几种特殊类型的行政侵权责任探讨，本文主要内容关键词为：几种论文,类型论文,行政论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1008-6951(2000)04-0042-07
行政侵权责任是指行政主体及其公务人员在行使行政职权或履行职责的过程中，行为违法（包括部分不当）侵犯行政相对人的合法权益而依法应承担的法律后果。行政侵权责任不同于行政赔偿责任，行政赔偿责任是指行政主体及其公务人员违法（包括部分不当）行使职权侵犯行政相对人的合法权益并造成实际损害而依法应承担的责任，它属于行政侵权责任的一种。而行政侵权责任则是只要行政主体及其公务人员的行为违法（包括部分不当），侵犯行政相对人的合法权益不论是否造成实际损害均应承担的法律责任。如有权机关（权力机关、行政机关、人民法院）撤销违法的行政行为、纠正不当行政行为、责令履行法定职责、责令承认错误、赔礼道歉等都是追究行政主体行政侵权责任的表现。我国自建立行政诉讼、行政复议和国家赔偿制度以来，行政侵权责任制度的建设得到了大大加强，行政主体及其公务人员的违法与不当行为受到了法律责任制度的有效调控，也推进了行政法治的进程。但直至目前为止，无论在理论上还是在实践中仍然存在一些需要解决的问题，有些类型的行政侵权责任还亟待完善。本文中，笔者对以下几类行政侵权责任作些探讨。
一、抽象行政行为的行政侵权责任
抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人实施的具有普遍约束力的行为。它包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为（简称其他抽象行政行为）。在法国行政法学上将其称为规则行为，（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第134页。）在我国行政法学上也有学者将其称为“行政规范创制行为”。（注：杨解君：《抽象行政行为与具体行政行为划分质疑》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期，第19页。）对抽象行政行为的监督及其法律责任的追究，在我国宪法、法律和法规中作了一些规定，其主要内容有：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。在具体的监督方式上，国务院各部委和地方人民政府制定的规章要报国务院备案，国务院通过备案审查发现规章中存在的违法与不当的问题，从而予以纠正。有的省、自治区、直辖市人民政府要求其所属工作部门和下级人民政府制定的规范性文件报其备案，接受备案审查。笔者认为，这种监督制度存有不少缺陷：首先，从客观上讲，我国的行政规范性文件数量大、种类多，涉及到的领域广泛，而各级人大常委会及政府法制部门的力量有限，很难及时对行政规范性文件进行全面审查，发现问题予以解决。其次，从主观上讲，下级行政机关的许多规范性文件均是在请示上级行政机关同意后予以发布的，仅靠上级行政机关很难对下级行政机关违法或不当的规范性文件予以纠正。最后，监督的法律程序过于简陋。尽管在现行宪法与法律中规定人大常委会对同级人民政府有监督权，对政府制定的规范性文件有撤销权；上级行政机关对下级行政机关制定的规范性文件有改变和撤销的权力，但由谁请求人大常委会及上级行政机关对有关行政机关制定的规范性文件进行审查？向人大常委会和上级行政机关中哪个机构提出审查申请？受理申请的人大常委会和上级行政机关要在多长期限内对有关的行政规范性文件进行审查并作出处理？不予处理的法律责任有哪些？等等，都缺乏明确具体的规定，操作性极差，以致人大常委会和上级行政机关对有关行政规范性文件的审查经常落空。这表明对
抽象行政行为的监督及其法律责任的追究无论在理论上还是在实践中都存在许多急待解决的问题，这也给依法行政留下了很大的缺口。有学者提出，应尽快在法律上对抽象行政行为的违法特征和相应的法律后果作出明文规定，以利于公民权利的保障。（注：张庆福：《行政执法中的问题及对策》，中国人民公安大学出版社1996年版，第213页。）在行政法理论界和实践部门有人在强烈呼吁应将抽象行政行为纳入到行政复议和行政诉讼的受案范围中来，赋予公民、法人和其他组织对抽象行政行为不服申请复议和提起诉讼的权利，使对抽象行政行为的监督更经常、更直接、更有力。且抽象行政行为违法或不当，不仅应承担被撤销和被改变的法律责任，还应逐步承担赔偿责任。这在西方国家已有相应的判例，如法国行政法院在1936年Societe des produite caitiers la Fleurette案中开创了承认国家应对经济措施立法所致损害负赔偿责任的先例。德国在实务中，对那些可能直接影响某个确定的个人利益的立法措施或一个重要的立法所造成的损害，国家也应负赔偿责任。在日本，虽然理论上对国家对行政立法应否负赔偿责任尚有争议，但在司法审判中，已开始将立法行为的国家赔偿诉讼与违宪诉讼结合起来审理，以追究国家赔偿责任。例如，札幌地方裁判所小尊支部（法庭）在1974年判决中就认为，废除残疾人在家里的投票制度是违宪的，国家应当承担赔偿责任。（注：皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第116页。）在我国，虽然将所有违法的抽象行政行为都纳入到国家赔偿的范围中来目前还较为困难，但起码应将行政立法以外的违法的抽象行政行为纳入到国家赔偿的范围中来。这实际上在我国《国家赔偿法》的有关规定中已得到体现，如《国家赔偿法》第4条第3项规定的违法征收财物、摊派费用的就通常表现为行政机关通过制定行政规范性文件的形式进行的，例如，某县政府发出《关于筹集水电站建设资金的通知》，强制该县范围内的单位和个人交纳一定数额的金钱。如果行政机关实施行政立法以外抽象行政行为违法规定收费、摊派、罚款的，应将违法罚没的款项和收取的费用退还给行政相对人，并公开向行政相对人承认错误，赔礼道歉。
二、共同执法行为的行政侵权责任
在行政执法中，为了提高效率，往往对某些较为重要和复杂的事项搞联合（共同）执法，如对市容问题经常由工商、公安、物价、市容环卫等行政执法部门组成联合执法队伍进行市容环卫大检查。这种联合（共同）执法行为若侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，且造成实际损害，就出现如何确认侵权责任主体和赔偿义务机关的问题。我国《行政诉讼法》规定，两个以上的行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。《国家赔偿法》规定，两个以上行政机关共同行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使职权的行政机关为共同赔偿义务机关。这些规定表明，若共同执法行为违法，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，实施共同行为的行政机关应当承担连带的侵权责任，即被共同执法行为侵害的公民、法人和其他组织可以将实施共同执法行为的任何一个行政机关作为被告，要求通过法定程序撤销违法的行政行为，如受到实际损害的，可一并请求赔偿。这些规定对确认共同执法行为中的侵权责任主体，保护行政相对人的合法权益无疑具有积极的法律意义。但是在实践中，有些共同执法行为很复杂，组成共同执法队伍的成员不一定都来自国家行政机关，而可能来自党派团体、社会组织等，且在行政决定书上除了盖有行政机关的印章外，还可能盖有非行政机关的其他社会组织的印章，这就产生了一个问题，如果在此情况下，执法行为违法侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，那么如何确定侵权责任主体呢？显然，根据我国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定，非行政机关的其他社会组织是不能作为被告和赔偿义务机关的。对此，笔者认为，只要在共同执法中有行政机关的存在，则非行政机关的组织与个人就可视为受到行政机关的委托而参与执法的，（注：因为如果没有行政机关参与到执法中去，没有受到行政机关的委托，非行政机关的组织与个人是无权进行行政执法活动的。当然，这里所指的非行政机关的组织是没有得到法律、法规授权的组织。）不论侵权行为是否由非行政机关的组织与个人实施，公民、法人和其他组织均应以参加执法的行政机关为被告和赔偿义务机关，必要时可以将非行政机关的组织与个人列为第三人，但侵权责任应该由行政机关承担，如果需要赔偿的，行政机关在赔偿了行政相对人的损失后，可依《国家赔偿法》第14条的规定，责令有故意或重大过失的受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用。
三、行政公务人员的行政侵权责任
一般认为，行政公务人员与其所在的行政机关和法律、法规授权的组织之间存在一种公务委托关系，行政公务人员只能以其所在的机关或组织的名义对外实施行政行为，行为的后果由其所在的行政机关或法律、法规授权的组织承担。因此，行政公务人员不直接对行政相对人承担法律责任，而主要对行政主体承担责任，如由行政主体对实施违法行为的公务人员给予行政处分，如果行政公务人员违法行使职权侵犯了行政相对人的合法权益并造成实际损害的，行政主体在赔偿了受害的行政相对人的损失后，向有故意或重大过失的行政公务人员进行追偿。笔者认为，仅靠行政主体自身，仅造用内部行政程序，难于有效地追究行政公务人员的行政侵权责任。就追偿责任而言，因我国的追偿制度不健全，追偿程序不完善，如何追偿？在多长期限内追偿？追偿多少？等等，都很难操作，加之有的行政主体对行政公务人员的袒护，使行政公务人员应承担的被追偿的责任常常落空。这不利于对行政公务人员执法行为的监控，不利于扼制行政公务人员违法行为的继续发生。笔者认为，为了有效地促使行政公务人员合法公正地行使职权，切实地保护行政相对人的合法权益，应当让行政公务人员直接对行政相对人承担行政侵权责任。当行政公务人员实施违法行为侵犯了行政相对人的合法权益，在违法行为被有权机关依法撤销后，实施违法行为的行政公务人员应当面向行政相对人承认错误、赔礼道歉。这样，可以缓解行政相对人内心的不满情绪，给行政相对人以精神上的抚慰；当行政公务人员实施违法行为侵犯了行政相对人的合法权益并造成实际损害的，受损害的行政相对人可以直接选择行政公务人员作为赔偿责任主体请求其赔偿。这在国外已有相应规定，如在美国，如果政府官员知道或者本来应当知道他的职务内行为将侵犯原告人的宪法权利，或者他恶意地侵犯他人的宪法权利，那么他就应当象普通私人一样承担责任，国家不承担赔偿义务。在意大利，根据意大利宪法第28条规定，国家与公务员对受害人连带负责，受害人可以对两者中的任何一个提出赔偿请求。根据1957年1月10日第三号总统令，公务员只在故意或重大过错的情况下对第三人承担赔偿责任。在法国，在相当大的范围内，受害人可以对公务员的过错提出赔偿请求，又可以对国家提起赔偿诉讼。国家与公务员分担赔偿费用的依据是判定案件是否属于过错混合或责任混合。如果属于过错混合或责任混合，则国家和公务员都要承担赔偿责任，每一方按比例对其过错负责。在英国，行政人员由于职务的违法行为侵害公民的权利时，必须按照一定的原则负担赔偿责任。这是英国普通法上的一个重要原则。对于行政机关的雇佣人责任，一般适用法律上雇佣人对受雇人的侵权行为负连带责任的原则。当法律直接授予中央政府或地方政府某个官员的独立权力时，由此而产生的侵权行为由该官员独立承担责任。在保加利亚，受害人可以向侵权人和委托侵权人工作的人两者请求赔偿，也可以选择其中的任何一方请求赔偿。（注：皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第145-146页。）上述国家的做法，我国也可予以借鉴，在具体操作上，笔者认为，可按如下方式进行：受害的公民、法人和其他组织可将实施侵权行为的行政公务人员及其所在的行政机关或法律、法规授权的组织作为共同的赔偿请求人，请求其赔偿，有权的国家机关（如行政复议机关和人民法院等）可根据行政公务人员的主观过错程度，责令其直接向受害的行政相对人承担部分或全部赔偿责任。如果行政赔偿责任确定后，行政公务人员根据其主观过错程度只负部分赔偿责任的，则剩余部分赔偿责任由其所在的行政机关或法律、法规授权的组织代表国家承担。如果有权的国家机关确定了行政公务人员的赔偿责任且赔偿数额较大，因公务人员本人的财力有限而无力及时赔偿时，由其所在的行政机关或法律、法规授权的组织承担连带责任，向受害的行政相对人支付全部赔偿费用，然后再向该公务人员进行追偿，由该公务人员分期分批地向其所在的行政机关或法律、法规授权的组织支付赔偿费用。如果行政公务人员按照有权国家机关的决定，直接向受害的行政相对人支付了赔偿费用的，则其所在的行政机关或法律、法规授权的组织就不再向其追偿。
四、行政不作为的行政侵权责任
所谓行政不作为，简而言之，就是指“行政机关不履行法定职责的行为”。（注：黄曙海：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。）它可以分为方式上的不为和内容上的不为两种，前者如行政机关不予理睬的行为；后者如行政机关的拒绝行为。（注：方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第142页。）行政不作为违法形态主要也包括两种：一种是赋予权利的不作为；另一种是保护权利的不作为。两种不作为都会侵犯行政相对人的合法权益，因此具有违法性。（注：张庆福：《行政执法中的问题及对策》，中国人民公安大学出版社1996年版，第213页。）这种违法行为自然应承担法律责任。正如约翰·密尔所言，“凡显系一个义务上当做的事而他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的”。（注：[英]约翰·密尔：《论自由》（中译本），商务印书馆1982年版，第11页。）行政不作为违法侵犯行政相对人的合法权益，行政主体应承担什么样的法律责任？根据我国《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他单行法律、法规的规定，应由有权国家机关（如行政复议机关、人民法院等）责令行政主体在一定期限内履行法定职责。但是，责令履行法定职责，是指在经过有权国家机关审查后，认定行政主体仍有履行其法定职责的必要和可能时，才采用这一责任形式，如果行政主体及其公务人员履行其法定职责已无必要和可能时，就不能采用这一责任形式。而应寻求其它方式追究行政机关不履行职责的法律责任。目前，在我国行政法学界，对行政不作为的法律责任，除了责令履行法定职责外，有学者还提出了宣告违法（确认违法）和责令赔偿等责任形式。所谓宣告违法（确认违法）是指经有权国家机关审查，认定行政主体及其公务人员的行政不作为已经成立而宣告（确认）它为违法行为的一种责任方式。采用这种责任方式的价值在于，它是其他责任方式（如行政赔偿）的前提和基础，对其他责任方式的追究具有预决的意义。（注：周佑勇：《论行政不作为》，《行政法论从》（第2卷），法律出版社1999年版，第269页。）规定行政主体对行政不作为负赔偿责任，在国外早已有之。如美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，也及于其不作为行为。例如，在公共场所发生打架半殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任；在交通要道或国家公园施工或其他原因挖坑或堆土等，行政机关未设置警告牌予以告示，造成路人或游客人身伤害或财产损失的，行政机关应负赔偿责任。（注：姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第322页。）在我国，对行政不作为的侵权赔偿责任，在《国家赔偿法》上没有作出明确具体的规定，使得在实践中较难操作，原因之一在于，行政不作为通常与其他侵权行为（如民事侵权行为）混杂在一起，这就给因果关系的认定带来了困难，赔偿责任的承担也不好把握。在因果关系的认定上，有人认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应负赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件，则不作为行为主体不承担赔偿责任。”（注：程时菊：《浅析国家赔偿范围的几个问题》，《法商研究》1996年第2期。）如公民甲遭到几个流氓的围攻，申请执勤警察保护其人身权，执勤警察不予理睬，此时，造成损害的直接原因是流氓的行凶行为，执勤警察的不作为仅仅是损害得以扩大的外部条件，因此受害的公民甲不得请求该执勤警察所在的公安机关赔偿。对此，有学者提出了不同的看法，认为对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。实践证明，人为地将“条件”与“原因”区别开来并非一种理想与现实的办法，对于确定侵权赔偿责任来说，造成损害的一切条件或要素都具有同等价值，因而都可以成为法律原因。（注：黄杰等：《国家赔偿法释义与讲座》，中国人民公安大学出版社1994年版，第113页。）笔者认为，行政不作为是由于行政主体不履行对行政相对人所负的法定作为义务而构成行政侵权的，因此，它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的权利而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样分析行政不作为与损害结果之间的因果关系，有利于公民、法人及其他组织向行政主体请求赔偿，以更好地保护公民、法人及其他组织的合法权益；有利于追究行政主体行政不作为的侵权赔偿责任，以促使行政主体积极地履行法定职责。如果行政不作为与其他侵权行为（如民事侵权行为）混杂在一起，在赔偿责任的承担方面，可以采取救济选择原则，即在行政相对人的人身权或财产权正在或可能遭受侵害，请求行政机关履行保护职责，行政机关却拒绝履行或拖延履行的，损害发生后，行政相对人可以选择民事赔偿的途径，要求民事加害人给予赔偿。在民事赔偿的途径行不通，如民事加害人逃跑或无力赔偿的情况下，再请求行政机关予以赔偿；也可以直接请求不履行职责的行政机关给予赔偿，由行政机关赔偿了其损失以后，再追究民事加害人的责任。
五、不当行政行为的行政侵权责任
不当行政行为也称行政不当或行政失当，是指行政主体及其公务人员作出的形式上合法（如没有超出法定的范围和幅度）但内容上不合理的行政行为。行政不当只发生在自由裁量行为领域，而不发生在羁束行为领域。因为在羁束行为领域，行政主体实施行政行为必须严格按照法律的明文规定进行，没有自由选择的余地，否则，就构成行政违法。行政不当表现为没有明确违反法律规定的对象、范围、幅度、方式等要求，但实质上违反了法律的真正目的和意图，违反了法律的内在公平、合理精神。根据行政法治原则的要求，行政行为应当做到既合法又合理，不合法与不合理的行为均应承担相应的法律责任。但值得注意的是，由于行政事务的广泛、复杂、多变，为了适应这一实际情况，且为了调动行政主体及其公务人员的积极性，充分发挥行政活动的能动作用，必须允许行政主体及其公务人员有灵活机动、便宜行事的权力，必须对其在法定范围和幅度内的自由选择行为有一个容忍“度”，这就使得某些不合理或不适当的行为变成法律不追究责任的行为。从我国目前的法律规定来看，并不是所有的行政不当都能引起法律责任，只有明显的行政不当（或称显失公正行为）才承担法律责任。如我国《行政复议法》第28条规定，经审查，行政复议机关认为具体行政行为明显不当的，决定撤销或者变更具体行政行为，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第54条规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。
何为“明显的行政不当”或“显失公正”呢？这是一个很棘手但又需要进行探讨的问题。“明显不当”的确定标准带有一定的主观性，正如英国大法官黑尔什姆所说“两个合理的人可以对同一事件作出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”。但我们不能因此就否定仍然存在一些公认的“明显不当”的判断标准。在英国，许多法官通过司法实践提出了一些“明显不当”的判断标准，如格林法官说“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”；丹宁法官说“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”；迪普洛克法官说“如此无逻辑或所认可的道德标准令人不能容忍，以致于任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它。（注：[英]威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第79页。）在我国，学者们认为，明显不当是指行政行为的实施违反一般人的理智或违反社会公认的公平规则而使行为明显地不合理、不公正。行政行为明显不当侵犯相对人的合法权益要承担被撤销或被改变的法律责任，这在我国《行政复议法》、《行政诉讼法》中已有明确规定。但行政行为明显不当侵犯相对人的合法权益并造成实际损害的，国家应否承担赔偿责任？这在我国《国家赔偿法》中没有作出明确规定，有学者认为行政不当是基于行政自由裁量权的行使而产生的，而行政自由裁量权的行使在赔偿责任上是被豁免的，这是各国通行的做法。因此，行政不当行为给相对人造成损害的国家不应承担赔偿责任。笔者认为，国家对行政不当行为应否承担赔偿责任，不能一概而论，而应采用有限制的责任豁免原则，即对一般的行政不当行为，国家是可以不负赔偿责任的；但对明显不当或显失公正的行为，国家是应当负赔偿责任的。明显不当或显失公正往往与滥用职权联系在一起，是滥用职权在行为结果上的极端反映。如行政机关基于不正当的目的，对某公民实施滥罚款，该处罚就权力的运用方式来讲属于滥用职权，而就滥罚的结果来讲，必然会显失公正。（注：方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第156页。）既然滥用职权行为侵犯相对人的合法权益造成损害的国家应负赔偿责任，就意味着对显失公正或明显不当行为侵犯相对人合法权益造成实际损害的，国家同样应负赔偿责任。且世界各国在实务中也都对自由裁量行为实行有限制的责任豁免，规定在一定条件下，如滥用裁量权、违反惯例等，因自由裁量行为造成的损害，国家要承担赔偿责任。例如，在德国，无论滥用自由裁量权还是违法地行使自由裁量权，都使公共机构对个人所造成的任何损害承担赔偿责任。在美国，如果自由裁量权之行使已经形成惯例的，一旦偏离这种惯例而造成损害的，国家就必须承担赔偿责任。在英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等国法院则将自由裁量区分为决策裁量与执行裁量(planing/operation discination)，分别根据不同的标准来决定行政机关应否承担侵权责任。（注：皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第123页。）在我国现行的法律、法规中，实际上也存在着对行政自由裁量权的行使明显不当，给行政相对人的合法权益造成实际损害的，国家应予赔偿的规定。例如，我国《治安管理处罚条例》第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收的财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失。”这里的“处罚错误”自然应包括处罚明显不当或显失公正在内。根据《治安管理处罚条例》的规定，对违反治安管理的行为人，公安机关可以给予警告、罚款、拘留处罚，如果根据某公民违法的事实、性质和情节，本应给予警告处罚的，公安机关却选择了罚款处罚，或者本应给予50元罚款处罚的，公安机关却给予了200元的罚款处罚，在该处罚被有权机关（如上级公安机关和人民法院等）改变后，则原公安机关向某公民所罚或多罚的款项就应退还给该公民；如果根据某公民违法的事实、性质和情节，本应给予警告或罚款处罚的，公安机关却选择对该公民拘留15天的处罚，在该处罚被有权机关改变后，则原公安机关就应依照《国家赔偿法》的规定，赔偿因侵犯该公民人身自由而给该公民造成的损失。
收稿日期：2000-04-03
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