心理学的角度讲，荐证广告特别是其中的名人广告对于吸引消费者的注意力、提高产品的品牌知名度、增强广告的可信度、促使消费者产生积极的情感，具有其他形式广告所无法比拟的优势。在我们的现实生活中，荐证广告也已经非常普遍。然而由于现行法律法规的缺漏，对荐证广告涉嫌虚假宣传的，我们只能追究广告主、广告的发布者、经营者的责任，却无法追究广告的荐证者的责任。更为严重的是，法律法规的缺漏还造成一些荐证广告难以认定为虚假广告，从而连广告主、广告的经营者、发布者的责任都无法追究。故而，当前急需加强对荐证广告的法律规制。
二、美国对荐证广告的法律规制
在美国，对虚假广告的查处主要是由联邦贸易委员会主管。1980年，为应对荐证广告日益增多的涉嫌虚假宣传的问题，联邦贸易委员会发布了一系列指南(Guides)，以作为广告业者制作、发布荐证广告的指引。该指南虽并非联邦制定法，不具有法律拘束力，但仍可作为委员会对相关案件进行调查处理的依据，并可据此向法院起诉当事人。
（一）荐证广告指南③
指南共分6个部分，为直观、清楚地说明问题，指南中还附有一些例证。
1、导言
荐证的产品包括了任何产品、服务，甚至包括企业、公司本身。④荐证是指消费者认为有可能是反映了荐证者的意见、信赖、发现或亲身体验的任何广告信息，包括口头陈述、示范、签名，或是一些体现了荐证者身份的特征，以及荐证机构的名称和签章等。荐证者可以是任何个人、组织或机构。
例一：一段电视广告描述了两名妇女在超市购买洗涤用品，广告中并未表明这两名妇女的身份。一名妇女对另一名说她用的牌子好，另一名则表示将试用该牌子，因为她现在用的牌子不够好。这一明显是对实际生活的虚构场景就不是荐证广告。
例二：一车胎厂商雇请某著名车手在电视上为其代言，在广告片中，车手极力称赞该车胎的性能。即使片中并未明确表明车手的称赞是其本人的真实意见，也应认定这是对车胎的荐证。因为大多数消费者会首先将此人看作是一个赛车手，而不仅仅是厂家的代言人或是广告的表演者，他们相信该车手基于其专业能力，必定熟悉该车胎的性能方为厂商代言，这一代言不仅代表了厂商的意见，也代表了其本人真实的意见。因此，符合指南关于荐证的定义。
2、一般原则
荐证广告必须忠实地反映荐证者的意见、信赖、发现和亲身体验，不官饱含任何欺骗或不实的表述。荐证者并不需要用非常准确的语言来表达其荐证意见，但必须亲自为之，以免其真实的意见被歪曲。广告主可以用专家或名人来为其产品做荐证，但必须确保在广告刊播期间，有合理的理由相信荐证的专家、名人一直持有荐证时的意见而未改变。特别是如果广告中表明荐证者使用了荐证产品，则他在做出荐证时必须是产品的真实(bona fide)使用者，并且在广告继续刊播期间，广告主仍然要有合理的理由相信荐证者还是产品的真实使用者。
3、消费者荐证
荐证广告如使用一般消费者以其亲身体验到的效果反映产品的性能，人们会认为这些效果是有代表性的，是大家即使在不同情况下使用产品也能够达达到的。因此，广告主除非有足够的证据能证实这些效果，否则必须清楚、显著地揭示在广告设定的情况下通常能达到的使用效果，或是消费者需在什么条件下方有可能达到该效果。广告中明示或暗示荐证者是“真实的消费者”的，则荐证者必须是真实的消费者，否则，应当在广告的图像和声音中清楚、显著地表明该消费者并非荐证产品的真实消费者。对于药品和医疗器械这类特殊的广告，指南明确要求不得使用非专业人士，除非广告主有足够的科学证据为依托。
4、专家荐证
广告中直接或间接地表明荐证者是相关领域专家时，该荐证者必须确实具有这方面的专业知识。荐证所指出的产品某方面的优点既要与消费者对产品的实际使用有关，也是消费者能够实际获得的。
例一：一个汽车广告中表明荐证者是“工程师”，并暗示其具有汽车设计等方面丰富的经验，然而，实际上荐证者只是化学工程师。该广告是虚假广告。
例二：一非处方药厂商在广告中声称，经某权威医生证实其产品优于同类产品，因为该医生认为它的优点是按每一剂量单独包装。然而，实际上这种包装形式的药在市场上却根本买不到。这则荐证广告是虚假的，因为其所宣称的单独包装这一优点既与消费者实际使用药品无关，实际上也根本无法获得。
5、机构荐证
机构荐证，特别是权威机构的荐证，人们一般认为这是避免了个人主观因素的影响，代表了比单个人更为可靠的集体的意见。因此，机构荐证必须采取适当的程序以确保荐证反映了集体的决定。假如机构是有关产品方面的权威机构或是具有专家性质的机构，那荐证必须是该机构事先认定的专家或是该机构先前已制定妥当的标准对产品进行评估的结果。
例如，在一个床垫广告中，脊椎按摩协会为其做荐证。通常认为该协会是判断一个床垫好坏的权威机构，那么，荐证就应当是协会认定的一个或几个专家评估的结果。或者，应当是根据事先制定的认证标准而不是特意为此广告所制定的标准而评估产生的结果。
6、实质性关系的披露
如果在广告主和荐证者之间有一种足以影响荐证的重要性和可信度，而又不能为消费者合理推断的实质性关系，则这一关系必须全部予以披露。例外的情况是如果荐证者是名人或专家，则他与广告主之间的报酬关系不必披露，因为一般人可以合理地推断出他们之间必有这样的关系。然而，如果荐证者是一个普通人，则广告中就必须清楚、显著地披露荐证者是否曾从广告主那里获得报酬的事实，或是广告刊播后将获取报酬的承诺。因为普通人有偿还是无偿地荐证这一事实对于消费者正确认识荐证的重要性、可信度有着非常大的影响。
（二）联邦贸易委员会诉加维案⑤
上述指南发布后，联邦贸易委员会加强了对荐证广告的审查，如果荐证广告涉嫌虚假宣传，委员会得发布禁令，并据此代表消费者向联邦法院提起民事诉讼。下面是近年来发生的一个影响比较大的案件，在这起案件中，联邦贸易委员会首先确定了下述原则：如果一则广告被确认为荐证广告，广告中的荐证者如果违反了荐证指南的规定，该广告就构成虚假广告，他应当为其虚假和不实的荐证负责，即使该广告不能确认为荐证广告，荐证者只能被认为是广告的表演者，但只要该广告仍然因其他事由被认定为虚假广告，他也应当为其直接参与了虚假广告的制作而在有主观过错的前提下负责。
史蒂夫·加维(Steve Garvey)曾是美国棒球联盟洛杉矶道奇队的一垒手，并一度作为美国参议员的有力候选人，在美国有非常高的知名度。恩福玛天然产品公司(Enforma Natural Product,Inc.)生产减肥产品，请加维在广告片中为其产品代言。联邦贸易委员会认定广告片对产品功效进行了虚假宣传，起诉了恩福玛公司和公司的当事人。同时，联邦贸易委员会还认定加维作为广告片中的表演者，是虚假广告的直接参与者，应为广告的虚假负责。并且，该广告构成荐证广告，他不仅是广告的表演者，还是广告的荐证者，应该为自己虚假和不实的荐证承担责任。因此，将加维也告上了联邦加州中央地区法院。
2001年11月，联邦地区法院开庭审理此案，加维首先提出了即决判决⑥的动议。法官认为，加维主演了广告片，许可厂家在产品外包装上使用他的名字，因而，加维作为广告表演者、厂商代言人的大部分事实是清楚的。但加维在广告片中，不仅按厂商预备好的书面台词进行了表演，还用了自己的语言表达自己对产品的意见、看法。此外，加维作为一个名人，对于影响消费者的购买决定起到了非常重要的作用。因而，他就不仅仅是厂家的代言人、传声筒 (mouthpiece)。法官进而认为，该案有一系列问题需要进一步审理，至少要考虑消费者是不是基于加维对产品的宣传才做出购买决定，加维是不是一个荐证者等等。因此，法官驳回了加维的动议，决定继续审理。联邦地区法院进一步审理后认为，加维不应对其是虚假广告的直接参与者而负责，因为他并没有虚假陈述的主观故意，也不是一个对广告内容的真伪有所疏忽的人。地区法院认为该广告确实是荐证广告，但加维不应承担荐证者的责任，因为并无证据表明他的陈述没有反映他的真实的信赖。
嗣后，联邦贸易委员会上诉到联邦第九巡回上诉法院，2004年，上诉法院审理此案，主要审查了两个问题：一是加维应否为其是一个虚假广告的直接参与者而负责；二是加维作为广告的荐证者，联邦贸易委员会能否将其荐证指南中规定的义务强加给加维。对于第一个问题，联邦贸易委员会必须证明加维具有主观过错，但加维找到了相反的证据。首先，加维夫妇都服用了减肥产品，分别瘦了8磅和27磅；其次，加维从恩福玛公司拿了减肥产品的详细说明书，并做了仔细研究；最后，加维还会见了几个服用了减肥产品并有积极效果的消费者，并同他们进行了讨论。基于此，上诉法院认为其并无主观过错，否定了其直接参与者的责任。对于第二个问题，联邦贸易委员会承认指南并没有法律约束力，但认为该指南有足够的说服力，因而具有相当的权威，广告从业者理应遵照执行。上诉法院并没有纠缠于这一点，而是认为即使指南有足够的权威，甚至即使具有法律拘束力，加维也不应承担荐证责任，因为加维的荐证是基于其夫妇都体验到了减肥产品的功效这一“第一手”的事实，是他们真实的信赖。况且，指南的重点打击对象是虚假广告主，而不是这些已尽到了注意义务的荐证者。故此，加维不应承担荐证者的责任。⑦
（三）评论
从指南和加维案的判决中可以看出，美国司法理论和实践对待荐证广告的态度是积极和谨慎的。首先，荐证广告本身并不违法，只是当其包含有虚假和不实的荐证，从而构成虚假广告时才是违法的。其次，对于荐证者，广告应当忠实地反映其意见、信赖、发现和亲身体验，荐证者也有义务在广告中传达自己真实的意见、信赖、发现和亲身体验，否则将承担荐证责任。再次，即使一则广告不能认定为荐证广告，只要因其他事由被认定为虚假广告，除广告主和广告的制作、发布者应承担法律责任外，其他直接参与广告制作、发布的人，如广告片中的表演者，在有故意或过失的情况下也应承担责任。最后，对于荐证广告的认定，从指南对荐证的定义分析，应从有利于消费者的角度出发判断，即如果广告中传达的任何信息有可能被一个理性的消费者认为反映的是荐证者自己的意见、信赖、发现和亲身体验，就应认为是荐证广告。特别是对名人代言广告，由于名人的社会地位极易影响消费者的购买决定，且名人往往从广告中获得的报酬不菲，有理由承担比一般的广告表演者更高的义务。故而在司法实践中倾向于一般不仅认其为厂商在广告中的代言人、广告的表演者，还应当认其为广告的荐证者，除非有相反的证据。
三、我国目前荐证广告规制的现状及存在的缺陷
（一）法律规范
我国目前并无专门针对荐证广告的法律法规，而是将荐证广告笼统地放在虚假广告的框架中进行规制。不过，《广告法》中还是有若干条文可以认为是专门针对荐证广告的，如第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”第14条第（四）项规定，药品、医疗器械广告不得“利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明”。这两条规定过于粗疏，一是仅规定了社会团体或其他组织的责任，缺少个人荐证者的责任。二是以上规定仍存在问题。一方面，在现有条文下，只有先证明广告是虚假广告，才有可能追究他们的连带责任；另一方面，如果它们对产品的推荐是出于自己真实的意见、信赖，为何不能免除责任？三是对一些特殊广告禁止专业人士的荐证，却忽视了对非专业人士进行荐证的规制。
此外，在一些部门规章和地方规范性文件中对荐证广告也有零散的规定。如1994年国家工商行政管理局颁布的《广告审查标准》第17条规定：“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”第70条第（一）项规定，医疗器械广告不得“使用专家、医生、患者、未成年人或医疗机构、学术机构、医疗单位的名义进行广告宣传”。第80条第（五）项规定，医疗广告不得“利用患者或医学权威机构、人员和医生的名义、形象或使用其推荐语进行宣传”。2004年，上海市工商行政管理局发布的第19号《广告审查提示》禁止医疗服务、药品、医疗器械广告利用形象代言人的名义和形象作证明。
（二）司法理论和实践
由于法律规范的不完善，实际上我们很难追究大多数荐证者的行政责任。对荐证者应负的民事责任，一方面在理论上还存在一些模糊认识，如有人就认为是否相信广告宣传，主要是消费者自己的问题，况且，如果某演员说一种药他用了有效，也可能对另一个人就没效，如果有人用了没效要那位演员负责，也没有法律根据。因此，不应课以荐证者以法律责任。⑧另一方面，在司法实践中，法院也感到没有相关法律依据，难以处理。在今年的“全国牙防组”事件中，社会各方质疑的焦点是“全国牙防组”是否具有认证资格，接受企业的“捐赠”是否具有商业交易性质以及它是一个什么性质的组织。⑨笔者认为，“全国牙防组”的认证其实就是一起典型的机构荐证。试想，如果我们建立健全了荐证广告的相关法律制度，那么，“全国牙防组”是否具有认证资格，是什么性质的组织，接受的是捐赠还是商业性质的交易等都不是关键，只要它在从事产品认证过程中未按既定程序以相关领域的专家或以事先已制定妥当的标准对产品进行评估，从一些企业获得的所谓“捐赠”这样一种实质性的关系没有进行披露，就可以很容易得出结论。
（三）存在的缺陷
由此可见，我国现在在对待荐证广告的问题上，无论是在法律规范还是在司法理论、实践等领域都远远落后于现实生活，至少存在以下缺陷。
第一，法律规范中缺乏专门规制荐证广告的内容，既有的一些规定也非常零散，很不全面、系统。法律位阶不高，权威性不够。广告监管权的配置分散，工商行政管理部门、药品监督部门等都有相应的广告监管权，实际上是多头管理，却又多头不管。
第二，法律规范对待荐证广告的态度不够积极，要么是对一些形式的荐证广告未作规定，要么是对一些形式的荐证广告简单地予以禁止。其实，荐证广告本身并不是洪水猛兽，只有当其涉嫌虚假宣传时才应予以禁止。
第三，应当肯定荐证广告存在虚假宣传时荐证者要负相应的民事责任。权利和义务应当对等，荐证者特别是一些名人、专家在从事荐证行为获取高额报酬的同时，理应为其行为承担责任。况且，这些名人、专家获得的报酬表面上是从广告主那里得来的，实际上这些报酬通过产品的销售后转嫁给了消费者，他们没有理由逃避对消费者应负的责任。
第四，在肯定荐证者应当为虚假宣传负法律责任的同时，在司法实践中如何操作仍是一个大问题。有人认为可要求其承担缔约过失责任或一般侵权责任。⑩然而，笔者认为，根据大陆法系民法“合同相对性”理论，在消费者和荐证者之间并无合同关系，以缔约过失责任加诸荐证者比较牵强。而从一般侵权行为理论出发，荐证者仅仅作为广告表演者，追究的是其直接参与者的过错责任，而且在诉讼过程中必须要证明荐证者的主观过错及侵权行为与损害结果的因果关系，这在实践中并不容易。特别是一些名人荐证者，他们以雄厚的经济实力作保障，一般消费者在司法过程中往往很难与其抗衡。这决定了仅依据一般侵权行为理论很难达到保护消费者权益的目的。
四、完善相关立法，进一步规范荐证广告
我们应当借鉴国外相关的立法和司法经验，完善相关立法，进一步规范荐证广告。
首先，应当在法律层面明确荐证广告的含义，将荐证广告纳入《广告法》、《反不正当竞争法》的规制框架，特别是应当弥补现行法律的缺漏，规定包括社会团体、组织以及个人等荐证者的连带责任。建议将《广告法》第38条第3款修改为：“任何社会团体或者其他组织、个人，在广告中虚假、不实地向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”
其次，应当在法规层面完善荐证广告的审查。进一步修订《广告审查标准》（如能由国务院以行政法规的形式通过《广告审查办法》则更为理想），其中设专章规定荐证广告的审查，明确荐证广告必须忠实地反映荐证者的意见、信赖、发现和亲身体验，不能包含有任何欺骗性的或者不实的表述。对一些关乎人民生命、身体健康安全的产品、服务，如医疗、药品、医疗器械广告，除仍然应当维持现有规定外，对以非专业人士荐证的，也必须要求有相应的科学依据。
再次，应当加强荐证广告监管力度。“徒法不足以自行”，实际上，我们关于广告管理的法律法规并不算少，像我国这样单独制定《广告法》的国家也并不多见，然而，现实生活中虚假广告仍然层出不穷。因此，负有广告监管职能的行政机关在市场上不能缺位，应当切实负起责任。尤为重要的是，应当整合广告监管力量。
最后，应当明确荐证广告中荐证者应负的民事责任。这方面可以借鉴美国的经验，将荐证者应负的民事责任区分为直接参与者的过错责任和荐证者的连带责任。这样，一则广告如果被认定为荐证广告，一旦荐证者违反了荐证广告管理法律法规的相关规定，给消费者权益造成损害的，消费者就可以以此为据追究荐证者的连带责任。荐证者要免除自己的责任，必须要有足够的证据证明自己在广告中的陈述忠实地反映了自己的意见、信赖、发现和亲身体验。即使该广告未被确认为荐证广告，消费者仍然能以其是广告的直接参与者为由，追究其参与虚假广告的过错责任。当然，前提是消费者能够证明其存在主观过错，正如前述，这并不容易。为此，在司法实践中认定荐证广告时要坚持有利于消费者原则，即以一般消费者的角度来分析判断是否为荐证广告。此外，对于社会公众人物，即便其参演的广告没有明确表明对商品、服务的推荐，司法实践中一般仍应当认其为荐证者，除非其有相反的证据。这样有利于在民事诉讼中多层次地保护消费者。当然，对于广告主及广告的经营者、发布者在广告中歪曲荐证者的意见的，荐证者也可以追究他们的责任。
注释：
①所举的这些例子都经各大主流媒体广泛报道，兹不一一列明出处。需要说明的是，本文引用这些例证，只是为了说明这些广告确实存在一些问题，并不代表作者对广告中的这些名人有何看法。
②参见我国台湾地区“行政院”公报（财政经济篇）第11卷第181期，2005年9月23日。
③Ghides Concerning Use of Endorsement and Testimonials in Advertising.16 C.F.R § 255 et seq.(1980)
④这是针对一些所谓企业形象代言广告，广告中只是抽象地宣传某一企业，并不具体地宣传企业的某一品牌、产品或服务。
⑤FTC v.Garvey,383 F.3d 891(9[th] Cir.2004)
⑥即决判决(Summary Judgment)是美国诉讼法上的一种制度，使法官可以不经庭审就可迅速了结案件。但提出动议一方必须满足两个前提，即一是案件中不存在任何有真正争议的重大事实问题，二是其基于法律上的原因必定应当胜诉。
⑦Anitan M.Moorman."False Advertising and Celebrity Endorsement:Where's My Script?" Sport Marketing Quarterly 2(2006):113.
⑧王乐宇：《关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨》，《内蒙古财经学院学报（综合版）》2005年第12期。
⑨《看一个“权威机构”的倒掉——全国牙防组被诉案追踪》，南方网，http://www.southcn.com/news/community/shzt06/teeth， 2007年5月20日访问。
⑩周运宝：《名人做虚假广告法律问题研究》，《天津市政法管理干部学院学报》2004年第4期。