中外合营有限责任公司控制股东地位之形成及非控制股东权利之保护，本文主要内容关键词为：股东论文,有限责任公司论文,及非论文,中外论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
众所周知，中外合营有限责任公司没有采用我国《公司法》为有限责任公司设定的股 东会——董事会——监事会——经理四位一体式的公司组织管理结构，而以董事会/联 合管理机构(注：根据《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》，成立有限 责任公司的合资企业设立董事会，而合作企业则可设立董事会或联合管理机构。)—— 总经理的二元结构予以代替，其中董事会/联合管理机构是最高权力机构，决定合营企 业的一切重大问题，董事会/联合管理机构下设以总经理为首的高级管理层，执行董事 会的决议，负责公司的日常经营管理工作。由于实务中成立有限责任公司的中外合作企 业几乎全部采用董事会的形式，从现实意义出发及为方便论述，笔者在下文中不再对联 合管理机构做特别提及，而以董事会综合概括中外合作有限责任公司的权力机构。
一、合营股东控制地位的形成
由于各国法例及学者就“控股股东”的定义向有分歧，并无定论，笔者在本文中所指 “控股股东”系采行为主义的标准，(注：参见王保树、杨继：《论股份公司控制股东 的义务与责任》，《法学》，2002年第2期，第60—61页。)即以是否可以实际控制公司 主要事务来衡量“控制股东”地位的形成。根据笔者的了解，合营公司的一方大致通过 以下方式获得合营公司事务的控制大权。
(一)股权参与
“资本多数决”无论是过去、现在和将来，都将是公司法的一项基本规则和重要内容 。[1](P109)作为传统公司法的议事规则，“资本多数决”为各国公司法所认可。根据 我国外商投资企业法规，虽没有明令禁止，但中外合营有限公司是不设股东会的，“董 事会是合营企业的权力机构，决定合营企业的重大问题”，(注：参见《中外合资经营 企业法实施条例》第30条及《中外合作经营企业法实施细则》第24条。)集传统公司法 股东会和董事会大权于一身，且“董事会成员不得少于三人，董事名额的分配参照出资 比例或提供的合作条件协商确定”。(注：参见《中外合资经营企业法实施条例》第31 条及《中外合作企业法实施细则》第25条。)既然如此，期望通过多数股权控制合营公 司的投资方就要获取尽量多的董事委派权，进而实现董事会的多数表决权。但与股东会 表决是基于每一股东所代表的股权份额的多少，因而能够精确地反映出多数股东的强势 不同，董事会的表决是按人头计算的“一人一票”投票制，所以如果合营公司投资方的 股权比例并没有明显的差距，例如55%：45%，根据上述董事委派机制，持有55%股权的 多数股东未必就能向合营公司董事会委派更多的董事，股权上的多数因此也无法导致表 决权上的多数。
其次，合营公司以总经理为首的日常管理机构亦是掌控公司事务的关键，总经理由董 事会聘任，合营各方有时甚至直接在合营合同中规定总经理、副总经理、财务总监等高 级管理职位由哪一方提名。因此在最常见的仅由两个股东组建的中外合营有限责任公司 中，如果一方股东不占有注册资本比例的绝对优势，其对合营公司形成的控制也不一定 是稳固的。那么一般需要达到多少股权比例才能实现上述的稳固控制呢?笔者认为实际 上并没有什么固定化的标准，只要一方的股权能够保证其在董事会取得多数，并获得董 事长、总经理、财务总监、部门经理等高级管理人员的任免权或提名权，顺利贯彻自己 对合营公司的商业运作，那么这种控股比例就是绝对控股的比例。按照实务界的一种普 遍看法，这个比例至少应该达到60%以上。而一些外国研究者在其指导外国投资者来华 投资的著作中甚至提出某些更具体的股权控制“魔力数字”(Magic number)。(注：例 如国际著名经济咨询公司The Economist Intelligence Unit(EIU)的资深顾问Lois
Dougan Tretiak和Katalin Holzmann在其合著的研究报告“Operating Joint Venture in China”中经过一系列案例研究，就提出了以80%股权比例作为在中国合营公司实现 股权控制的魔力数字(EIU1994年再版，第107页)。)
(二)非股权安排
在合营公司投资者股权比例相同或相近，任何一方都不太可能通过股权优势控制合营 公司的情况下，某些特殊的合同安排或某一投资者在某一方突出的优势，也可能帮助某 一方获得对公司主要事务的控制大权。在实践中的常见性做法有：(1)委托、承包经营 ，即通过对公司排他性经营管理达到控制公司的目的，多见于酒店、餐厅等服务性行业 ；(2)技术、管理经验，即通过掌握推行某项优势技术以控制企业主要生产水平从而达 到控制公司的目的，多见于一些高新技术领域；(3)采购、供应和销售，即通过控制生 产经营过程中的某个重要环节，甚至是公用设施的供应或政府部门的特殊关系，达到对 公司的实际控制，多见于一些轻工或产品出口型企业；(4)人事安排，即通过掌握合营 公司重要岗位的人事任免权，从内部“架空”其他股东的管理，获得对公司的控制。以 上述方式形成的控制，笔者将其统称为“非股权安排”的控制模式。然而相较股权控制 ，“非股权安排”控制的稳固性有时未免差强人意。因为一旦合同出现变故或某一方的 优势减弱或消失，该方对合营公司的控制力就会随之下降，甚至完全泯灭。
二、控制权之滥用及其危害
一方控制中外合营有限责任公司，不一定就会对合营公司的经营和业务产生消极影响 。相反，如果控制股东能够利用其自身优势，全心全意地经营管理合营公司，其控制地 位还能有助于提高合营公司的决策效率，降低经济成本，这尤其适用于那些富于技术、 管理、市场经验的控制股东。然而缺乏监督的权力难免会发生滥用。中外合营有限责任 公司强烈的“人合”色彩、(注：合营公司较之内资有限责任公司更加浓厚的“人合” 色彩表现在：其一，合营公司虽然没有股东会，但其董事都是由股东直接委派，甚至是 亲自担任的，并可随时自由撤换，各董事基本上是唯其委派者的指令是从的，因此与现 代公司所有权与经营权相分离的趋势有别，中外合营有限责任公司的股东对合营公司的 控制是非常直接的；其二，中外合营有限责任公司的股东相对固定，根据我国外商投资 企业的有关法律规定，合营公司无论是设立、合并、分立、增资、减资还是转股、解散 都需要审批机关的批准，并且往往还附带有限制条件，因此造成公司的股东不易变动。 )不规范的治理模式所导致的权利制衡结构的失衡和内部监督机制的缺失，(注：我国合 资企业法、合作企业法并未将股东会、监事会/监事作为合营公司的法定必设机关，因 此虽然没有明文禁止，合营公司一般都采取不设置上述公司机关的简约治理结构。)以 及外部救济制度的不完善，(注：对于西方国家普遍适用的保护公司股东权利的司法救 济机制——包括股东直接诉讼和派生诉讼，我国现有立法也缺乏明确、系统的规定。) 为控制股东权力的滥用提供了法律上的便利。再加上中外合营有限责任公司的投资者基 本上都是法人经济组织，(注：根据我国外商投资企业法规，中方合营者只能是“中国 的公司、企业或其他经济组织”，而不可能是个人，而外国合营者虽然可以是“外国公 司、企业和其他经济组织或个人”，但实务中个人投资者的情况十分罕见。)而这些法 人经济组织本身也在进行商业运作，且有其独立的经济利益，因此，尽管控制合营公司 的股东一般会按照合营公司的利益对其业务进行操作，但是适合合营公司的最高利益毕 竟是公司内部全体股东共同利益的集合，而这与控制股东纯粹的自身利益还是有差别的 。特别是，当控制股东自身利益与合营公司的利益发生冲突，或者说当控制股东发现损 害合营公司的某种利益，却可以使股东自身获得更大的利益时，控制股东就会利用其手 中的权力，来为自己谋取这更大的利益，于是控制权力的滥用便不可避免地出现了。
中外合营有限责任公司的控制股东滥用其控制权力，损害合营公司的利益，实际上也 就是在损害非控制股东的利益。因为，在合营公司的主要事务为一方股东所操纵，并借 以损害合营公司利益时，其作为股东而间接于合营公司的利益往往是从其他方面给予了 更大、更直接的补偿。就行为的经济性原理而论，如果没有这个更大更直接的补偿，控 制股东的致害行为也就不会发生了。具体地分析，合营公司的控制股东滥用权力的表现 形式主要集中在以下几个方面：
1.不正当的资金运转
与内资有限责任公司所遵循的严格的法定资本制不同，我国法律对外商投资企业注册 资本的出资实行的是现在国际上比较通行的授权资本制，即不要求外商投资企业在成立 时(领取营业执照)，企业的注册资本全部到位，而是允许中外股东可以在一定期限内分 期缴纳。按照国家工商总局和外经贸部颁布的一个通知，(注：参见1994年11月3日颁发 的《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》。)这个期限最长 可以达到三年，注册资本在一千万美元以上的，出资期限还可由审批机关另行审定。而 在某些地方，当地政府为了鼓励外商投资，甚至以“土政策”给予投资者更为优惠的出 资期限，并且对出资到位的监管也不严。一些用心不良的控制股东于是充分利用其对合 营公司的管理大权，在其他股东不了解资金进入的情况下，对自己注册资本的投入采取 能拖就拖的策略，一来可以尽量延缓股东自身资金储备的减少；二来可以避免承担合营 公司运作初期的较高的经营风险，可谓一举两得。还有的控制股东，干脆在投入的资本 金被验资通过后，以隐蔽的手段借助各种名义将其一部或全部撤出合营公司，使合营公 司实际处在仅有其他股东提供的资本金或自己只投入少部分应缴资本金的情况下运营， 大大降低了控制股东的资金风险，但获益比例却不会相应减少。以技术、专利等无形资 产使用权作价出资的控制股东，操纵合营公司不对自己的相关权利作出必要的限制，又 以无形资产权利人的身份将使用权再次转售他人以获利。更有掌握合营公司外购外销大 权的控制股东，利用便利条件，将境外客户支付的本应立即汇入合营公司的资金，长期 截留在境外供股东自己周转使用。[2](P19)
2.不公平的关联交易
关联交易可以说在中外合营有限责任公司经营中比比皆是，本来这也没有什么不正常 ，因为很多合营公司的投资者之所以彼此青睐，就是看中了对方拥有的商业资源，例如 充足的原材料供应基地、庞大的销售网络和成熟的销售队伍等。利用这些宝贵的资源， 进行关联交易，往往可以极大地降低交易成本，增加合营公司经济活动的效益。然而当 控制股东处理合营公司与自己或与其他自己拥有更大利益的企业进行经济交往时，决策 的天平不免发生倾斜。最常见的不公平管理交易包括：高进低出，在劳务、融资等方面 给予交易的对方特别的优惠，无偿提供担保，无偿许可使用知识产权等。这样的交易对 合营公司既没有收益，又平添了偌多的商业风险。
3.篡夺公司机会
公司机会的基本理念是，如果某一商业机会是公司的机会，那么公司的董事或控制股 东就不可为自己获得或抢夺这一机会。[3](P218)我国的法律法规中对竞业禁止的规定 ，就是对这一理论的体现。例如《公司法》第61条规定“董事、经理不得自营或者为他 人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”；《合资经营企业 法实施条例》第37条规定“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经 理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争”。外经贸部在1993年10月5日颁布的 一个通知中，(注：参见外经贸部《关于举办中外合资经营企业过程中有关法律问题的 通知》)更对此作出进一步的解释：“目前，有些中外合资经营企业的外方总经理在境 外企业兼任总经理等职务，这是违反中国法律的，应予制止。该条规定中的‘其他经济 组织’既包括国内的经济组织，也包括国外的经济组织。”可见，中国法律对中外合营 有限责任公司高级管理人员的竞业禁止的要求是明确的。然而现实中合营公司的董事和 总经理由投资者本身的管理者兼任现象，却是司空见惯的事情。而且投资者和合营公司 所从事的行业、生产的产品一般也都是相同。反过来说，如果不是同行，没有互相了解 的基础，各投资者也不会选择走到一起，共同出资设立合营公司。这样，同业竞争的问 题也就不可避免了。当然，股东投资设立合营公司的目的，本来也是为了利用各自已经 形成的销售网络，使合营公司的产品和服务能很快进入国内外市场。但是当合营公司的 控制股东在做合营公司的销售安排时，不可能不考虑自己的利益，对合营公司产品和服 务的数量、种类、规模和价格都要进行牵制，使之不致成为股东的市场竞争对手，夺取 股东的商业机会。另外，合营公司的股东有时还会在合营公司之外，投资设立其拥有更 大利益的企业。一旦这些企业与合营公司产生竞争关系，该股东，特别是拥有控制合营 公司力量的股东，往往从私心出发，利用自己对合营公司的影响或者掌握的内部信息， 将优良的商业机会“让”给这些企业。所有这些都是对合营公司机会的篡夺，对合营公 司和其他股东正当利益的莫大损害。
4.不合理的限制和压榨
为了巩固或维持自己在中外合营有限责任公司中的优势地位，有些合营公司的控制股 东会使出浑身解数，不遗余力地压制合营公司的其他股东，制订不合理的内部规章制度 来束缚其他股东委派的代表，甚至妨碍公司的成长。例如通过股权优势取得控制权的股 东为防止股权份额发生不利于自己的变化，在自己资金实力不够雄厚的情况下，往往反 对其他股东的增资计划，而在自己的资金实力远胜于其他股东的情况下，则以合营公司 的名义迫使其他股东同意自己的单方增资，以进一步“稀释”(Dilute)其他股东的股权 比例。通过技术、管理经验、购销等方式控制合营公司的则严格保守有关技术、管理和 商业秘密，只允许合营公司中“己方”员工接触图纸、说明、客户名单等重要资料，拒 绝或拖延或敷衍了事般地给其他股东安排进入合营公司的员工提供适当的技术和职业培 训等等，不一而足，目的就是为了尽量延长自己的控制期。
笔者遭遇过的一个合资企业的情况就是这种内部封锁的典型。该公司是一家由三方投 资者合资组成的企业，三方股东的各自股权比例相差不多，但影响合资公司产品质量的 一种核心技术是由外方股东以技术许可的方式提供的，外方也因此获得了总经理、技术 总监以及生产等部门的重要职务的提名权，形成了对合资公司的实际控制。在公司的经 营中，外方管理人员以保密为由，将最重要的几份技术文件锁入了总经理办公室的保险 柜，只有总经理、技术总监能够开启，而且合营公司每逢讨论关键的技术问题，总经理 都只召集少数外方管理和技术人员与会。对生产和培训中必须透露的一般技术信息，也 以口授为主，即使有书面资料，也很少提供中文翻译件。如此数年，尽管合资公司的大 多数生产人员都接受过培训，但如果没有外方人员的现场指挥，产品的质量还是难以保 证，公司生产规模的扩大受到了很大制约。
5.不派发红利
股东投资公司的目的就是为了赚取公司的利润，这也是股东的基本财产权利。但如果 公司不盈利，则股东也无利润可分，这种状态就是亏损，亏损时间长了，公司自然会倒 闭。但是从很多统计资料中，我们发现像那种长期处于亏损状态，但亏而不倒的中外合 营有限责任公司却大量存在。为什么亏损了这么久还要继续经营呢?难道合营公司的股 东们愿意做赔本生意，眼看着公司的资产慢慢减少吗?当然不是，我国合营公司的亏损 中有相当一部分不是正常的亏损，而是控制股东有意识地进行的资金操作，以服务费、 利息、租金、货款等等形式通过包括前文所述的各种不公平的关联交易或帐目调整，将 公司的利润转移出去，等于间接地向控制股东派发红利。
还有些合营公司虽然帐目上有赢余，但控制股东却想方设法，如宣称须弥补以前的亏 损或贮备更多的公司基金以备发展之用等，来阻挠红利的发放。只待合营公司资产积累 到一定程度，再将其股权出售获利。
红利不能正常地派发，特别是因为不真实的亏损，不仅使非控制股东的基本权利受到 分割，而且给国家的税收征管也制造了困难。
三、非控制股东权利之行使和保护
(一)非控制股东的权利
要保护中外合营有限责任公司非控制股东的权利，我们首先就要了解非控制股东到底 拥有那些权利，并进一步分辨出那些是需要关注的核心问题。
作为有限责任公司的一种，中外合营有限责任公司的股东当然也享有一般公司的股东 权利，并受到《公司法》的保护。但是，合营公司相对于一般有限责任公司更容易为一 方股东操纵的特质和现实，使得《公司法》于股东权利规定的缺憾，在合营公司非控制 股东权利的行使和保护上益显昭彰。下面，笔者将就某些重点权利展开具体探讨。
1.投资受益权
《合作经营企业法》及其《实施细则》没有对提留特定比例基金的强行性要求，《合 资经营企业法》则将提取特定基金的比例留给了公司董事会决定。自由度越高，合营公 司的控制股东的操纵力也越强，从自己的私利出发，他们往往对利润分配采取一些极端 的做法。最常见的就是通过不正当的关联交易或其他手段转移利润，使企业处于永远的 亏损状态，无利润可分；或者进行非正常的高额基金提扣，欲通过转股牟利。另外，还 有一些合营公司的控制股东，出于追求短期效益的心理，不顾公司的发展前途，干脆不 提扣任何基金而进行利润分配。这些做法，多少都会损及非控制股东的投资受益权。
怎样才能维护非控制股东投资受益权的正当行使呢?笔者认为当务之急是统一内外资有 限责任公司不同的利润分配机制，即使依旧保持合营企业法规中三项基金的用法，至少 应从法律解释的角度建立三项基金与《公司法》中公积金和公益金的一一对应关系。
过分提取基金，对应于内资的有限责任公司表现为过分提取任意公积金，实际上是一 般有限责任公司都可能发生的现象，具有一定的普遍性。本来公司提取基金与股东投资 受益权的维护应该是一致的，因为大部分基金是用来扩大公司的生产，提高公司承受经 营风险的能力的，股东亦可因水涨船高而在未来获得更高更稳定的红利收入。在我国的 合营公司中，不少非控制股东同样不愿忍受多年不分红之苦，况且对他们来说，未来高 额红利的期待也并不十分诱人，因为现代发达的金融市场为他们利用现有的红利获取满 意的孳息提供了可能。
那么，判断合营公司提取基金是否过分的标准是什么呢?笔者借鉴刘俊海老师就公司提 取任意公积金需要四个先决条件的观点，这是刘老师在总结了美、英、法等国判例的基 础上总结出来的：A.合营公司提取一定数额的基金必须对公司的存在和发展具有绝对的 必要性。这种必要性要综合公司的经营、财务、产品和服务市场以及外部的金融市场等 考虑；B.基金的提取对于股东利益之实现具有一定的合理性。判断此种合理性具备与否 时，可以一名普通股东合理性的期待为标准；C.基金的提取须体现股东平等原则，即所 有股东均按其持股比例一同接受公司提取基金的利益或不利益，控制股东不得利用其他 手段(与公司缔结合同等)从公司获得其他股东所不能获得的财产利益；D.董事会制订基 金提取方案时须以公司利益为最高指导原则，不得以偏私控制股东为目的。至于合营公 司过分提取基金，非控制股东所能享有的法律救济，当以提起董事会决议无效之诉和强 制分配利润之诉为宜。我国无论是《公司法》还是合营企业的法规在这方面都存在空白 ，应在未来予以完善。
2.参与公司经营管理权
合营企业法规对于非控制股东参与合营公司管理权利的行使，特别是重大事务的决策 权事实上已经给予了一定程度的关注，具体体现在法规中对于董事会一致通过的事项作 出的规定。
3.退出权
合营公司股东的退出机制尽管看起来是一种比较消极的防御手段，但却是投资者不得 不解决的后顾之忧。在我国现行体制下，合营公司的股东主要可以通过两种方式退出合 营公司：其一为股权转让；其二为解散。
适用于合营公司股权转让的规定散见于我国《公司法》和外商投资企业法中，尽管两 者有关规定的内容基本相同，比如都要求其他股东的同意(《公司法》要求全体股东过 半数同意，而外商投资企业法要求合营他方同意)、其他股东享有同等条件下对转让股 权/出资的优先购买权等，但还是存在着一些细微的差别，最明显的就是《公司法》规 定在其他股东不同意股权转让，而又不购买转让股权/出资的情况下，视为同意股权转 让。我们注意到这一旨在打破股东之间就转股形成异议僵局的规定，恰恰是外商投资企 业法中的立法空白。那么，是不是可以根据《公司法》第18条的原则，将《公司法》的 这一规定直接运用于合营公司呢?从理论上说，当然讲得通，但是从实践角度看却不具 有可行性。因为仔细分析，我们不难发现《公司法》的这一规定实际上是与其主要适用 的对象——内资有限责任公司的组织形式以及“股东过半数通过”的要求紧密相关，只 有在股东会决定股权转让，且不需要一致通过的情况下，这一规定才有实用的价值。而 外商投资企业法虽然没有直接规定股权转让必须董事会成员一致通过，可股权转让必然 导致修改合营合同、章程，合营合同、章程的修改又是出席董事会会议的董事一致通过 的法定事项之一。如此一来，股权转让也就间接地成为了必须经由全体股东一致同意的 事项。如果合营公司其他股东不同意股权转让，只要促使其委派的董事在董事会决议中 投否决票便可成功地阻止转让的发生，即使其不行使优先购买权，亦无大碍。那么，这 是不是构成了对合营公司转股一方的另一种不公平呢?考虑到这个因素以及外商投资法 的其他规定(如合营公司股权转让还需审批机构批准)，合营公司转股的确要难于一般的 内资有限责任公司，事实上笔者在前文论述合营公司的“人合性”时，对此已有所涉及 。
合营公司股东转股不易，当然对非控制股东通过此途退出合营公司产生不利影响。但 是，我们并不能就此得出这是一条不利于非控制股东的规定的结论，因为非控制股东事 实上也可以凭借此规定来约束控制股东的转股行为。从整体经济的角度来看，公司股权 转让限制多，往往会造成股东地位的固化以及资本流动率的下降，这些恰恰是发展现代 经济所忌讳的，也束缚了合营公司股东们的手脚。因此，笔者虽然并不认为上述规定不 公，但也不赞成这种带有“两败俱伤”性质的规定。笔者希望立法上能够放松对合营公 司股权转让的限制，再针对这种放松可能对某些股东产生的伤害作出补充规定。比如我 们可以学习西方国家的立法经验，在以绝对控股方式控制合营公司的控制股东转让其全 部或大部股权时，如果非控制股东感到控制股东的更迭可能不利于合营公司未来的经营 ，或者由此对合营公司的未来失去信心(尤其是在非控制股东当初投资合营公司是基于 对控制股东经营合营公司的信赖的情况下)，应该赋予非控制股东以同样的价格向控制 股东，或经由控制股东向未来的控制股东出售其股权的选择权。笼统地限制合营公司股 东转股自由的做法，笔者认为是有失妥当的。
相对于内资的有限责任公司，从现行立法的角度来看，合营公司在股东的解散请求权 方面是享受了“超国民待遇”的。因为就《公司法》第190条所规定的解散情形(注：这 些情形包括：(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现 时；(2)股东会决议解散；(3)因公司合并或者分立需要解散的。)而言，除了自然解散 和所有股东自愿解散的缘由之外，并未赋予股东单方的解散请求权。而外商投资企业法 规定，如果合营一方不履行合营合同、章程规定的义务，致使合营公司无法继续经营， 或者合营公司未达到其经营目的，同时又无发展前途，股东就可以要求解散公司。最高 人民法院《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》更进一 步明确了股东的解散请求权。根据该批复，针对合资公司一方股东提起的解散合资公司 并追究对方违约责任的诉讼，人民法院应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责 任等作出判决。司法解散制度之外，1996年7月9日外经贸部发布的《外商投资企业清算 办法》还对股东通过向企业审批机关申请的行政解散，经由特别清算从实体和程序上加 以了确认。
尽管立法上仍存在着诸多不详尽之处，合营公司股东解散请求权的设定，对于非控制 股东的权利保护无疑设置了一道坚实的屏障。但是，内外资有限责任公司在此方面的差 别待遇，终究不是长久之计。从《公司法》这种效力级别更高的法律层面上，正式确认 有限责任公司股东的解散请求权，理应成为一种更为妥帖和可靠的解决方案。
(二)法定机制之外的保护
正如一些研究者所指出的那样，(注：参见Ian Hewitt:“Joint Venture”,Sweet &
Maxwell 2001,Second Edition,p.221。)尽管各国法律都给予了包括合营公司在内的公 司非控制股东权利的特别保护，但是组建并经营管理合营公司毕竟是一种商业运作。以 任意性规范为主的商业法规不可能对此进行太多的干涉，因而为非控制股东提供的保护 和救济也是非常有限的。在这种情况下，寻求法定机制之外的保护，即合营合同和章程 ，通过契约和内部的“自治法”(注：关于公司章程的性质有契约说、宪章说、自治法 说等代表性的观点，本文采“自治法说”的观点，即公司章程不仅体现了股东的合意， 也注入了国家的合理干预，是对公司内部各利益单位进行约束与规范的具有一定稳定性 、强制性的自治法规。)来约束和监督控制股东的行为。事实上对合营合同和章程条款 的设计，是不少非控制股东在设立合营公司之初就倾注了心力的问题，特别是一些外国 投资者出于强烈的权利意识，往往聘请实力比较雄厚的国际律师事务所，就股东的权利 和合营公司的内部管理机制作出一些看似“另类”却并不违反中国制定法的原则规定。 然而，行政机关不适当的干预常常使股东的这种努力化为泡影。因为我国法律规定，合 营合同和章程的生效需要行政部门的批准，而行政部门简单、僵化的工作作风又往往使 这种审批程序演化成为一种极其繁琐的“实质性审查”。笔者在实践中发现，负责审批 合营合同和章程的各级外经贸部门基本上都有一份内部自撰的合营合同、章程标准版本 ，其内容多直接抄自外商投资企业法的条款，而具体审查文件的工作人员便以此为据， 将递送上的文件与内部的标准版本逐字对比，只要语句上稍有差池，便要求投资者重新 修改。且不说这种教条化的审批对于投资者精力和时间的浪费，对投资者的“创新能力 ”更是致命的打击。设想连那些含义与标准版本所差无几，只是句式略有变幻的条款都 会被驳回，审批人员哪里还会让“生疏”的内容过关呢?
实践中的这些弊端，使得合营合同和章程总是千篇一律，非控制股东更难借此加强对 自我权利的保护。笔者认为这是一个很严重的问题，因为无论是从方式还是效果来看， 通过合营合同和章程获得保护对于非控制股东来说，都是一种最简便有效的途径。如果 我们的政府机关不彻底改革意识和作风，就是有再好的理论和立法都无法保证非控制股 东获得充分合理的保护。
结语
世界上没有绝对的权力，控制股东滥用控制力的现象也屡屡发生。为了事前、事后加 强对权力滥用的防范和救济，从非控制股东自身的权利建设、合营公司内外部法律机制 的完善、利用合营合同/章程进行股东间的自律等各方面，辅之以政府机关立法和执法素 质的全面提高，是绝对必要的。其中，规范合营公司的治理机构，实现内外资公司的“ 并轨”是一项具有全局性的措施，由于我国长期实行内外资的差别待遇，将内外资公司 统一于一部公司法之下尚需要付出艰苦的努力，排除很多障碍，但这却是一种根本性的 趋势。只要能对合营公司的股东一视同仁，以公司的利益为宗旨，为非控制股东提供更 加全面完善的保护措施，鼓舞投资者的信心，合营公司就会获得更加长足的发展。
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