环境违法经济处罚设定研究——以《水污染防治法》为例，本文主要内容关键词为：水污染论文,为例论文,防治法论文,环境论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在环境违法行政处罚中最常用的处罚手段是罚款。随着我国经济的快速发展，环境污染源的经济实力迅速提升，这不仅意味着其排污水平在提高，也意味着其应对环境违法处罚的能力得到了提高，现行法律法规的处罚威慑力相对下降。这导致了目前违法行为屡禁不止，甚至排污者蔑视处罚、故意排放，而执法者却无可奈何的现象出现。环境保护法律中违法责任规定不仅不能效地扼制违法行为，反而成了环境保护的羁绊，为排污者撑起了“合法”污染环境的保护伞。为了有效地保护环境，扼制排污源的违法排污行为，有必要对目前我国的环境违法罚款机制重新进行审视，建立起有效的违法经济处罚机制。
违法经济处罚理论
对违法行为的理论分析和有效防止违法行为的理论分析已经有了十分深入的论证。早在18世纪，意大利法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中提出的预防犯罪的处罚标准就是典范之一。贝卡利亚认为“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失”（［意］切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》）。1992年的诺贝尔经济学奖得主加里·S·贝克尔对于预防犯罪和实施有效处罚有了更为深刻的阐述。
第一，违法行为的决策者是经济理性的。理性意味着犯罪实施者做出的违法决定是建立在考虑被逮捕和定罪的可能性、处罚的轻重程度与合法的行为相比之后认为犯罪能获得经济上的收益这样一个基础之上的。也就是说成本收益的不同决定违法与否。
第二，处罚程度和定罪可能性与违法行为负相关。定罪和受惩罚的可能性是影响违法者行为的两个重要因素，它们与犯罪量之间是递减函数关系。当其他因素保持不变，个人受到定罪或惩罚的可能性的增加将会不同程度地导致违法的减少。人们认为违法行为对定罪可能性变化的反应比对惩罚的反应更为敏感，因为这时风险程度提高。
第三，成本最小化决定最优处罚与定罪可能性。“最优”决策可以理解为使违法引发的一系列社会损失降至最小的决策。这种损失包括违法直接损害、逮捕与定罪成本、执行惩罚的成本的总和。
第四，经济处罚具有成本上的优势。任何对违法行为的惩罚措施都需要成本，罚款作为一种处罚方式具有两方面的优势：一是执行成本低，社会为实施处罚的支出很小；二是其可以作为一种转移支付，对受害者提供补偿，最优罚款的边际价值能够充分补偿受害者并使其恢复原状，因此，受害者的境况不会比受到损害之前更糟。
先前的理论分析为我们研究环境违法处罚提供了这样一个基本分析思路和处罚的基准：
把所有的企业都看作是一个理性的经济利益的追求者，如果存在预期收益，企业就会按能够带来收益的方式行动。所以，如果要改变企业的行为方式就要改变其收益预期，换句话说，如果希望企业遵守环境保护法规和标准，那么就应该使企业违法的预期收益为零或负。
这里，如果R为企业的预期收益，p为被发现和受到处罚的概率，f为企业受到的处罚，则企业的违法预期收益为：
E(R)=p(R-f)+(1-p)R=R-pf
从上式可以看出处罚概率和处罚额之间存在替代关系，但因为p≤1，如果要使企业的违法收益预期为零，则必须使企业受到的处罚f不小于R。尽管执法者能够在名义上控制p和f两个变量，事实是这两个变量的控制都是有限的。p的控制上限是1，但显然达到1的可能性很小。一方面，从立法角度看，如果立法者是理性的，他们会考虑以执法投入产出函数为边际递减的情况，而不是去不计成本的投入来保证100%地处罚违法者；另一方面，从执法者角度看，执法者受预算约束的限制，也不会在超出预算之外将所有的违法行为都绳之以法。因此，这里p理论上是有波动空间的而事实上是固定的数值。作为执法者来说，f是可以控制的，而且是一个可以确定基准的数值。这个基准就是违法收益。无论是风险偏好如何，对于违法者进行处罚的最低有效威慑性额度应该与企业的违法收益额相等。
现行《水污染防治法》的罚则规定及存在的问题
现行违法处罚规定
现行水污染防治法律法规主要规定了5类违法行为：第一类是违反环境管理程序的违法行为，包括违反排污申报、排污许可证、排污收费管理、环境影响评价规定以及妨碍执法检查行为；第二类是违法贮存、堆放、弃置、倾倒、排放污染物和废弃物行为；未造成污染事故、一次性短期违法行为；第三类是违反治污设施使用规定造成超标排放的行为；第四类是造成污染事故和重大经济损失的违法行为。第五类是违反饮用水水源管理规定，可能对健康、生命安全造成潜在影响的行为。
现行《水污染防治法》中规定的处罚手段的具体实施是由《水污防治法实施细则》（以下简称《细则》）的第三十八到四十八条规定的。这些处罚规定表现为4个特点。
第一，经济处罚是现行《水污染防治法》使用频率最高的重要处罚手段之一。《水污染防治法》普遍采用经济处罚方式惩处违法行为。《水污染防治法》13条违法法律责任条款中有5条规定可以对违法行为实施“罚款”；《细则》的11条违法责任规定中有10条采用了经济处罚手段对违法处罚进行惩处。
第二，所有规定经济处罚的条款都规定了处罚总额的上限。无论是何种违法行为，现行《水污染防治法》都规定了最高处罚上限。如，《水污染防治法》第四十八条规定：“违反本法第十四条第二款规定，排污单位故意不正常使用水污染物处理设施，或者未经环境保护部门批准，擅自拆除、闲置水污染物处理设施，排放污染物超过规定标准的，由县级以上地方人民政府环境保护部门责令恢复正常使用或者限期重新安装使用，并处罚款。”《细则》的第四十一条对该罚款的数额作了限定，即可处10万元以下的罚款。
第三，在处罚上限范围内没有规定具体的处罚数额确定依据。现行法律中只有两种情况明确规定了罚款依据：违反排污费征收规定的情况和水污染事故造成经济损失的情况。如《细则》第三十八条第一款第三项规定：不按照国家规定缴纳排污费或者超标排污的，除追缴排污费或者超标排污费及滞纳金外，可以处应缴数额50%以下的罚款；《细则》第四十三条规定：（一）对造成水污染事故的企业事业单位，按照直接损失的20%计算罚款，但是最高不得超过20万元；（二）对造成重大经济损失的，按照直接损失的30%计算罚款，但是最高不得超过100万元。除此之外，所有处罚条款都未给出确定依据，而仅仅给出了最高处罚额度。
第四，处罚额是针对“一次”违法行为的静态绝对处罚值。现行违法经济处罚规定都是设定违法者一次违法行为的处罚额上限，而不考虑违法的时间长度。而这里的“一次”违法行为是很难界定的，这一次既可能是一天的某一违法行为也有可能是一年的同一违法行为，处罚上限值对持续“一年”和“一天”的违法行为等同适用。即使执法者在具体的执法过程中虽然可能会考虑到违法的时间长度，在量处的时候进行相应的调整，但是其调整的范围不会超出最高限额。换言之，对于违法而言，违法处罚额度上限是一个不可超越的静态绝对值。
现行罚则存在的问题
从以上的特点分析可以看出，我国现行《水污染防治法》中对违法经济处罚的规定存在一系列的问题，这些问题将严重影响环境法律的严肃性，限制了执法者的执法监督能力，有碍水污染防治规定的贯彻实施。这些问题具体表现为：
第一，我国环境违法经济处罚缺乏统一、明确、科学的总体思路。未明确规定实施罚款数额的依据和参考因素，处罚的可操作性差，易引发随意处罚和不公正处罚的问题。而有处罚依据的处罚情形要么不合理或要么则是缺乏可操作性。现行法律法规规定的3种处罚依据具有明显的局限性。以排污费为依据的处罚主要应用于与排污费相关的违法行为，其适用范围非常有限。而以污染事故的经济损失为基础的处罚则受限于对违法损失估算的准确程度。
第二，违法经济处罚上限额度本身过低，对违法行为不能起到有效的威慑和扼制作用。随着经济发展水平的提高、排污者经济规模的扩大，单个排污者排放水平和治理成本也随之提高。对于大多数违法行为来说，即使按现行法律规定的最高罚款限额进行处罚，也不足以抵消违法行为所带来的大部分经济利益，从而不能从根本上改变违法者的行为模式。经济处罚扼制违法的作用因而失效。据对部分地区的随机抽样统计显示，企业污水处理设施的年均运行费为207.24万元，日平均费用为5678元。按照现行法规，超标排污的处罚上限是10万元，即使排污者一次违法排污必定会受到处罚而且是按最高处罚额度进行处罚，只要其连续偷排超过18天不被发现就可以从违法中取得预期收益。而有些企业的日运行费用更高，某些排污“巨无霸”其一天的治理费用支出就足以超出10万元的罚款。
第三，违法罚款额度上限的设定模式不合理，不能有效促进守法反而有可能鼓励违法。设定罚款额度上限有其现实意义，但是如果设定方式不合理不仅会削弱处罚的威慑、警示效果，反而可能产生适得其反的后果。现行违法处罚额度设定模式为一次性静态绝对处罚，即针对违法行为实施者的“一次”具体违法行为进行处罚，该处罚要受到一个“绝对静态”上数额的限制，理论上这一上限值不会因为违法行为“持续时间”的延长而被突破。这种处罚模式并不能有效扼制违法行为。对于违法排污者来说，违法的时间越长越经济收益就越高，而一次违法所受到的最高处罚额度是不变，从行为的利益最大化角度讲，违法者一旦实施违法行为，在受到处罚前它是不会自动中止其违法行为的。
《水污染防治法》经济处罚修订的原则
现行《水污染防治法》其及实施细则中关于经济处罚的规定一方面体同经济处罚的重要地位，但另一方面其本身也表现出了严重的问题，这些问题与其重要地位是极其不相称的。因此，有必要提高环境违法经济额度设定的科学性和可操作性，从而保证环境保护执法的公平性及有效性。
企业环境违法的根本动机在于谋取违法带来的经济收益。违法收益不仅包括企业不履行环境法律法规要求，逃避排放达标所需要的环境保护支出成本而直接谋取的收益；而且还包括企业因此降低产品成本从而使其在产品市场上取得产品的竞争优势或利用违法逃避的支出资金进行其他投资所获取的经济收益。从企业环境违法而谋取违法经济收益而言，扼制企业环境违法、确保企业达到环境标准要求的底线是企业的违法成本等于违法收益。换言之，有效的违法处罚标准应该是罚没企业违法经济收益。科学、有效的环境违法经济处罚额度设计应该以企业违法收益所得为基准。
环境违法事实的成因是多方面，后果也是复杂的，因此在对环境违法行为处罚时应该考虑多种因素，如主客观因素、故意与过程、污染物排放量、污染物本身的危害性、违法排污造成的既成与潜在后果等等。从法律、法规可操作性而言，这些因素的考虑不影响以违法收益所得为基准对违法企业进行经济处罚。这些因素可以作为违法处罚的自由裁量因素。
我国目前环境违法经济处罚额度（主要是罚款）规定的太低，而相比之下企业的守法成本过高，企业常轻而易举地获得违法经济效益，在市场经济竞争的环境下，使守法企业尤其痛感不公正，这是企业之所以铤而走险的重要原因。另外，现行法律法规以静态一次处罚的方式对环境违法行为进行经济处罚也不合理。修改《水污染防治法》中的相关条款是十分必要的。
新的《水污染防治法》在设置处罚额度和处罚方式时，应当坚持“有效阻吓违法，以环境违法动态收益为基准，能综合考虑各类影响因素进行适当调整”为原则，设计合理、可行、有效和一致的经济处罚方式与数额。从而真正使经济处罚这一在执法过程中广泛使用的处罚手段发挥作用。
修订的可行性分析
理论的适用性 本建议所依据的基本理论的前提是犯罪经济学中关于行为人是理性的这一假设。只要是理性这一前提成立，那么以针对违法收益进行处罚的逻辑即是成立的。目前中国正逐步建立起完善的社会主义市场经济体制，这造成了企业环境行为的独特性。市场经济体制下，企业一切行为都是围绕“营利”这一核心原则展开的，企业环境行为也不例外。企业环境违法的根本动机源于逃避履行环保责任，谋取违法带来的直接或间接经济收益。鉴于此，扼制企业环境违法、确保企业达标的底线是企业的违法成本等于违法收益。换言之，有效的违法处罚标准应该是罚没企业违法经济收益这一命题在中国也是适用的。
事实上针对违法者违法收益进行处罚的规定在我国行政法、刑法以及环境法中都有“没收违法所得”或相关的规定。如2004年修订的新固废防治法规定了没收违法所得的同时并处罚款。该法第七十七条规定“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得3倍以下的罚款。”另外，1984年3月8日实施的《北京市防治大气污染暂行办法》，就有“可以并处以污染源工程建设投资1%～10%的罚款”的规定，也有没收因推迟建议环境保护设施而对违法收益进行处罚的内含。这些法律法规实践虽然以不同的方式和名称对违法进行处罚，但其体现的理论含义是与本建议的依据一致的。
外国及国内立法实践美国法律对水环境污染行为的经济处罚很好地坚持了这3个原则。美国的经验非常值中国借鉴。美国的经验主要包括：(1)法律虽也规定了经济处罚的最高限额，但设定一种更严的处罚情况，即同一违法行为的处罚只是限定每天内的最高数额，对该行为罚款总额没有限定，总处罚额依违法持续的时间而变动，是一个变动限额（民事处罚为每天不超过1万美元，最高不超过12.5万美元；刑事处罚，如果是故意违法，每天最高处罚不高于5万美元，两次及两次以上的违法加倍处罚）；(2)具体执行时以违法动态收益为基础，并通过一系列模型计算处罚基准值；(3)综合考虑其他影响因素，如违法性质、具体情节、违法程度和严重性、支付能力、违法历史、过失程度、违法经济收益和因此节省守法支出以及其他公平性要求的因素。
随着污染形势的加剧，我国一些地方在自己权限范围内开始自主探索一些加强环境管理的道路。一些地方开始采用更为严格的环境标准。重庆市则通过立法对辖区范围内的违法行为采取更为严厉的制裁措施。2007年5月18日重庆市新通过的《重庆市环境保护条例》第一百一十一条对现行《水污染防治法》第五十二条和《实施细则》第四十二条的规定做了修订，规定了更为严格的处罚。现行《水污染防治法》第五十二条规定：“造成水体严重污染的企业事业单位，经限期治理，逾期未完成治理任务的，除按照国家规定征收两倍以上(2003年7月1日实施的《排污费征收使用管理条例》第23条第2款规定：“向水体排放污染物超过国家或者地方规定的排放标准的，按照排放污染物的种类、数量加倍缴纳排污费。”即按两倍征收)的超标准排污费外，可以根据所造成的危害和损失处以罚款，或者责令其停业或者关闭。“而实放细则对该条罚款数额进一步明确，即罚款为20万元以下。《重庆市环境保护条例》第一百一十一条除对提高了排污费的征收幅度（2～5倍）外，还规定了对拒不改正行为实施按日累加处罚的处罚措施。这在我国立法实践中首次将“按日累加处罚”写入了地方法规中。第一百一十一条规定：“对违法排污行为和破坏生态环境的行为造成严重环境污染或危害后果的，可加收2倍以上5倍以下的排污费。违法排污拒不改正的，环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚。有前两款规定情形之一的，对主要负责人处以1万元以上10万元以下罚款。”
适用范围的限定本建议所提到的动态违法处罚方式适用于常规违法行为和具有时间上的持续性的违法行为的行政处罚。有些违法行为其本身并不会产生收益也并没有产生污染后果，只是因为违反管理程序而应受到处罚；还有一些违法行为只是一次的在某个时点上的违法，这种违法行为其收益有时候容易计算，比如对某种有毒污染物进行处理需要一定的成本，但当事人并没有处理而是直接排向环境从而节省了成本，这种可以通过罚没收益的方式来进行处罚，但事实上可能是其收益与其造成的后果不成比例，如果其处理成本很低，而污染后果很严重，即使按违法收益处罚也不足以对违法行为产生惩介作用；还有一种情况是造成污染事故和重大财产损失的，这种情况下，其行为后果是很明显也是很严重的，但其收益未必就大，因此对其进行处罚的侧重点应放在其他处罚手段，如精神罚、行为罚、人身罚以及提起民事赔偿诉讼等。对于以上行为，很难确定违法的收益到底是多少，或者是违法收益与行为后果不相称，因此在设定经济处罚额度和方式时应该区别对待。针对这种情况，这里按下列原则对上文提到的五类违法行为设定处罚方式：
第一类：可以用规定一个可以接受的值，按天实施动态处罚，并设一个最高上限；
第二类、第四类、第五类：侧重其他处罚方式，可以设一个经济处罚的最高限；
第三类：设定一个普遍高于全社会排污者日收益值处罚值，按每天进行处罚，行政处罚设一个较高的上限，刑事处罚可以不设上限。
事实上，上述五类违法行为是可以相互转换或是重叠的。如第三类违法行为造成第四类违法行为，这种情况下可以在对第四类行为进行处罚时可以参照第三类处罚的计算方式。而第一类违法行为可能同时也违法了其他四类行为，这时可以考虑并处。鉴于实际情况的复杂性，这里我们重点建议修改第三类违法行为，并对具体的修订提出建议。
修订建议
采用以上原则进行经济处罚的方案设计主要适用于第二类和第三类违法排污行为。这里设计三种方案。
方案一，在新法中，取消处罚上限设置，确立起“以环境违法动态收益为基准，综合考虑其他违法因素”的处罚原则，从排污者违法排污的起始期起连续计算企业因违法排污获得的经济收益作为违法经济处罚的额度。另外制定一个专门的计算违法排污收益的实施办法，可以借鉴美国环保局开发的BEN模型。目前“中国环境执法效能研究”课题组已经针对我国国情对该模型进行适应性研究，并且取得了较大进展。
方案二，考虑到执法乱罚款以及其他一些不合理罚款造成的社会后果，在新法中，保留设置处罚上限这一规定，但要把“一次性绝对静态”的额度设定方式改变为“动态非绝对上限”，即对违法期内每天的处罚额度设定上限，而对一项违法行为的罚款总额不限制，只要违法行为不停止对其处罚额度就可以不断累积，并可以溯及其违法起始之日。根据“中国环境执法效能研究”课题组随机抽样调查统计分析的结果，以“天”为单位设定的违法处罚上限额度不应低于26000元／天。立法时如果采用强度更高的违法处罚，上限额度也可以适当提高几个档次，可以采用29200元／天、34300元／天或43700元／天。这些可供选择的处罚上限的计算过程见附件。
方案三，在方案二基础上再修正值。考虑到以下3个方面的因素，每天的处罚额度可以做更大的提高：(1)中国经济持续高速增长，企业排污水平提高、环境保护成本增加，由此也意味着违法收益提高，因此对于最高上限要留有一定的空间，上限值应有所提高。(2)方案二估计的样本较小，未必能包含全社会最高污染治理成本的企业，也未必包含具有高收益率的企业，所以，计算值应该有所提高。(3)按天实施处罚只是规定每天的最高上限，而不是对所有处罚都是按照每天的最高值进行处罚，因此，每天的最高上限值并不影响对收益率低和规模小、支付能力差的企业的处罚。
依据以上因素，每天的处罚上限可以设为：如果取全社会中企业最高日违法收益（守法支出）为4.4万，按照7%～8%的利润增长速度，《水污染防治法》修改周期为10年一次（1984年制定，12年后的1996年修订过一次，距今又已有10年。）大约在9～10年内企业环境违法收益可达到10万元。所以，可以建议每天的处罚上限为10万元。
附：以天为单位设定违法经济处罚上限额的计算过程
中国环境监察执法效能研究课题组通过随机问卷获取了2000-2004年投资的62个污水处理设施的投资、运行情况，将这些其本信息整理如下表。
根据课题组对58个地方环境监察机构初步调查问卷，每个排污源受到的检查次数平均为每年4.58次，假设每次检查发现违法的概率为50%，1年内企业受到4.58次检查而未被发现违法的概率为4.1%，这属统计学上的小概率事件。因此，这里假定如果排污者违法排污在一年内必然会被发现且在被发现后能够受到处罚， 选择一年作为计算排污者违法收益的基本时间长度，计算如下：
注：①为6 2个设施中按运行费从小到大排列后25%范围内的企业的平均值，所有这些值都已经通过通货膨胀率调整到了2005年；
②指课题组调查的所有企业，这些企业未必是水污染排放源，其中的水污染源也不一定安装有污染处理设施。
另外根据历年环境状况公报，2000-2004年全国工业废水平均达标排放率为8 7.1 6%。据此我们认为以上的投资只能实现87.16%的达标，如果实现全部达标则每天至少投资为25900万元(2.2579/87.16%=2.590523176)，即如果排污者违法排污每天的收益为2.59万。如果更加严格一些，立法者可以参考采用治理成本最高的后20%，15%,10%的样本计算违法收益值，即29200元／天，34300元／天，43700元／天。
成都：污水处理设施两年内实现乡镇全覆盖
到2009年，成都污水处理设施将实现乡镇全覆盖、2008年底前完成42条小流域治理。日前，成都正式下发《主要污染物总量减排工作的实施意见》，对减排任务及相关措施进行了明确。
《意见》明确“十一五”末成都全市减排任务为：在2005年的基础上实现削减COD（化学需氧量）18.8万吨、氨氮1.89万吨、二氧化硫5.8万吨的减排目标。成都市环保局局长王文斌介绍说，成都将通过产业结构减排、工程治理减排、监督管理减排等措施完成任务， 而城市及乡镇污水设施建设将是工程治理减排的重要手段。
据了解，2007年以来，成都市在污水处理设施建设方面，已相继建成中心城区4个日处理能力10万吨的污水处理厂，以及6个县市污水处理厂，随着今年底又有多个污水处理厂建成和投入使用，处理能力将达到每天130万吨，率先实现污水处理厂县县全覆盖。
2009年前，随着这些污水处理设施的全部建设完成，初步估计将削减COD4.1万吨、氨氮0.9万吨。到2010年，成都郊区（市）县城镇污水处理率达70%以上，中心城区污水处理率达90%。
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