数字参考咨询侵权问题研究，本文主要内容关键词为：数字论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代的图书馆作为旨在搜集、整理、分析和传递人类已有知识的信息枢纽、知识的海洋、精神文明建设的基地，随着知识经济的发展和计算机网络等高新信息技术的广泛应用，其保存民族文化遗产、发展教育、传播知识和帮助人们充分利用全人类所创造的各种知识的社会作用日益突出，其在整个社会结构中的地位也越来越重要。而作为图书馆核心服务的参考咨询服务也更加受到了重视。应用高新信息技术而发展的数字参考咨询使得以文献为根据，通过解答的方式，有针对性地向读者提供具体信息的参考咨询服务更为人们接受。同时，在参考咨询服务中如何平衡法律与道德保护著作权人的知识产权问题、保护读者的隐私权问题也受到国外学者的日益关注和重视。
1 数字参考咨询中的知识产权保护问题
1.1 信息资源检索、下载过程中的知识产权问题
数字参考咨询服务在为用户提供信息检索服务时，利用各类光盘数据库、电子期刊、联机数据库、网络数据库等进行检索，其知识产权的保护主要体现为数据库的保护。如果从数据库拷贝或录入一部分内容，这种做法被认为是合理使用。但如果以联机形式从对方的数据库中套录本身享有著作权的专有数据库，然后用于有偿服务，则被视为典型的侵犯知识产权的行为。此外，从一个数据库中套录内容而建立用户自己的数据库，或者用户数据库中的大部分内容是从受保护的数据库中套录的，或者未经权利人许可或不以科研为目的，这些使用都是非法的。如果以保存为目的和损毁替代为目的而复制全部或部分数据库内容；为方便使用，对合法拥有的数据库进行修改和整理；套录他人数据库用于教育和科研，这些使用行为是属于合理使用，是合法的。
在网络上传播的数字作品大致有两类，一是社会共有信息，二是受著作权法保护的作品。一般说来，在网络上传播的作品都是已经发表过的作品，除非作者声明不准使用，他人是可以使用的，但在下载时应考虑如下知识产权问题：一是应明确被下载文件的性质。只有经过版权人的授权，才可下载未发表的作品，对于版权人明确宣布不允许下载的作品，他人不可下载。二是应明确下载的目的、数量与对版权作品销售市场的影响。根据“合理使用”原则，下载他人作品一般只能供本人学习、研究之用，不可用作商业用途，也不可对版权作品的潜在销售市场产生很大的影响。
1.2 信息资源共享中的知识产权问题
关于网上资源利用的侵权问题，主要是对下载粘贴和链接行为是否侵权的鉴定。一般认为，在电子布告栏上发布的作品是作者愿意通过网络散布流通的，对其下载、转贴不能认为是对著作权的侵犯，但需要注明信息源的出处；转载、摘编他人网站上的作品应当取得版权人的许可并支付报酬，同时，应当严格遵守网站主页上明确的版权使用说明；链接他人网站主页的行为，只要被链接的网站主页上没有明确表示不许可链接或者以开新窗口的方式进行链接，就不认为是侵权。① 数字参考咨询服务对信息资源共享有着高度的要求，即文献信息资源共享是开展好数字参考咨询服务的必要的前提。因此，图书馆用于数字资源建设的费用增多，以期实现馆际合作、信息资源共享，从而尽可能好地开展数字参考咨询服务。但是，在实现信息资源共享的同时，不得不面对这样一个问题，即在各图书馆信息资源共享的时候，会有意或无意地出现侵犯著作权的现象。②
1.3 信息资源传播中的知识产权问题
网络信息技术的发展是一把双刃剑，其一方面给数字参考咨询服务的发展提供了契机，另一方面也给侵犯著作权者大开方便之门。数字参考咨询服务过程中可能发生的著作权侵权行为有两种方式，其一是信息用户的侵权行为，其二是参考咨询馆员在扮演信息服务提供者的角色时发生的侵权行为。根据著作权法的精神以及国际图联关于在数字环境下的知识产权问题立场，侵权责任由侵权人自己负责。国际上已经明文规定了版权人、录音制品制作人、表演人的网络传播权。也就是说，网络传播权属于著作权人的专有权已经获得国际上的普遍认可。③ 这就说明了作品的网络传播权属于著作权人的专用权，不经授权许可，任何人都不得擅自将他人作品在网上传播。
根据著作权法的精神，数字参考咨询员未经版权人的许可，同样不能将他人的作品置于网上进行传播，不能将未经版权人许可的作品上载到数字咨询台或图书馆的主页上。然而，在实际工作中，作为不断地存储和发送大量信息的中间环节，参考馆员有可能自觉不自觉地将没有获得版权人授权的信息通过网络传播出去，如在图书馆主页上粘贴信息，在BBS上留言以及提供链接、浏览和缓存等。④ 数字参考馆员提供信息服务的方式主要有两种：提供链接服务和提供内容服务。提供链接服务一般情况下不需承担侵权责任，因为提供链接服务只是指示用户获取信息的途径，服务的本身并没有涉及到具体的信息内容。但是，如果明知所指示的内容属侵权信息，仍坚持提供服务，则需要承担一定的责任。现在通行的规则是，信息提供者知道或应该知道某些信息是侵权信息时，必须停止传播这些信息，否则将在一定范围内承担相应责任。换句话说，如果参考馆员知道或者应该知道传播的是侵权材料时仍提供服务，那么在侵权行为中应承担相应的责任。提供内容服务则视具体情况而定，在没有获得版权人许可的前提下，如果数字参考馆员将版权作品直接复制到网络上进行传播，那么就属于真正意义上的网络传播者，应当承担侵权责任。⑤
1.4 信息资源汇编过程中的知识产权问题
数字参考咨询服务在为用户提供信息服务、响应用户信息请求的过程中常常要将各类信息资源汇编成系统所设计的组织形式，以利于信息解答的提供。信息资源的汇编按信息来源划分为两种不同的形式：一种是在图书馆建立数字资源馆藏过程中，出于备份和保存版本的需要，对纸质等媒体著作进行数字化处理并加以资源汇集。针对这一部分汇编的数字化信息资源是否拥有知识产权，目前有两种不同的观点：一种观点认为，这种汇编信息资源是基于原有纸质文献的，并没有改变原来的内容，对于作品的数字化类似于传统著作权中的复制使用，因此，把众多数字资源汇集在一起不享有新的著作权。另一种观点认为，数字复制品就是另一种形态的电子编辑作品，应该享有自己的版权，受著作权法的保护，而且这一权力的归属依照《著作权法》第11条规定，是属于主持这项工作的法人或者非法人单位。但是，主持单位在享有编辑作品权利的同时，也不能违反《著作权法》第14条和第23条规定的所应承担的义务，不得侵犯原作品的著作权和支付相应的报酬。⑥ 另一种是网络信息资源汇编作品，这类作品是指利用因特网上大量的信息和共享软件，在网上收集整理出各种文字、图像、声音信息，制作完成的一部“计算机作品”，应划入编辑作品的范畴，因为其中融入了编辑人的创造性劳动，针对这一特性，这部分汇编信息资源也应受到著作权法的保护。⑦
2 数字参考咨询中的隐私权保护问题
隐私问题是数字参考咨询服务面临的最为敏感的话题，保护隐私则是数字参考咨询服务政策中最受用户关注的内容。一方面，计算机技术的发展使得网络自动获取用户信息和保存交流内容易如反掌；另一方面，普法教育和网络安全事故促使用户自我保护意识有所加强，这一矛盾在数字参考咨询服务中表现得尤为明显，必须加以妥善处理。
2.1 图书馆隐私与美国图书馆隐私保护活动
2.1.1 图书馆隐私
图书馆隐私并不是一个长期受社会关注的问题，但是在特定时期由于某些特定原因就会被提出引起人们的注意，通常会和政治问题有密切联系。如：1991年联邦调查局的图书馆意识计划项目和1998年Unbomber的图书馆调查均是涉及图书馆隐私的特殊事件。随着数字参考咨询服务与传统参考咨询服务进一步较量合作，图书馆隐私问题又成为热门话题。图书馆隐私的意义不仅仅在于图书馆本身，更重要的来源于公共图书馆扮演的特殊而重要的社会角色。公共图书馆是为社会提供政界信息参与的基本工具，同时还提供了相当的智力支持。不管是在政治上，还是在教育等其他领域，图书馆都是社会的巨大资源库，也是了解社会动态的重要工具。就像Molz and Dain所说的“（公共图书馆）作为一种公共职责，作为一种有利于整个社会的国内产品，自然应该受到社会的支持”。⑧
传统图书馆中的隐私是指流通记录的机密性和其他个人用户活动信息，如咨询问题的保密性，用户委托图书馆保管或所使用资料的隐秘性等。广义上，图书馆隐私可以被定义为“用户的想法、感觉、信仰、恐惧、计划、想象和控制等等这些个人信息在不能和别人分享的时候，图书馆都应当有能力对这些信息交易进行保护，不被外界轻易获知，这可以算作图书馆隐私广义的范畴”（Garoogian）。在图书馆文化的哲学中还包括“不管你是在读书还是在看别的材料，也不管你使用图书馆的方式途径如何，利用的是文章资料还是各种服务还是图书馆的硬件设备，这都仅仅是你自己的事情，与其他任何人都没有任何关系”（Krug,1998）。
2.1.2 美国的图书馆隐私保护活动
20世纪60年代后期，图书馆隐私保护成为热点。当时，美国全国范围内开展了关于种族歧视和反文化组织的调查，美国相关官员和联邦调查局对一些高校图书馆和公共图书馆的流通借阅记录进行了全面检查，并没有征得所有用户的同意而调用了用户的信息，这给图书馆带来了灾难性的影响。美国的执法机关和图书馆员之间先后还发生了一系列冲突，不断促使美国图书馆联盟为正式制定图书馆隐私政策而努力。这些制定图书馆隐私保护的努力也可以算是对政府随意调查做出的回应。在图书馆的倡导下，1970年，美国图书馆协会制定了“图书馆记录隐私政策”，着手解决执法机关试图多次检查图书馆内流通记录的问题。
20世纪80年代，图书馆又一次成为政府进行监价的场所。联邦调查局启动了“图书馆意识项目”。该项目没有在政府保证的情况下侵犯了个人隐私，威胁到了用户进行免费信息查询的权利，遭到了社会上广泛而严厉的批评。图书馆员认为该项目对图书馆用户带来了“令人颤栗的影响”，读者进行信息检索和免费使用的权利受到了阻碍。当读者因为在图书馆活动时隐私受到了侵犯，就会对图书馆的总体环境产生了怀疑与恐惧，不利于图书馆工作的开展，会给信息服务造成恶性影响。后来，美国图书馆联盟和其他一些专业机构多次试图同国会进行协商共同制定保护隐私权的相关法令，但是都没有成功。于是，各地的图书馆员积极行动，开始自发联合本州的立法机关来保证图书馆用户的隐私。1978年，第一部州立法律在佛罗里达州通过，但是直到17年后，另外49个州和哥伦比亚特区才开始对图书馆用户的隐私进行保护的尝试。⑨
2.2 数字参考咨询中的隐私权保护问题
数字参考咨询服务中，个人信息隐私权的保护主要指对用户个人信息隐私权的保护。关于用户个人信息隐私权在数字参考咨询服务中的保护问题，国内外已有许多相关论述。基本上都趋同于在参考咨询服务过程中，基于用户自愿的原则下，可以收集用户某些个人资料。但是，没有经过用户的同意，不能透露用户的姓名、年龄、性别、收入状况等个人资料，也不能透露电子邮件地址、通信地址和所咨询的内容。将咨询情况透露给第三人之前，必须征求当事人的同意。如果有必要将咨询过程作为案例公布，必须排除有可能被识别的个人信息。⑩ 关于用户个人隐私权保护的主要争议点集中在司法部门或政府部门对用户资料进行调查时，参考咨询部门是否有义务进行配合。一些人认为，参考咨询部门应该坚决拒绝政府部门或司法部门在没有经过用户本人同意的情况下对其个人资料进行调查，或者对用户提问的记录进行跟踪；另外一些人则认为，参考咨询部门应该配合政府部门或者司法部门的调查行为，前提是这些调查符合司法程序，并且需要经过相关部门的批准。（11）
此外，隐私权的保护与个性化服务相矛盾，在数字参考咨询服务中，这一矛盾表现得尤为突出。数字参考咨询服务网站收集个人资料，通过对个人资料的分析与挖掘，找出可能连用户自己都没有意识到的信息消费需求，有针对性地开展个性信息服务。对于特定对象的服务，用户享有这一服务的前提是将自己的E-mail、兴趣等相关的个人信息告知图书馆员。用户若想保有自己的隐私，就不会得到相应的服务。为了防止数字参考咨询服务人员滥用他人的个人信息，用户有权要求数字参考咨询馆对自己的个人资料、信息、问题等进行保护，不能随意使用或处理。虽然在我国关于隐私权的问题还没有受到重视，也没有参考咨询这种特定环境下的隐私权保护法律，但这并不等于数字参考咨询馆可以不重视该问题。如果该问题处理不好，将会失去用户对图书馆的信任，那么数字参考咨询服务将受到严重的打击。（12）
3 规避数字参考咨询侵权风险的策略
3.1 数字参考咨询的知识产权保护策略
阐明知识产权立场是数字参考咨询服务不可或缺的政策内容，这与数字参考咨询服务本身就涉及知识产权事宜有着极大的关系。针对数字参考咨询服务面临的知识产权问题，我们应采取以下策略：
3.1.1 馆藏作品数字化的知识产权保护策略
依据我国现行著作权法和相关规定，将馆藏数字化应采取以下原则：一是可以将不属于知识产权保护期的资料进行数字化转换和相关使用；二是在知识产权没有针对网络环境设置相关的合理使用条款的情况下，将知识产权作品数字化并通过网络传播，必须征得版权人的许可，并支付一定的版权使用费。如版权人拒绝图书馆将馆藏作品数字化，图书馆只有待作品知识产权保护期满后，才能将其数字化。
3.1.2 合理使用中的知识产权保护策略
图书馆对数字参考咨询服务中知识产权作品的合理使用，应遵循对知识产权作品不良市场影响最小原则，尽可能采取各种措施来消除非法复制与非法传播，使合理使用对知识产权作品的不良市场影响最小。为此，在数字参考咨询服务中，要做到以下几点：一是建立完善的用户身份证系统。通过技术措施（如IP限制与口令登录），保证只有正式注册的用户才能进入数字参考咨询系统。二是在数字参考咨询系统中，图书馆应当在网页显要位置上注明出处并发布版权声明，告知用户按照著作权法的规定使用作品，尤其不能把咨询的资料擅自进行大规模的网络传播或进行商业性复制，以免让图书馆因用户的侵权而负连带责任。三是保护知识产权管理信息完整。我国著作权法第47条第6款规定：“未经著作权人或与有关的权利许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取”的“技术措施”和第7款“故意删除或者改变作品的”、“权利管理电子信息”等行为都属于侵权行为，（13） 所以在数字参考咨询中使用版权作品时，咨询员应注意保护作品版权信息的完整性，以免发生侵权纠纷。
3.1.3 链接服务中的知识产权保护策略
链接服务是数字图书馆数字参考咨询的主要方式，在目前相对滞后的法律面前，解决链接侵权时可从下面两个方面考虑：（1）正当链接。设链时，提倡使用正当链接，也就是使用外链方式直接链接到他人的网站首页，最好少用容易引起侵权纠纷的内链方式。（2）技术手段。在大多数情况下，网站出于扩大自身的影响和宣传的目的是欢迎友情链接的，对于其它网站不当的链接可采取ASP技术，使其他网站的任何链接必须首先链接到首页后才能进一步链接，以保持网站网页的完整性。这样可以减少侵权纠纷的产生。
3.2 数字参考咨询的隐私权保护策略
数字参考咨询服务作为现今图书馆的一项核心服务内容，对于数字参考咨询服务中的隐私保护研究是必不可少的。PaulNeuhaus在《数字参考服务中的隐私权》（Privacy and Confiden-tiality in Digital Reference）一文中认为，图书馆必须与政府部门和数字参考服务软件的提供商共同努力对读者的隐私权进行保护，并且指出了隐私政策必须包括的十大要素，包括：（1）指出收集哪些信息；（2）指出谁能接触到这些图书馆记录；（3）加密技术的使用说明；（4）图书馆用户有浏览、修改和删除本人记录的权利；（5）记录只是图书馆日常工作的应用和数据汇总；（6）记录只供图书馆内部使用；（7）符合相关规定的人士才能使用这些记录；（8）个人数据信息不能随意公之于众；（9）图书馆不能将个人信息传送、共享、售卖给第三方；（10）图书馆记录在法律规定的情形下以及收到法庭的传票时将会被公开。（14）
从世界范围来看，制定相关的法律政策是进行隐私保护的基石。如美国的CIPA是2000年12月通过的，这项法律规定了那些申请E-rate折扣政策或者根据《图书馆服务和技术法案》或《中小学教育法》规定可以申请国家资助的图书馆和学校必须要有网络安全政策，有具体的措施保护儿童在网络上的安全，并要帮助学生了解这些安全政策。与欧盟国家相比，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。但随着网络发展中隐私问题的日渐严重，开始采取立法和判例两种方式。上文提到的CIPA就是立法保护方式的开始。在判例上，美国确立了E-mail中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道E-mail可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获”。（15）
我国的图书馆参考咨询活动中的隐私问题同样存在，应该做好防范准备工作，借鉴国外的成功经验，有的放矢地选择有效的保护方式。随着社会发展和公民隐私权意识的不断加强，图书馆也应提高对用户隐私权保护的意识，并参照国外经验制定一些对策。笔者认为，首先制定用户隐私权保护政策。目前，有些公共图书馆的数字参考咨询服务以条约的形式为用户的隐私权提供保障，如联合参考咨询服务系统在用户注册协议中明确规定保护用户隐私是图书馆的一项基本政策，图书馆保证不对外公开或向第三方提供用户注册资料。其次，要采取有可靠的、安全性高的软件以及有效的技术措施来保护用户的隐私。第三，在个人信息收集、保存、公布、传输和利用方面，要有明确的隐私标准。第四，要加强用户隐私权保护意识。（16） 隐私保护最重要的是用户个人的自我保护。在网络参考咨询服务中，用户个人应采取一定的安全防护措施，如不要过多地在网站上留下个人资料，对于需要保密的资料，应慎重填写，尽可能匿名申请服务，使用一些隐私保护软件对个人网络资料进行保护等。
注释：
①阮延生.数字图书馆知识产权问题研究.中国图书馆学报，2002（1）
②⑤（11）高淑琴.试论数字参考咨询服务中的侵权问题.河南图书馆学刊，2006（8）
③孟广均等.信息资源管理导论.北京：北京科学出版社，2003
④马海群，蒋新颖.论数字图书馆信息资源建设与著作权保护.大学图书馆学报，2002（3）
⑥石立特.数字图书馆建设中的知识产权问题.武汉大学硕士学位论文，2004
⑦（12）朱海雅，刘伟成.合作数字参考咨询服务中的知识产权保护机制.图书馆理论与实践，2006（6）
⑧贝内特.加拿大信息高速公路的个人隐私保护.国外社会科学，1997（3）：85—86
⑨（15）丁永玲，詹德优.虚拟参考咨询隐私问题的研究.图书馆杂志，2005（8）
⑩韩志萍.数字化参考咨询服务的质量标准.大学图书馆学报，2002（1）
（13）张绍武，张桂玲.虚拟参考咨询服务中的版权保护研究.情报杂志，2006（3）
（14）Neuhaus Paul.Privacy and confidentiality in digital Reference.User Services Quarterly,2003,43(1) ; 26—36
（16）司马敬敏.关于数字参考咨询服务中法律问题的思考.科技情报开发与经济，2006（16）