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中图分类号：DF639 文献标识码：A 文章编号：1002-6320(2005)02-0080-04
一、刑事政策与刑法有权解释
刑事政策的作用主要表现在对刑事立法、刑事司法和刑事执行的指导功能上[1](P338-339)。按照指导功能的不同，刑事政策可以分为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策。刑事政策之于刑法立法的作用是显而易见的，德国有学者即认为“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能起到最好地实现其保护社会的任务”[2](P3)。刑事政策在刑事司法中的体现可谓无处不见，尤其在宏观刑事司法活动中的表现最为明显，而诸如“严打”等“运动式”的社会治安整治工作更加凸显刑事政策的影子（注：刑事政策超越法律影响司法，可能造成立法与司法的矛盾，这一点在“严打”（尤其是1983年“严打”）中表现得十分明显。因此，如何认识和协调刑事政策与刑法立法之间的关系，是一个很重要的课题。）。刑事政策对刑事执行产生的影响集中体现在对犯罪人的改造上，执行制度、执行方式、执行措施等诸多方面都可以被看做是刑事政策的具体落实。正如我国台湾学者林纪东所言：“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的一防卫社会，预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应从刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，也必定是不良的裁判和执行。”[3](P9)
刑法有权解释，即指产生强制力和法律效果的以刑法（实定法）规范为对象的解释。在我国刑事法制体系中，刑法有权解释包括刑法立法解释和刑法司法解释；刑法司法解释应有广义、狭义之分，广义解释既包括规范性司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院依法做出的司法解释，也包括个别性司法解释，即法官个人在具体适用刑法的过程中对法律的解释；狭义的司法解释仅指规范性司法解释。刑法立法解释权归属于刑法立法权，是广义的刑法立法活动的一部分；刑法司法解释权归属于刑事司法权，是宏观刑事司法活动的重要内容。刑法有权解释其目的，简单地说，就是阐明刑法规范的确切含义，其功能也无非是有利于刑法规范的适用，对此并无异议；而如何解释？据以解释的根据应当是什么？“除了少许数量概念外，各种法律概念是不清晰的，它们不是抽象—普遍的概念，而是类型概念(Typenbegriffe)、次序概念，在那里，它们不是非此即彼，而是或多或少。在严重抢劫含义上的‘武器’，不是一个‘概念’，而是一个‘类型’(Typus)。自然，在此，也恰好在此提出了那个问题：在多大程度上，这种类型概念是可开放的，在多大范围内，必须确定抽象—普遍的概念之边界。”[4](P186)虽然刑法有权解释不能创设新的规范，但是由于其具有一定的定义功能，因此实际上限定了一个具体刑法规范的适用范围，从而在刑法具体规范（以条文为载体）理解的“灰色边缘地带”划出一道更为清晰的界限，罪与非罪、罪重与罪轻、此罪与彼罪的区分也变得清楚了许多。然而，我们不仅要问：划定这条界限的根据是什么？毫无疑问，它不可能是刑法本身，基于刑法本身推导出的结论不是解释，而是推理。在笔者看来，这一根据实际上就是刑事政策，换言之，刑法有权解释是刑事政策在刑事立法（广义的）和刑事司法中发挥功能的一种具体表现形式。
二、刑事政策在刑法立法解释中的功能
根据《中华人民共和国立法法》第42条的规定，法律在两种情况下，全国人大常委会应制定刑法立法解释：(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(2)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律根据的。刑法立法解释的前提应限定在第一种情况；对于第二种情况，考虑到罪刑法定原则的约束功能，对于刑法所没有规范的犯罪类型，不能通过立法解释来加以扩张。立法解释只能限定在刑法具体规范的指涉范围之内，换言之，只能待解释的语词的可能含义是立法解释的最广域度；立法解释可以在语词的灰色区域里“驰骋”，但是一旦超出这一领域，就超出了作为守法者的公众的认知能力，有害于罪刑法定。刑法立法解释虽然与刑法规定本身具有相同的效力，但是其与刑法的关系必须界定为依附与被依附，也就是说，刑法立法解释之于刑法只具有“附属性”。
刑法的“规定需要进一步明确具体含义”，这是进行刑法立法解释的前提；而“进一步明确”，可以看做是立法者对“规范的再规范”。任何法律规范设计与制定都是“赋值”的过程，即将立法者的价值选择通过法律规范的形式体现出来；而立法解释对刑法具体条文的解释，同样也是一定的“赋值”过程，它必然包含了立法者的价值选择倾向。而这种价值选择是与国家刑事政策一脉相承的。刑法立法解释所起到的扩张或者缩小犯罪圈的作用，明确甚至调整了国家刑罚权调控的广度和力度，而其背后恰恰是国家刑事政策促进了这一变动。2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的出台即是很好的例子。该立法解释的直接目的在于界定“黑社会性质组织”的基本特征，而从更深的层面分析，由于该解释对“黑社会性质组织”的范围界定得较宽，因而凸显了严厉惩治黑恶势力的刑事政策。从该解释出台的社会背景看，2001年4月“打黑除恶”专项斗争开展之后，许多地方以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追诉了一批犯罪嫌疑人；而对何为“黑社会性质组织”，自现行刑法颁布之后即存在较大争议。2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对“黑社会性质组织”给予了较为严格的界定，而按照这一界定已经立案侦查的一些所谓“黑社会案件”可能无法以刑法第294条第1款定罪处罚。而黑恶势力的存在确实对地方政权形成较大的潜在危险，所以对于黑社会性质组织的范围给予重新界定，也是为了适应打击黑恶势力的形势需要，而该立法解释应运而生并完成了这一使命。
刑法立法解释通过对刑法具体条文所承载的刑法具体规范的解释，使尚显模糊的犯罪圈（大多数情况下，是具体犯罪的）得以澄清，或者说，是一次再厘定。犯罪圈的伸张也就表现出立法者对某一特定危害行为类型的关注和忧虑，并希望利用刑，罚手段加以规制。从目前已出台的刑法立法解释看，其解释的范围都采取较为广义的观点；这些观点在立法解释出台前或多或少已经有论者提倡或者为司法实践所采用。立法解释没有采用较为狭义的观点，而采取较为广义的观点，实际上即突出强调了刑法的社会秩序维持功能。以是观之，刑法立法解释的价值趋向是十分明确的。但是，如此是否扩大了犯罪的打击面，或者有违刑法的谦抑性，也是值得反思的问题。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》出台后，即遭到一定程度上的批评。实际上，对该立法解释的批评可以进一步还原为对国家刑事政策的反思，也就是对于所谓“黑恶势力”究竟采取何种程度或者规模的惩治力度；如果犯罪圈划得较大，可能会导致将一些本来属于“欺行霸市”、“地痞流氓”的行为作为犯罪处理，反之，如果犯罪圈划得过小，是否会影响到社会治安的稳定。该立法解释在这一问题采取的立场，可见其不想承担放纵犯罪的危险，但是是否导致刑罚过滥也需要实践的检验。2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》也有同样的问题，由于该解释本来就属于扩大解释，其合理性就值得检讨，而其从实质合理性的角度去度量渎职罪犯罪主体的范围，由此是否会产生合法性的质疑？判断国家机关工作人员的范围，究竟应从实质上去考虑，还是应该兼顾一些基本的形式要件？毕竟，国家机关工作人员的身份是以一定的形式要件界定的，而这些形式要件又是法律、法规确定的。当然，立法者希望借此贯彻“从严治吏”的政策，加强对渎职犯罪的刑法规制的意图是正确的；但是解释要解决的问题究竟是立法问题还是立法解释问题则需要认真检讨。
从一定意义上说，刑法立法解释也是刑事政策得以表达和实现的工具。但是，如何表达刑事政策，如何处理好刑事政策与刑法规定的关系，则是刑法立法解释制定过程中所必须予以考虑的关键问题。当然，还有对整体刑事政策的反思问题。客观地讲，如何促进刑事政策的科学化、体系化，使刑事政策的制定、表达更具理性，确实是值得研究的大课题。
三、刑事政策在刑法司法解释中的功能
刑事政策对刑事司法产生的作用是巨大的。在刑法尚不完备的时期，刑事政策成为可以直接定罪量刑的根据；在刑事法治已经基本确立的今天，刑事政策对刑事司法仍起着重要的指导功能。刑事政策决定刑事司法的基本价值取向（注：参见陈卫东，石献智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》，载《江海学刊》2002年第5期。该论者认为刑事政策之于刑事司法有三项具体作用：(1)刑事政策决定刑事司法的基本价值取向；(2)刑事政策对具体的司法实践活动有直接的指导作用；(3)刑事政策在刑事司法中对法律起具体化和补缺的作用。）。刑法司法解释是刑事司法的重要内容，从我国目前的刑事司法体制看主要包括规范性刑法司法解释和个别性刑法司法解释。由于这两种解释的功能并不相同，其法律性质也不尽相同（注：司法，从法律的自在运作过程分析，就是法律适用阶段。法官在具体案件的审理过程中，对于法律具体规范的解释（个别性司法解释），是适用法律的过程，其对法律解释的过程是法律适用的重要组成部分。而规范性司法解释，严格地说，并不属于法律适用过程，因为法律适用前提是存在一定的待法律适用的具体事实；规范性司法解释恰恰不存在这样的具体事实。从权力属性分析，司法解释虽然有时表现出准立法的特征（即表现为有目的地创设规范，而不是解释规范，当然如此解释显然属于越权解释），但毕竟不是立法，从法律自身运作过程看，规范性司法解释的定位确实不易。如果法律适用的前提可以包括抽象的法律事实，则规范性司法解释似乎可以被包含于法律适用过程中，但这种理解是否能站住脚也值得怀疑。此外，规范性司法解释的主要目的在于统一法律适用标准；而个别性司法解释的目的则仅仅是为解决具体案件的法律定性及处理问题。），因而刑事政策在这两种解释中的作用就存在一定差异。简单地说，在规范性刑法司法解释中，刑事政策的贯彻是自觉的，从一定意义上说，最高司法机关本身就是制定刑事政策的主体之一，作为国家权力的重要行使机关，它必然要通过各种司法手段来体现国家的基本刑事政策（注：立法解释对司法解释内容的推翻，可以被看做是国家刑事政策的调整，不能因此说，司法机关无权表达国家刑事政策。）；而在个别性刑法司法解释中，法官解释法律往往自发地与刑事政策相适应，一方面法官有自己的价值判断标准，其法律素养也决定了其对法律精神的理解程度；另一方面国家刑事政策的表达也必然借助一定的载体，这里也存在对刑事政策的理解问题。在刑事法治初创时期，最高司法机关之所以强调规范性司法解释的制定，从一定意义上说，就是希望借此推行国家刑事政策，统一法律适用标准的本质也就是统一法律的价值判断标准；相应地，法官解释法律的自由空间被压缩，法官所受刑事政策的影响得以强化。从目前看，最高司法机关如此选择是司法现状所致，而这也是现时的刑事政策。
（一）刑事政策在规范性刑法司法解释中的功能。规范性刑法司法解释的制定是依据一定的价值判断标准对刑法规范的含义和范围所进行的阐述，其所依据的价值判断的标准主要就是一定时期内制定的刑事政策。刑事政策在规范性刑法司法解释中的体现可谓比比皆是。许多规范性刑法司法解释的出台既是形势的需要，也是刑事政策的需要。最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）先后两次发布《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》并于2002年5月20日出台《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》，其目的就是以此加大对以“法轮功”为代表的邪教组织的严惩力度；2003年4月－6月，“非典”疫情肆虐中国，“两高”分别于2003年5月14日发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其所反映的刑事政策就是“依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动”。
刑事政策通过规范性刑法司法解释得以体现，其结果也会导致犯罪圈的扩张或者收缩，由此表现出的目的性即十分明显。由于社会条件的变化，不同社会发展阶段的刑事政策可能会导致对相同刑法条文的含义、范围等产生不同影响，这对于理解、解释或适用刑法条文均具有重要意义。经济体制转轨时期，一些原本在计划经济体制下被视为违法的行为，在新体制下却获得了法律的承认和保护。1985年7月8日“两高”《关于当前经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》即明确“国家工作人员没有利用职务上的便利，而为他人推销产品、购买物资、联系业务，以‘酬谢费’等名义索取、收受财物”等行为，不认为是受贿。该解答实际上即明确了在有计划的商品经济体制下，一些原本在计划经济体制下不被允许的行为不再被视为犯罪。经济形势变化既可能导致刑事政策趋于宽缓，也可能导致其趋于严厉，这在规范性刑法司法解释中表现得十分明显。20世纪80年代末期，由于计划经济体制向商品经济体制转变，在经济领域形成“双轨制”的特殊情况，因而出现了所谓“官倒”现象。“官倒”现象一时成为千夫所指，因而1988年9月26日最高人民法院《关于严惩严重经济犯罪分子及时审理经济犯罪案件的通知》中即提出：“对企事业单位、机关、团体进行投机倒把活动（即‘官倒’作者注）数额特别巨大，或者给国家造成重大损失，以及情节严重，构成犯罪的，要坚决依法惩处，追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不能因为他们没有‘中饱私囊’而不予追究，或者只给予罚款了事。”
规范性刑法司法解释在一些违法犯罪问题上采取较为宽缓的态度，实际上也是刑事政策使然。例如，1985年3月21日最高人民检察院《对关于〈要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别〉如何理解和处理的请示报告的批复》中，即指出：“偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属的财物，也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的财物，对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案的有所区别。”“同居盗窃”符合盗窃罪的罪状，而对之不作为犯罪处理，主要考虑维护特殊的社会关系。
规范性刑法司法解释的制定同样要处理好法律与刑事政策的关系，不能因为突出刑事政策的要求而超越现行立法。刑事政策在刑法立法中可以完全的“赋值”，但是在规范性刑法司法解释中只能侧重于表达，其重新“赋值”的功能必须受到法律表面含义的限制。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款确立了共同过失犯，从刑事政策上考虑，如此规定确实具有合理性，这有利于遏制交通肇事犯罪行为，但是这明显与刑法第25条关于共同犯罪的定义相违背，超越了法律的表面含义，因此该解释内容的合法性值得怀疑。“并非所有看起来是符合目的的东西都是合理的”(5)(P29)。
（二）刑事政策在个别性刑法司法解释（法官解释）中的功能。个别性刑法解释只应限于法官解释；检察官对法律的解释并不能产生强制力，即不能形成有约束力的最终裁决，因而其解释不属于有权解释。刑事政策对法官解释的影响，是法官对刑事政策的了解、理解之后在法律解释中得以生成的。而这种生成受多种因素的影响：首先，只有当刑事政策十分明确的情况下，法官才可能自觉地将刑事政策贯彻到法律解释中去；而刑事政策通过一定的文本表达出来，其明确意旨还需要进一步阐明时，则需要法官对相应的文本进行解读，然后再从法律解释中加以贯彻。当仅仅存在一般性的刑事政策（这是大多数的情况），则法官往往只能自发地与一般刑事政策相适应。其次，法官的素质决定了其认识与理解、贯彻刑事政策的水平。他是否能将一般性的刑事政策在具体规范解释中予以体现，是由其法律修养、价值标准等多方面素质决定的。法官如何通过解释来表达一定的刑事政策，也是由其基本素质决定的。法官“自由心证”的根据也应当包括一定时期的刑事政策。再次，法官在解释法律时不可避免地受到一些因素的干扰（甚至包括某些非理性的因素的干扰），因此在解释法律中贯彻刑事政策也相应地受到干扰，从而在通过解释法律来表达刑事政策的时候会产生一定的偏差。
然而无论怎样，法官解释法律应遵循基本的刑事政策则是必须的，其做出的解释结论也应将一定时期的刑事政策内容作为价值选择标准。法官可以有自己的价值判断标准，但是如果与已经明确的刑事政策相违背，则应当放弃自己的价值选择，而遵从贯彻一定的刑事政策所得出的解释结论。
收稿日期：2004-12-28