用人单位惩罚性赔偿金的适用研究，本文主要内容关键词为：惩罚性论文,赔偿金论文,用人单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
惩罚性赔偿责任，是指加害人依法支付的损害赔偿额超出了受害人的实际损失额，以此作为对受害人的补偿和对加害人的惩罚。①设立惩罚性赔偿责任，旨在“通过这种惩罚使其难以负担为此所付出的违法成本，使其不再为类似的不法行为，并以此阻吓其他不法行为人”。②
在我国，虽然法学界对于惩罚性赔偿责任尚存争论，但是劳动立法已确立针对用人单位的惩罚性赔偿责任，即用人单位在法定的情形下需要向劳动者赔付高于一般损害赔偿数额的金钱。例如，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。
然而，我国劳动法中这种惩罚性赔偿责任制度的构建并不系统和完整，条款设计过于简略和草率，尤其是惩罚性赔偿金制度的设计，不能凸显惩罚性赔偿责任的功能，无法有效阻遏用人单位对劳动者权益的侵害。因此，笔者略陈己见，以求教于方家。
一、惩罚性赔偿金的赔偿范围
与其他部门法中的惩罚性赔偿责任相同，劳动法中的惩罚性赔偿责任亦应体现补偿和惩罚的双重功能。因此，在确定用人单位惩罚性赔偿金的赔偿范围时，可以将其分为两部分：一部分是要求用人单位充分补偿各相关主体的权益损害；另一部分是对用人单位追加赔偿，以惩戒用人单位的恶意侵害行为。
(一)对提起司法程序劳动者的损害充分补偿
由于设立赔偿制度的目的在于填补损害，因此赔偿制度一般以补偿性赔偿为原则、以惩罚性赔偿为例外。我国劳动法确立的赔偿原则也是以补偿性赔偿为主、以惩罚性赔偿为辅。无论哪种赔偿，一般都需以劳动者权益受到实际损害为前提，《劳动合同法》第80条、第81条、第86条、第88条、第89条、第91条、第92条、第94条等关于损害赔偿责任的规定都是如此。“惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿。”③与民事侵权法一样，在劳动法中，也以实际损害作为适用惩罚性赔偿的前提条件。当然，在充分补偿劳动者的实际损害后，是否还需要对用人单位采取进一步的惩罚措施，则需视其他情形而定，即还须满足其他构成要件。
(二)对其他劳动者的损害充分补偿
从利益相关者的角度看，用人单位在本企业内实施的各类侵权行为，尤其是一些普遍实施的侵权行为，不仅会对提起司法程序的劳动者造成损害，而且也会对同等情形下未提起司法程序的其他劳动者造成损害。因为在社会化大生产下的劳动关系中，用人单位不只是雇佣单个劳动者，在同一生产岗位上可能有大量劳动者被雇佣。用人单位的同一侵权行为常常会对这些劳动者造成同样的损害后果。但是，在劳动关系中受制于用人单位的劳动者常常囿于各种原因而不敢或怠于行使救济手段，而少部分敢于与用人单位对簿公堂、积极维权的劳动者，即便能够胜诉并获得用人单位的损害补偿，亦不能补偿其他同样受害的劳动者的利益损失。
当然，现今的司法制度并没有赋予司法机关全面审查用人单位实施违法侵权行为的权力，但是对于用人单位恶意的、长期的、且影响恶劣的大规模的侵权行为，应当通过制度设计要求用人单位对所有被侵害劳动者的损害予以全面赔偿，让实施违法行为的用人单位不能通过违法行为而获得额外的收益。这种对未提起司法程序的劳动者予以全面补偿的责任模式，在司法实践中是否具有可操作性?笔者以为，如果利益受损的主体不特定、受损事实无法得到确认、受损利益无法得到量化，那么司法机关是不可能以不特定主体有损害为由而判决赔偿的。例如，虽然经营者或销售者实施某种违法行为可能致众多消费者利益受损，但是究竟哪些消费者受到侵害、利益受损程度如何，在特定消费者明确主张之前都是不确定的，也不能成为法院判决的事实依据。然而，在用人单位内部，一定时间内的劳动者是相对固定的，受侵害的劳动者也是相对固定的，因而利益受损的主体或赔偿的对象是可以确定的，其损失额也是可以确定的。因此，其他劳动者的实际损害可以作为法院判决的事实依据。
(三)对社会整体利益损害的象征性补偿
同样，用人单位的各类侵权行为也会对社会整体利益特别是对劳动关系和谐稳定所蕴含的社会利益造成损害。惩罚性赔偿的惩罚目的，一方面是为了对私人利益进行必要的保护；另一方面也是为了惩罚当事人并以儆效尤，从而实现良好的社会秩序，进而维护社会整体利益。因此，要实现惩罚性赔偿责任的补偿功能，就需要对包括社会整体利益在内的各相关主体的利益损害进行全面补偿。
以“社会本位观”来看待利益结构，社会整体利益是一个与国家利益、个体利益既相区别又有联系的概念。在区别方面，社会整体利益是严格相对于个体利益而言的，并非是个体利益的简单相加，而是一种超越个体利益和国家利益并体现出社会性和整体性的利益。在联系方面，“社会作为一个不同于个体融合的组织体，有相对独立于个体的利益需求；但社会作为一个抽象的实体，与社会中其他组织体一样，其利益欲求的表达有赖于个体利益需求的实现，社会利益并非超脱于个体利益之外，乃是绝大多数社会个体的共同利益”。④个体利益是与其所依存的社会经济结构和秩序并由此形成的社会整体利益紧密相连的。对个体利益的损害，即是对与之相连的社会整体利益的损害；而对个体利益的保护，必须附加上对社会整体利益的一并保护。
在劳动法领域，作为个体的劳动者的利益总是与包括劳动关系和谐稳定以及对处于弱势地位的劳动者群体的特别保护在内的社会整体利益紧密相连的，对劳动者利益的侵害意味着最终将造成社会整体利益受损。例如，用人单位的恶意欠薪行为既侵害了劳动者的劳动报酬权，又违反了社会对劳动关系运行所应遵守的基本法律和道德准则，并对社会整体利益造成损害。因此，在对个体利益的损害进行补偿时，要求用人单位也对社会整体利益的损害予以补偿并无不妥。但是，社会整体利益主体代表的不特定性和损害的难以估量性，决定了不可能对其损害进行全面和充分的赔偿，充其量只能是一种象征性的附带补偿。对于这部分赔偿的计算标准，无需煞费苦心地去推算社会整体利益遭受的实际损失，而是应结合用人单位的主观心态、恶劣程度、财力状况以及社会效果等因素来确定具体的赔偿额。
当然，由于社会整体利益的代表缺位，没有一个合适的受偿主体，所获赔偿是否应全部归于提起诉讼的受害人，下文将作探讨。
(四)对用人单位违法行为追加赔偿
对于用人单位违反劳动法的行为，我国劳动立法更愿意规定行政责任或刑事责任，希望以此来威慑和遏制用人单位的违法冲动。而实际上，行政责任或刑事责任对用人单位的威慑力和遏制力并不理想。这是因为，一方面劳动者在劳动关系存续期间有维持劳动关系稳定的意愿，且受制于用人单位，故劳动者举报的积极性不高；另一方面，行政机关缺乏主动监察用人单位并对其进行处罚的动力。因此，在实践中少见用人单位因恶意侵权行为而受到行政处罚或刑事追诉的情形。另外，即使用人单位因其违法行为而被追究行政责任或刑事责任，劳动者受损的利益也并没有得到应有的救济。⑤
用人单位的恶意侵权行为，特别是违反劳动基准的行为，必然侵害劳动者的基本权利，自然应承担侵权赔偿责任。但是，我国劳动立法并不要求用人单位为此而承担惩罚性赔偿责任。当然，有学者认为《中华人民共和国劳动法》第91条和《劳动合同法》第85条规定的情形就是一种惩罚性赔偿责任，⑥即用人单位存在未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或低于当地最低工资标准支付劳动者工资，或安排加班不支付加班费等违法情形的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付所欠付的劳动报酬、加班费或者经济补偿等，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％—100％的标准向劳动者加付赔偿金。这是一种惩罚性赔偿责任吗?笔者认为，这种观点值得商榷。其原因在于，由劳动行政部门责令支付显然是一种行政责任，较之民事责任中的惩罚性赔偿责任，在法律行为、实施主体的法律地位、适用条件和程序、救济方式等方面都存在本质上的区别。劳动行政部门责令损害劳动者权益的用人单位赔偿的行为是一种行政行为，是劳动行政管理主体对违反劳动法律规范的当事人作出的一种行政处理决定；劳动行政部门在责令赔偿损失的法律关系主体中占有主导地位，具有依法行使国家权力的职权，在其管辖范围内的相对人必须服从；劳动者只能申请劳动行政部门作出这种具体行政行为，如果劳动行政部门不作为或违法行政，劳动者或用人单位都只与劳动行政部门产生行政争议，需依照行政争议处理的救济途径而不是劳动争议的处理程序予以解决。况且，这种赔偿金是否对劳动者损害的一种额外补偿亦值得商榷。因为逾期不支付所产生的利息等损失也是需要用人单位赔偿的，所以不一定是一种额外的赔偿。
另外，在我国劳动立法中，对于用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动，或者违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全，或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者，或者劳动条件恶劣、环境污染严重等危害性极大并可能对劳动者造成不可逆转的损害的侵权行为，也只规定了补偿性赔偿责任，甚至无需承担惩罚性赔偿责任。例如，用人单位的侵权行为对劳动者造成职业病伤害或者工业事故伤害的属于工伤。如果用人单位已为工伤劳动者购买了工伤保险，那么主要由社保部门按照法定标准给予相应补偿；而如果用人单位没有为工伤劳动者购买工伤保险，那么就由用人单位按照法定标准给予相应补偿。由此可见，对于用人单位侵害劳动者生命健康权这样极其恶劣的行为，我国劳动立法并不要求用人单位承担惩罚性赔偿责任。
因此，在用人单位侵害劳动者权益的情况下，通过适用惩罚性赔偿责任对用人单位的恶意侵权行为予以惩戒，以达威慑、遏制和阻却之目的十分必要。并且，与补偿功能相比，惩罚功能是惩罚性赔偿中更为重要的功能，特殊情形下可以只对用人单位的不法行为单独进行惩戒，而不问是否有实际损害发生。这既可以从法律责任层面表达对侵权人的强烈谴责，又表达了对受害人的有力支持。因为从激励的视角看，惩罚性赔偿可以让劳动者有更大的动力去维权，从而对劳动者产生激励作用。而劳动者维权所产生的惩罚性赔偿后果是对用人单位违法侵权行为的最好惩罚，能有效遏制同类违法行为的再次发生。
二、惩罚性赔偿金数额的确定
惩罚性赔偿金的数额如何确定，关系到所有受侵害劳动者的权益以及社会整体利益能否得到合理补偿，也决定了对用人单位的惩戒是否合理有效。换言之，惩罚性赔偿金的数额既不能让受损权益得不到补偿，也不能让侵权者的侵权冲动得不到遏制，当然，还不能让用人单位不堪重负，无法正常经营。而我国现行劳动立法对如何确定赔偿金的规定过于简单，只是规定在法定赔偿基数上乘以一个比例，如25％、50％或200％，却不管是否对各相关主体权益损害予以充分补偿，也不管是否可以有效阻遏用人单位的违法行为。笔者认为，惩罚性赔偿金数额的确定应从以下几方面予以考量。
(一)对提起司法程序劳动者赔偿数额的确定
在惩罚性赔偿金中，对提起司法程序的劳动者所受实际损失的充分补偿，完全可以依循民法和民事诉讼法的相关规定来确定其数额。例如，因用人单位经常超过最高工时而要求劳动者加班使劳动者因此而受到身心伤害的，用人单位应当承担医疗费、护理费、误工费、营养费等赔偿责任。以劳动者的实际发生费用为准，住宿费、伙食费等可以参考当地平均生活水平进行赔偿，误工费可以按照其当时的实际收入水平进行核算。又如，用人单位低于最低工资标准支付劳动者工资的，自然应当补足差额并支付同期银行利息。再如，因用人单位的侵权行为而造成劳动者劳动能力丧失的，用人单位自然需要赔偿劳动者今后的基本生活费用。当然，在计算这部分赔偿金数额时，需要注意劳动者的实际损害存在两种情形：(1)通过参考一定市场因素就可以确定损失额的，如财产损失、医疗费用等。(2)不存在市场价格或没有参考因素可以用来确定损失额的。例如，用人单位对劳动者生命健康造成的损害，难以得到充分、全面、精确的赔偿。如何确定这种情形的赔偿金数额是一个难点。对此，有学者主张从加害人的角度来予以确定，即通过确定一个法定的赔偿金数额，给加害人或潜在加害人一个成本价格，当惩罚性赔偿金超过预防成本时，生产者就会选择投入预防成本而不会放任损害发生，这就让加害人或潜在加害人尽量避免事故发生，从而使事故的发生概率降低到最小。⑦这种观点虽然颇符合经济学原理，但是预先所设定的这个赔偿金数额如何才是科学合理的，既能让加害人放弃实施侵权行为，又能充分保障受害人的权益，这在司法实践中应是一个不可能完成的任务。另有学者主张将物质生活水平维持等标准作为计算依据。⑧这种计算方式亦存在数额无法准确估算的缺陷。对于因用人单位侵害而伤亡的劳动者，其个人或其供养的家庭维持基本物质生活水平的计算可以采取一个统一的标准，即当地社会平均工资乘以一个恰当比例(该比例可以是当地平均寿命减去劳动者的实际年龄)。因此，笔者认为，在计算这部分赔偿金时，一般只能以实际发生的费用为准，而无法预先确定一个法定赔偿金数额。
另外，对于用人单位实施恶意侵权行为造成劳动者工伤的情形也需特别关注。因为用人单位如果已经缴纳工伤保险，那么大部分的赔偿责任实际上由社保部门承担。工伤劳动者可以直接向社保部门申领工伤待遇，而无权再要求用人单位承担侵权法和合同法上的赔偿责任。由此可见，工伤保险制度的实施已经将用人单位从民事赔偿中解脱出来。虽然社保部门代为赔偿劳动者并不是对用人单位责任的豁免，但是其结果仍然是用人单位对工伤劳动者的实际赔偿责任大为减轻，这并不利于通过法律责任手段来遏制用人单位实施违法侵权行为。因此，有学者主张：“在工伤事故救济上，当事人在获得基本生活补偿后(生存权得到保障)，还可以基于其他法律规定寻求其他手段来实现‘矫正正义’。典型的就是私法手段：民事侵权法救济”。⑨笔者对此表示赞同，并认为有必要对用人单位的恶意侵权行为另外规定惩戒性的赔偿责任。而在确定这种惩戒性赔偿金时，有学者主张其应仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金等不可以用金钱计算的损失。⑩实际上，工伤保险的补偿有时也不是对劳动者实际损失的全面补偿。有学者曾指出，工伤保险待遇标准是最低的补偿标准，不一定与劳动者的实际损失对应，有必要使工伤劳动者获得其他途径的补偿，包括双重赔偿，从而使劳动者得到更为充分且完整的补偿。(11)因此，在社保部门已经给予工伤劳动者工伤待遇后，劳动者仍然可以主张用人单位承担其未得补偿的其他损失，以及要求用人单位为其故意或重大过失而承担惩罚性赔偿责任。
(二)对其他受害劳动者赔偿数额的确定
如果用人单位实施的违法行为对其他劳动者也造成了损害，那么即便这些劳动者未提起司法程序，也应要求用人单位一并赔偿。实际上，将赔偿范围扩大到其他受害劳动者不仅在理论上是站得住脚的，而且在司法实践中也是具可操作性的。在美国已经有类似的案例，如美国路易斯安那州法院1994年审理的“彼略特诉英国石油公司案”(12)即是如此。
因此，只要提起司法程序的劳动者有证据证明用人单位的侵害对象是多人，那么在计算赔偿金时应按“单个劳动者的补偿性赔偿金数额×受到侵害劳动者的人数”的公式计算，从而使所有受到侵害的劳动者都得到赔偿。
(三)对受损社会整体利益赔偿数额的确定
社会整体利益受到侵害虽然也需获得补偿，但是社会整体利益作为有别于全部受害劳动者共同利益和全部社会成员利益相加的一种独自存在的利益，权利主体并不明确，利益受损程度难以准确估量，故一般由受害人所获赔偿承载对社会整体利益的赔偿，亦即将几种赔偿混在一起而不明确区分并由受害人代为受领。许多人认为，额外追加的惩罚性赔偿就是为了填补社会整体利益所受损害。然而，笔者认为，既然确认在用人单位恶意侵权行为中存在对社会整体利益的损害，那么对受损的社会整体利益的赔偿就应当明确将其单独列出，以彰显对社会整体利益的保护。鉴于社会整体利益的受害程度难以准确估量，且其实际损失也不宜或不能通过其他方法确定，故可以由法律直接规定用人单位应承担的赔偿数额，或者以提起司法程序的劳动者的实际损失为基数确定一定的比例(如二倍或三倍)。
(四)对用人单位实施的违法行为追加赔偿金数额的确定
1.考量标准
美国法院在确定惩罚性赔偿金时有一些参酌标准值得借鉴。第一，被告行为的可非难程度及持续期间；第二，被告不法行为是否曾经发生过以及发生的频率；第三，被告不法行为获利的可能性；第四，被告的财务状况等。(13)在我国，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第10条规定，确定精神损害赔偿数额的参酌因素如下：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等。由此观之，后者明显借鉴了前者的“参酌标准”。笔者认为，在确定惩罚性赔偿金时，最为重要的考量是如何才能威慑和遏制用人单位的违法行为。因此，用人单位的主观恶意、行为的恶劣程度等应作为认定责任的构成要件和确定赔偿金的主要考量标准。(14)
(1)主观恶意。这应当只限于行为人存在故意的情形。若行为人不存在故意，则无论后果多么严重，也不能认为其有主观恶意。对于用人单位是否存在主观恶意，笔者认为应主要根据以下因素认定：是否违反法律的强制性规定，是多次或长期的行为还是初次或短期的行为，是否经劳动者举报或政府有关部门责令仍不改正。
(2)行为的恶劣程度。这主要考虑行为的情节是否恶劣和后果是否严重。“情节恶劣”主要指用人单位的行为或心理状态超过了社会的容忍度。对于那些存在邪恶动机、诈欺或滥用权利、故意或重大疏忽而不计后果、不顾他人权利和安全的用人单位，(15)或者用人单位违法手段恶劣，持续时间较长或频率较高，均应认定为社会不可容忍的情节恶劣情形。“后果严重”具体是指：劳动者因此而死亡；劳动者因此而受伤(可参照伤残等级标准，等级越高应推定后果越严重)；对社会造成恶劣影响，影响面越广后果越严重。
(3)特殊情形下的酌减问题。有学者认为，如果用人单位因违法行为而受到刑事制裁或行政处罚，那么由于刑事、行政的处罚较重，这在一定程度上已经实现惩罚和威慑用人单位的目的，因此在适用赔偿金时可以酌减赔偿金数额；或者，如果用人单位因其不法行为而承担了其他民事赔偿责任，那么也可以减少赔偿金数额。这也是美国联邦最高法院适用惩罚性赔偿金时考量的因素。(16)笔者认为，这种观点值得商榷。其理由有二：第一，刑事制裁或行政处罚作为公法上的处罚与私法上的赔偿责任在法律性质上存在根本差异，且刑事追诉部门和相关行政部门缺乏处理用人单位的动力和能力，执行刑事制裁或行政处罚的成本远远大于劳动者通过仲裁或司法程序获得惩罚性赔偿的成本，故实践中少见用人单位受到刑事制裁或行政处罚处理的。这表明刑事制裁、行政处罚不会比惩罚性赔偿具有更强的威慑功能。故不能通过让用人单位承担威慑力和阻遏力较低的刑事制裁或行政处罚，而减少用人单位承担的威慑力和阻遏力较强的惩罚性赔偿责任。第二，如果以追究用人单位的刑事责任或行政责任来替代或酌减用人单位的赔偿责任，那么劳动者以及其他主体的受损利益就得不到完整补偿，对受损主体而言非常不公平，还会减弱劳动者追究用人单位法律责任的动力。因此，在这些特殊情形下，用人单位的惩罚性赔偿金不可酌减。
2.计算基数
(1)是现实损害还是损害可能?对此，理论界和实务界皆存争议。例如，美国多数法院认为，如果原告未遭受现实损害，那么不得请求惩罚性赔偿；但是也有些州的法院认为，只要原告能够证明被告违反法定义务即可，无须实际损害发生。(17)
关于劳动者发生实际损害后果是否惩罚性赔偿责任构成要件，我国劳动立法的规定尚不明确。然而，《劳动合同法》中构建的惩罚性赔偿责任，并不以劳动者的实际损害后果作为构成要件。例如，用人单位未签书面劳动合同而需承担支付双倍工资的惩罚性赔偿责任是否考虑了损害后果的存在?答案是否定的。因为未签书面劳动合同不一定会导致劳动者损害后果的发生。在实践中，多有劳动者(特别是像餐饮、建筑等劳动密集型而劳动力缺口较大的行业)为了自己能够更便于流动或跳槽，在用人单位多次催告的情形下，仍然主动提出不愿或拒绝签订书面劳动合同。我们不能由此认定该劳动者的权益受到了损害。可见，这一惩罚性赔偿责任并不以损害为前提，而是直接对用人单位的一种惩罚。
笔者认为，在劳动法领域，对劳动者损害的界定应作扩大解释，将“损害可能”或“损害之虞”亦纳入其中。惩罚性赔偿应体现惩罚功能，甚至可以只对用人单位的侵害行为单独进行惩戒，也就是说，可以不以实际损害后果作为构成要件。其理由有三：第一，为了更好地保护劳动者的利益，将“损害可能”或“损害之虞”纳入劳动者损害的范畴，可对用人单位产生震慑作用，以防患于未然。第二，用人单位的违法行为都会对社会整体利益造成损害。虽然这种损害并不确定和难以估量，且当事人难以举证，但是用人单位实施的违法行为对劳动关系的和谐稳定造成损害是毫无疑问的。第三，如果用人单位实施侵权行为时的主观恶意严重，行为恶劣，所产生的社会负面影响较大，那么单纯地对这种行为予以惩戒也是具有一定正当性的。
当然，不以实际损害后果作为构成要件，仅仅针对用人单位的违法行为就课以惩罚性赔偿责任，作为一般情形的例外，必须慎重把握，且应限于用人单位的恶意侵权行为。
(2)是劳动者的损失还是用人单位的获益?在我国设立的惩罚性赔偿制度中，一般都是以受害人的损失作为计算赔偿金的基数。例如，《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第96条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定，都是以消费者实际购买商品的价值来计算惩罚性赔偿金的。但是，这种规定一直被众多学者所批评。道理是显而易见的。因为作为一个理性的市场主体，侵权人可能承担的法律后果是比较轻的，而逃脱赔偿的可能性非常大。其原因就在于，不是每一个受害人都会和有能力去追究侵权人赔偿责任的。因此，不管是“损一罚十”还是规定更高的赔偿比例，与受害人的损害后果相比都可能是微不足道的，与侵权人的获益相比也可能相距甚远，对侵权人根本起不到应有的警示和威慑作用，反而因侵权收益大于侵权成本而有一定的激励作用。于是，有学者主张将侵权人的收益作为计算基数。(18)然而，在劳动法领域，用人单位实施的侵权行为所产生的收益与缺陷产品、假冒伪劣产品的生产者或销售者的收益不具可比性。有时用人单位侵害劳动者所获收益根本就不好确定或无法与通过其他途径获得的收益区分开来，有时甚至没有收益，是一种“损人不利己”的行为。因此，以用人单位的收益作为计算基数显然欠妥。当然，以劳动者的损失作为计算基数又明显具有上述弊端。
笔者认为，还是应当以劳动者的损失作为计算基数。并且，应遵循全面充分补偿的原则，用人单位必须补偿所有受到侵害主体的损失。因此，在计算对用人单位追加赔偿的数额时，为克服上述弊端，应确立多元化的计算标准，特别是要将计算基数与赔偿金的归属相关联，分别作出规定。如果是以提起司法程序的受害劳动者的实际损失作为基数，那么以该基数确定的赔偿金大部分应归于该劳动者；而如果以未提起司法程序的其他受害劳动者的实际损失作为基数，那么在该基数上确定的赔偿金不应归于提起司法程序的劳动者，而应由其他受害劳动者和其他合适的受领主体共同分配。通过这种分别规定，既可以保证惩罚性赔偿金对用人单位的威慑作用，又可以激励每一个劳动者积极维权。
3.数额限制
纵观世界各国，很多国家都对惩罚性赔偿金的数额予以限制。在美国，由于长期以来缺乏对惩罚性赔偿金的限制，致使在有些案件中法官判决的惩罚性赔偿金数额多达数十亿美元。然而，不断提高的赔偿金数额引起了人们对生产经营破坏的担忧，许多人开始赞成对惩罚性赔偿金数额作出一定的限制。于是，美国的一些州已通过立法来限制惩罚性赔偿金的最高数额，或者规定惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间的比例关系。具体而言有四：(1)规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金。如科罗拉多州法律的规定。(2)规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的若干倍。如佛罗里达州的法律规定，惩罚性赔偿的最高金额不得超过补偿性赔偿金额的3倍。(3)规定具体的最高数额。如弗吉尼亚州的法律规定，惩罚性赔偿金不得超过35万美元。(4)既规定最高数额，也规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍。如阿拉巴马州的法律规定，造成身体损害的案件中惩罚性赔偿的数额为实际损害数额的3倍或者150万美元以内。又如，得克萨斯州的法律规定，惩罚性赔偿金的最高数额不得超过财产性损失的2倍或25万美元。(19)
我国法律也大多直接规定了一个损害的倍数或比例作为惩罚性赔偿金，如2倍、3倍、10倍或者25％、50％或200％的比例。然而，这种限制是否恰当?或者说，不管是2倍、3倍还是10倍，是否在实践中行之有效呢?有学者认为，如果对惩罚性赔偿金予以限制，那么其结果可能导致某些案件威慑不足，但是也会减少过高的惩罚性赔偿金造成的威慑过度的情形发生；如果不对惩罚性赔偿金设限，那么就不会出现威慑不足的缺陷，但是威慑过度的可能性大增，因而需要在其中找到一个合理的平衡点。(20)然而，确定这种合理的平衡点非常困难。有学者认为，不应简单地限定一个倍数标准或上限，因为侵权者将带来何种程度的破坏，非立法者所能预知和进行科学计算的。故建议立法不作严格限定，而是在个案中由法官根据具体情况予以裁量。(21)在立法实践中，《中华人民共和国侵权责任法》第47条及《精神损害赔偿解释》第10条就未对赔偿倍数或比例作出明确的规定，而是将裁量权赋予裁判者。有学者则主张，一方面应赋予裁判者自由裁量权，另一方面可以通过法律的适当限制来克服自由裁量的主观性带来的缺陷。(22)
笔者认为，设定一个赔偿上限无法顾及实践中千差万别的情形，难以全面有效遏制用人单位违法行为的发生，故可以考虑构建多元化的赔偿标准。具体而言有四：(1)对于劳动合同制度中的惩罚性赔偿金，可以设立最高数额限制或比例限制；对于劳动基准制度中的惩罚性赔偿金，尤其是造成劳动者伤亡的，对赔偿数额应不设限制。(2)对于劳动基准制度中的侵权行为不仅不需要设立最高赔偿限制，相反应当设立最低赔偿标准，如规定每次惩罚性赔偿金不得低于一个法定数额。(3)如果要设限，那么应将倍数或比例与用人单位的过错程度、侵权次数综合考量。用人单位的过错越严重惩罚性赔偿的倍数或比例就越高；用人单位第一次侵权可以适用一个较低的惩罚性赔偿比例或倍数，再次则更高，依此类推；在用人单位屡次违反、拒不悔改的情况下，则适用非常高额的惩罚性赔偿。(4)如果没有实际损害，如只存在损害可能或潜在损害时，那么立法应当规定一个赔偿幅度，由裁判者在这一幅度内再根据其他因素(如用人单位的过错程度和赔偿能力、社会影响等)综合考量确定一个赔偿数额。当然，考虑到各地差异性较大的具体情况，可以授权省、自治区和直辖市的人民代表大会分别制定本地的赔偿指导标准。
三、惩罚性赔偿金的归属
(一)赔偿金归属的争议
惩罚性赔偿具有激励作用，激励人们与违法行为作抗争，进而维护社会整体利益。美国路易斯安那州法院在“彼略特诉英国石油公司案”的判决中明确指出：“惩罚性赔偿的正当性基础之一就在于激励原告为了社会公共利益而对被告提起诉讼……此时惩罚性赔偿制度就是一种为公共利益而设立的奖金，而原告就成为暂时的检察官”。(23)然而，赔偿金是否应由提起司法程序的劳动者单独获得存在争议。惩罚性赔偿被人诟病的一个主要原因就是由提起司法程序的原告一人获得超过其实际损失的赔偿金。这看起来有失公允。也就是说，对于原告而言，多出实际损失的赔偿部分属于不当得利。因而有人主张，在补偿了受害人的实际损失后，应将追加的惩戒性赔偿金确定为罚金交给国家。在美国，很多州的立法亦是如此。例如，犹他州的法律规定，惩罚性赔偿金超过2万美元的，其中的一半交州政府；佛罗里达州的法律规定，惩罚性赔偿金按照一定的比例分割，其中65％归原告，35％归州政府；佐治亚州的法律则规定，惩罚性赔偿金25％归原告，75％归州政府。(24)但是，有人认为，惩罚性赔偿金是基于民事关系和民事权利义务而产生的，是民事主体之间的民事利益关系，国家在其中取得一方给予另一方的利益是缺乏正当理由的。因为“国家没有任何理由得到这样的赔偿金……如果国家要得到惩罚性赔偿金，那倒是国家取得了不当得利”。(25)可见，劳动者全部获得赔偿金和政府从劳动者那里获得部分赔偿金都缺乏合理性。
笔者认为，惩罚性赔偿金应对提起司法程序的劳动者、其他受害劳动者、社会整体利益等主体的受损利益进行补偿，国家并不在补偿主体之列。如果将惩罚性赔偿金用于弥补政府开支，那么与补偿社会整体利益关联不大。因此，笔者赞同不应由受害劳动者一人单独获得赔偿金，但是也不应由国家获得，而应另寻他途，使社会整体利益得到补偿。
(二)分离赔偿金并分别确定归属
自20世纪80年代开始，美国的一些州法院采取了“分离赔偿金”的方式，使得州政府可以与原告按照一定的比例分享惩罚性赔偿金。对此，密苏里州、俄勒冈州等持普遍适用态度，即适用于所有的惩罚性赔偿责任；其他一些州则限定了适用范围，如佐治亚州的“分离赔偿金”法令仅适用于产品责任；伊利诺伊州的“分离赔偿金”法令仅适用于被告对原告负有特定义务的案件。而从原告处分离出来的赔偿金，其用途主要有：一些州是为了弥补州政府的财政支出，一些州是为了用于补偿刑事案件的受害人，一些州是为了用于补偿民事案件的受害人，将赔偿金投入到某些特别基金中。(26)这种“分离赔偿金”的做法虽然存在许多争议，但是笔者认为，在确定赔偿金的归属时确实可以“分离”赔偿金，并按照以下几个部分分别考虑赔偿金的归属：(1)对于提起司法程序的劳动者所受实际损害的全面赔偿，赔偿金自然应归属于原告。(2)对于其他受害劳动者的全面赔偿。即所获赔偿金并不马上支付给原告，而是留待其他受害劳动者前来提起司法程序；如果在一定的期限内其他受害劳动者没有提起司法程序，那么由原告完全受领该项赔偿金。(3)对受损的社会整体利益的象征性赔偿，以及对用人单位违法行为追加的惩戒性赔偿。由于劳动者、政府等都不是社会整体利益的代表，即不是合适的代偿主体，因此理想的做法是选择一个可以代表社会整体利益的主体来受领该笔赔偿金。
(三)确立代为受偿的主体
对于社会整体利益的赔偿以及对用人单位追加的惩戒性赔偿，应当从社会整体利益的层面来考量如何确立代为受偿主体的问题，因为对用人单位追加惩戒性赔偿的根本目的也是维护社会整体利益。对此无非有两种选择：
(1)提起司法程序的劳动者可部分得到对社会整体利益的赔偿。出于激励的需要，应当让提起司法程序的劳动者有权部分获得该笔赔偿金。因为劳动关系具有很强的外部性，劳动者利益与社会整体利益紧密相连，劳动者利益部分承载了社会整体利益，故劳动者可以部分地作为社会整体利益的代表；并且，只有劳动者最清楚何时其权益和社会整体利益受到了侵害。将惩罚性赔偿一部分赔付给劳动者，可激励劳动者勇于维护本人权益和社会整体利益。
(2)由特定公益性组织代为受偿主体。“惩罚性赔偿的本质是公益性。”(27)实际上，公益和社会整体利益是既相联系又有细微区别的两个概念。“公益”即“公共利益”，是指社会中全体成员个人利益中的共性利益。在对共性利益提取的过程中，也就是对社会成员个体利益的共性追求中，往往也包含了对社会整体利益的追求。因而在一定的情景条件下，公共利益与社会整体利益是可以互换使用的。(28)而“公共利益的关键并不在于共同体的不确定性，而在于谁来主张公共利益……因此，对于大多数人的公共利益，容易出现主张者的缺位的问题，鉴于此，必须成立专门的组织来代表大多数人主张公共利益。这种组织最常见的就是国家机关、国有企事业单位、社会中的公益组织等等”。(29)另有学者主张由公益性基金来代为受偿。(30)
在劳动法领域，可供选择为代为受偿主体的有特定国家机关、工会和专门设立的基金会。考虑到政府与社会职能分工的需要，由社会组织充当代为受偿主体更符合社会管理创新的方向，尤其便于社会组织的独立运作和政府的监督。工会就其地位而言，当然可以充当代为受偿主体，但是其作为基金运营主体，在治理结构和专业能力上不及专门设立的基金会。因此，由专门设立的基金会充当代为受偿主体并建立由政府有关部门和工会对其监督的机制，是较为妥当的方案。
注释：
①参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期；袁碧华：《惩罚性赔偿在合同领域的排除与扩张》，《政治与法律》2008年第6期；马新彦：《内幕交易惩罚性赔偿制度的构建》，《法学研究》2011年第6期。
②齐衁：《论我国惩罚性赔偿制度的立法完善》，《广东社会科学》2012年第3期。
③(15)(16)(19)参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。
④(28)参见蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，《法律科学》2005年第1期。
⑤参见刘焱白：《论劳动基准法上用人单位的惩罚性赔偿责任》，《财经理论与实践》2010年第3期。
⑥参见张在范：《限额赔偿?加额赔偿?等额赔偿——劳动合同法赔偿规则体系之构建》，《法学论坛》2008年第4期。
⑦(18)参见王成：《侵权损害赔偿计算的经济分析》，《比较法研究》2004年第2期。
⑧参见张新宝：《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第3期。
⑨周开畅：《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》，《华东政法学院学报》2003年第3期。
⑩参见王显勇：《工伤保险与侵权法竞合的理论与立法构想》，《社会科学》2009年第5期。
(11)参见吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期。
(12)(23)See Billiot v.B.P.Oil Co.，645So.2d604，1994La.LEXIS 2232.
(13)参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
(14)参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第3期。
(17)参见谢哲胜：《惩罚性赔偿》，《台大法学论丛》1993年第1期。
(20)参见周江洪：《关于修改〈食品安全法(草案)〉第90条的建议》，《法学》2008年第6期。
(21)参见马新彦：《内幕交易惩罚性赔偿制度的构建》，《法学研究》2011年第6期。
(22)(24)参见杨静毅：《惩罚性赔偿金额的经济分析》，《东岳论丛》2011年第3期。
(25)杨立新：《对我国侵权责任法规定惩罚性赔偿金制裁恶意产品侵权行为的探讨》，《中州学刊》2009年第2期。
(26)(27)(30)参见陈越鹏：《论惩罚性赔偿公益基金之构建——以法经济学为前提》，《广东商学院学报》2011年第6期。
(29)胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。