美国高等教育“肯定性行动”的宪法基础
□ 文/邓静秋
摘 要： 为了弥补和纠正因为种族歧视对黑人等少数族裔造成的历史性伤害，美国高等教育领域实行了“肯定性行动”的政策，但这一政策受到越来越多的质疑和挑战。美国联邦最高法院根据宪法的平等保护原则，在多项司法判决中确认了这一政策的价值基础是构建多元的教育环境，以兼顾其他种族学生的教育平等权。通过对美国最高法院的宪法和论证过程进行分析，以寻找可供我国借鉴的比较法资源。
关键词： 高等教育；肯定性行动；宪法；平等保护；多元性
“肯定性行动”的渊源
美国内战结束后，最重要的成果之一就是南方的黑人奴隶得到解放，但是长期以来的种族歧视却并非一朝一夕可以消除，如公立学校中“隔离但平等”政策的存在。黑人为争取自由和平等进行了不懈努力，并通过司法途径，以联邦最高法院的最终判决将胜利成果固定下来，确认并保护了黑人的平等权利。其中，最具有代表性的是1954年的“布朗案”。这一判决宣布公立学校中的种族隔离制度违反宪法，成为黑人民权运动和结束种族隔离斗争的一个里程碑。
“布朗案”之后，伴随着20世纪60年代美国社会风起云涌的民权运动，美国国会先后通过了三个被称为“第二次解放黑奴宣言”的民权法案，从法律上彻底结束了种族隔离和种族歧视制度。但是，法律可以消除社会中有形的制度性歧视，却无法根除不同种族人群内心深处长期以来形成的距离感。长时间的隔离与漠视已经使他们之间产生巨大的差距，至少在争取平等的赛程中，不同种族并没有因为民权法案的颁布而站在同一起跑线上，需要采取一些补偿措施来缩短因为历史原因而形成的差距。
本地操作工具用于本地拷贝和擦除终端数据等。测试电脑在安装本地操作工具后，通过RS232串口直接与变压器终端相连。工作时采用指令/应答的方式，命令帧与应答帧一一对应，所有通讯通过打包的方式传递。利用LabVIEW中功能强大的VISA(vitual in strument software architecture)的各种模块实现数据的转移[4]。在用户名密码登陆成功后，可实现拷贝数据、擦除终端数据、配置连接端口以及设置报警阈值的功能。显示界面如图2。
为了弥补和纠正奴隶制以及种族隔离在历史上给黑人等少数族裔，以及社会中其他相对弱势的群体造成的持续性伤害，立法机关以及行政机关规定在教育、就业等公共领域的录取、雇佣或者交易过程中，要给予这些群体特殊的优惠待遇。这类社会项目被统称为“肯定性行动”（Affirmative Action，亦有翻译为“纠偏行动”）。具体到高等教育领域来说，“肯定性行动”的具体做法主要有两种：第一种，是在招生录取中，为少数族裔提前保留一定数量的份额，一般又称为“配额制”。第二种，是在申请人评分体制中，少数族裔申请人自动获得一定数额的加分。这种做法的相近方法虽没有明确具体的加分标准，但会将少数族裔申请人置于优先考虑的地位。
2016年1月19日国家旅游局局长李金早在全国旅游工作会议上提出：中国旅游要从“景点旅游”到“全域旅游”转变，至此，“全域旅游”这个概念开始受关注。全域旅游是指在一定区域内，以旅游业为优势产业，通过对区域内经济社会资源尤其是旅游资源、公共服务、相关产业、政策法规、体制机制、生态环境、文明素质等进行全方位、系统化的优化提升，实现区域资源有机整合、产业融合发展、社会共建共享，以旅游业带动和促进经济社会协调发展的一种新的区域协调发展理念和模式。
实践中的价值演变：从历史补偿到多元教育环境的构建
上述两个判决看似有些相互冲突，但实际上有其内在的逻辑自洽性。最高法院在这两个判决中坚持了巴基案所确立的原则，即肯定性行动政策在高校录取中的运用是为了实现学生群体的多元化，种族可以作为考虑因素之一，而非唯一因素，并且要有严格的限定。只有在这样的前提下，才能经得起宪法的检验。
具体到本案来说，如果以种族多元性作为指标之一来考查，加州大学的学生群体构成相对单一，没有达到多元性的标准，那么就有必要为了促进多元性而实行“肯定性行动”。但是在具体的实施方法上，加州大学仅仅只对少数族裔学生实施倾斜政策，这与根据种族来分配权利没有实质性差异，构成了对其他人的反向歧视。
此后，下级法院对奥斯汀分校的录取程序重新进行了严格审查，并在2016年的费希尔Ⅱ案中，得到了最高法院的肯定。[7]换句话说，最高法院支持了奥斯汀分校在录取中考虑种族因素的做法，但是对高校适用“肯定性行动”政策施加的条件也越来越严格。
联邦地区法院和第五巡回上诉法院都肯定了奥斯汀校区录取政策的合宪性。2013年，最高法院认为对本案应该运用严格审查，单纯的大学动机不能满足严格审查的要求，分析路径在理论和事实上都必须是严格的，最终决定撤销下级法院的判决，将本案退回地区法院和上诉法院，要求其在正确的分析框架中对录取程序进行考虑和判断。肯尼迪大法官在法庭意见中指出，任何涉及种族分类的措施必须通过严格审查，对不同种族的学生进行区别对待的唯一目的只能是为了推进紧迫而重大的政府利益，并且目的和手段必须是严格契合的。[6]
扎赉特旗位于内蒙古自治区兴安盟东北部，大兴安岭向松嫩平原过渡地带，嫩江右岸。全旗耕地面积576万亩（1 hm2＝15 亩，下同），其中有效灌溉面积141万亩，2011年粮食总产量106.5万t。扎赉特旗多年平均年降水量为420.5 mm，多年平均年蒸发量为1 806.1 mm，降水分布不均，干旱灾害严重影响当地的农业生产。2012年，扎赉特旗被列为东北四省区节水增粮行动项目支持县旗。扎赉特旗全部为地下水灌溉，开展项目区地下水资源评价研究，对科学确定发展规模、确保节水增粮增效具有重要意义。
安仁古镇建设紧凑却不失条理，整洁中蕴含着气节。整个小镇坐落于大邑县，周边环境优美、景色宜人。安人古镇的建筑以青砖黛瓦为主，以沉稳的朱红色点缀，院内种植寓意吉祥的柚子树，点缀石桌石凳，布局简单大方，足显“安”“仁”之意（见图2）。
据餐饮业业内人士爆料，为了重复使用一次性竹签，餐饮店老板都会让员工注意不要把竹签的尖头弄坏了，清洗竹签时多半也是用热水搓洗事后晾干，是否消毒根本无人察觉。
通过对上述典型判例的回顾可以看到，最高法院在对于哪些目标或者利益足以证明“肯定性行动”的正当性上，采取了更为狭隘的态度，只有实现多元教育环境可以使录取时考虑种族因素在一个恰当契合的框架下具有正当性。[8]换言之，最高法院纠正了“肯定性行动”是为了弥补历史性伤害这一观点，明确了高校在保持多元的学生构成上具有紧迫利益，而促进教育多元化，构建平等的教育环境才是“肯定性行动”的正当性基础。
1.2.6 第二章细胞的基本功能-跨细胞膜的物质转运 跨细胞膜的物质转运归纳了大小分子、脂溶性水溶性小分子物质、离子和葡萄糖等非离子小分子水溶性物质进行跨膜物质转运的转运方式。学生在学时感觉死记硬背成分较多，但在结合第六章消化吸收功能时，告诉学生每天吃进去的食物消化成小分子物质后的吸收入血过程其实就是各种小分子物质跨两层细胞膜进行物质转运的过程。以及结合演绎第八章尿的生成过程中的重吸收和分泌小分子物质的本质其实也是小分子物质的跨肾小管上皮细胞两层细胞膜的物质转运过程。这样将归纳与演绎综合一起学生就会豁然开朗，理解记忆。
在格拉茨案中，最高法院判决加分政策违反宪法平等保护原则。首席大法官伦奎斯特在法庭意见中指出，给少数族裔直接加分的做法将非少数族裔申请者置于不利位置上，“种族”成为录取的关键因素，使某一申请人仅仅基于种族理由就获得了相对于其他申请人的优势。而格鲁特案的结果则相反，最高法院判决密大法学院的录取并不违宪，而是为了实现一个多元化的学生群体这一“必要的利益”而实施的有限度的“肯定性行动”政策。
“肯定性行动”的初始目的是为了给予传统弱势群体特殊对待，以弥补种族隔离给他们带来的历史性伤害。但从另一个角度来讲，这一做法是以牺牲当代白人群体的利益为代价。美国社会历来崇尚尊重个人权利，倡导公平竞争，依靠努力奋斗来实现个人梦想，“肯定性行动”所形成的对白人的反向歧视，是与上述美国社会传统价值观背道而驰的。因此，“肯定性行动”的合宪性在平等保护的原则之下一直受到质疑和挑战。这些争论最终都依靠美国联邦最高法院通过司法审查的途径来平息。
3.费希尔案。 2003年，两个判例形成的指导性原则很快又面临着新一轮的挑战。德克萨斯大学奥斯汀分校（以下简称奥斯汀分校）为了推动校园多元化，设计了一套“个人成就指数”作为录取政策，以识别并奖励那些素质和优点并不能完全被高中考试成绩排名所反映出来的申请人。这个方案在实施中向少数族裔倾斜，因为在这套指数中，“因其背景给学生带来特别见解的其他环境”是一个重要的考虑因素，这样的“其他环境”偏向那些家庭背景相对弱势的申请人，其中就包含种族背景。本案的原告费希尔是一个白人女生，未被德克萨斯大学奥斯汀分校录取，对上述录取政策的合宪性提出了质疑。
鲍威尔大法官认为，吸收更多的少数族裔学生以构建多元教育环境，可以使整个接受高等教育的学生群体从中获益。当然，这种多元教育环境并非单纯的种族多元，除了种族之外还应该有其他因素。换句话说，这种多元性价值内涵更为丰富，与整个国家所倡导的多元性具有内在的一致性。在这样的多元化主体所形成的教育环境中，不同学生可以在其中充分交流、相互理解。这是高等教育培养出能够适应社会多样性的学生，也是培育“国家未来的领导者”所应当具备的条件。[1]因此，高校招生中实施“肯定性行动”具有必要性。这是鲍威尔大法官设计的由多元性促进实质平等的路径。[2]
1.巴基案。 鲍威尔大法官在此案中提出了多元性价值的理论，以明确和维护“肯定性行动”的存在意义。他否定了对少数族裔学生的倾斜政策是为了对其所受到的历史性歧视进行补偿，因为这样的弥补实质上是以身份为分类标准来差异性地配置权利，也是以伤害当代其他无辜个体权利为代价。这样的区别对待无疑是违反美国宪法平等保护原则。
2.格拉茨案与格鲁特案。 教育在全球化和信息化的时代背景中愈加重要，因而获得优质有效的高等教育机会和资源的竞争也愈加激烈。在这一背景下，白人学生对“肯定性行动”的挑战也更加激烈。2003年，聚焦密歇根大学（以下简称密大）录取程序的两个重要判例从某种程度上说，对联邦和各州政府以及公立教育机构在未来相当长一段时间内实行“肯定性行动”政策都具有重大的指导性意义。在格拉茨案中，原告未被密大安娜堡校区录取，但同样被放在“等待名单”中的少数族裔申请人则因为密大的加分制度而被录取，因此以该校的加分政策违反宪法平等保护原则状告密大。[3]格鲁特案的起因则是密大法学院将种族作为新生录取的考量因素之一。[4]对这两个案件的审理也成为自巴基案以来最高法院对大学录取中“肯定性行动”合宪性的一次最重要的表态。[5]
制度反思：审查标准与现实分歧
1.平等权案件的三重审查标准。 最高法院在费希尔案中明确了对“肯定性行动”要采用严格审查标准。具体来说，最高法院审查有关平等权的案件一般存在三重审查标准。第一种，是合理性审查。要求作出的分类是为了实现某项合法的政府利益，并且该分类与实现这样的目的存在合理的联系。第二种，是中度审查。中度审查要求所涉及的分类是为了实现某一重要的政府目的，并且该分类与该目的的实现有着实质性的联系。最高法院会进行中度审查的案件多涉及到准违宪之虞的类目，如性别歧视。第三种，是严格审查。要求被诉事项所涉及的分类目的在于实现某一紧迫且不可抗拒的政府目的，这一分类对于该目的的实现是必要的，并且与目的是“严格契合”的。接受严格审查的案件一般都是涉及有违宪之虞的类目，如种族、民族、国籍等。
平等保护条款最初的作用即是“为有色人种设置保护”[9]。但是长期形成的种族歧视并非能在短时间内消除。1896年“车厢隔离案”后，[10]“平等隔离”理论受到最高法院长达半个世纪的支持。直到20世纪40年代，最高法院认为“所有削弱个别种族的公民权利的法律限制，都立刻构成嫌疑，必须接受最严格的审查”。[11]时至今日，最高法院依然坚持“凡是涉及政府按族群分配权利或义务的行为都必须接受严格审查。”[12]
2.现实分歧。 在涉及高校教育的“肯定性行动”中，也围绕着审查标准的选择存在诸多分歧和讨论。在巴基案中，布伦南大法官主张，由于白人不是一个需要多数主义政治程序特别保护和“鼓励的少数群体”，基于良性目的而对白人进行区别对待的法律应该接受中度审查的标准。相反，鲍威尔大法官则认为在所有的种族歧视案件中都应该运用严格审查的标准，因为接受法律的平等保护是一项个人权利，这一权利“不能在适用于一个人时意味着一种东西，而在适用于肤色不同的另一个人时意味着别的东西”。[13]
审查标准的选择分歧实质上是大法官们对于“肯定性行动”的立场分歧。自由派大法官们认为白人群体确实没有经历过如黑人那样的“被有意不平等对待的历史”，而当代美国社会中依然存在不平等的现实和有意识的歧视，少数族裔在教育机会上还是落后于其他群体。保守派大法官则持相反的态度，认为让当代的白人来承担历史的责任并不公平。此外，“肯定性行动”可能会使公共政策的制定陷入种族政治的陷阱，演变为一种身份政治，甚至存在撕裂整个社会的可能。[14]总之，对于“肯定性行动”的实施，以及种族平等的理解，最高法院、学术界和整个美国社会都存在根本性的分歧。或许要在高等教育领域实现完全的客观平等，只能采取一种不断试错和调整的动态机制，也需要依靠最高法院在司法实践中阐释“肯定性行动”的宪法基础，在兼顾个体教育公平和促进教育环境多元化的目标中进行调和，以此来回应处于变化中的民众意志和社会情感。
对我国高等教育的启示
作为多民族国家，为了促进民族团结，弥补教育资源分配的不平衡，我国高等教育领域也采用了对少数民族考生以及西部省份（地区）的倾斜照顾政策。这样的做法在长期实践中取得了一定的效果，但随着时代发展，也会面临着对汉族以及东部经济发达地区考生反向歧视的质疑。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》提出：“完善高等学校招生名额分配方式和招生录取办法，建立健全有利于促进入学机会公平、有利于优秀人才选拔的多元录取机制。”可见，实现教育平等，促进多元教育环境，是不同国家都会追求的目标，相关的理论和实践经验也必然有相互借鉴之处。
从上述案例的分析可以看出，美国高等教育的肯定性行动经历了从对弱势群体的倾斜保护到营造多元教育环境以促进新的个体平等的价值转向，这也必将对“肯定性行动”在现实中的具体实施产生重要影响，会让每一个受教育者从多元的教育环境和福利措施中获益，这一点被最高法院阐述为重要而迫切的政府利益或目标。这对我们重新思考我国招生录取政策的价值基础也提供了启发。
平等权是宪法所保障的一项基本权利，而教育平等在当今社会更具有特殊意义，关乎每个人行使其他基本权利的前提条件。就其权利内涵来讲，它包括受教育机会的平等和受教育待遇的平等，涉及考生入学、升学机会，以及物质和精神层面的制度提供。[15]倾斜政策在过去的实践中取得了重要成果，但也需要我们从宪法平等权保护的角度出发，运用合宪性审查机制对既有政策和做法进行反思，运用平等权的宪法法理对其进行审查，使真正的“合理差别”可以兼顾教育资源的平等分配和个体平等，以及少数民族个体实现个人进步和其他主体获得这种多元教育资源的机会。
目前，我国的教育发展水平在城乡之间、区域之间极不平衡。要实现教育平等，我们对少数民族学生录取倾斜政策的功能认识就应该加以扩充，除了既有的为缩小不同民族和地区教育水平差距，还应该从整个高等教育发展和人才培养的高度来定位。高等教育的目标之一就是多样化地培养和教育人，使每一个人成为他所应该成为的人，最充分地将国民培养为一个整体。从这个角度来讲，不同民族和地域背景的学生就是促进多元性的贡献者。多民族的现状以及蕴含的多样性的文化资源也是一笔重要财富，是接受高等教育者未来认识社会、形塑国民品格和社会共识的重要资源。构建多元的高等教育环境，对于实现文化和身份认同具有重要意义。这样的功能和价值定位可以使倾斜政策的实施具有更深刻的正当性基础。要对倾斜政策予以调整，需要以公民的平等权和受教育权为原则和指引，加强有关教育平等立法的完善以及相关政策的精细化设计，通过教育行政部门严格依法行政和依法治教，并且在个案中逐步实现审查救济机制的完善，对多元性的指标设计加入除民族之外更多的因素，让所有人都平等享有文化多元性这一价值。
参考文献：
[1]Regents of the University of California v.Bakke，438 U.S.265，313(1978)[EB/OL].[2019-04-24].https：//www.law.cornell.edu/supremecourt/text/438/265.
[2]张颖.由多元到平等：美国高等教育“AA”方案的合宪性理论反思[J].法学评论，2018(4)：178-185.
[3][4]Gratz v. Bollinger，539 U.S.244(2003)[EB/OL].[2019-04-24].https：//www.supremecourt.gov/opinions/boundvolumes/539bv.pdf.
[5]王希.原则与妥协：美国宪法的精神与实践[M].北京：北京大学出版社，2014：680.
[6]Fisher v.University of Texas，570 U.S.—(2013)[EB/OL].[2019-04-24].https：//www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-345_l5gm.pdf.
[7]Fisher v.University of Texas，579 U.S.—(2016) [EB/OL].[2019-04-24].https：//www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/14-981_4g15.pdf.
[8](美)阿兰·艾德斯，克里斯托弗·N.梅.美国宪法个人权利案例与解析[M].项焱，译.北京：商务印书馆，2014：273.
[9]Strauder v.West Virginia，100 U.S.303(1879)[EB/OL].[2019-04-24].https：//caselaw.findlaw.com/ussupreme-court/100/303.html.
[10]Plessy v.Ferguson，163 U.S.537(1896)[EB/OL].[2019-04-24].https：//www.law.cornell.edu/supremecourt/text/163/537.
[11]Korematsu v.U.S.323 U.S.214(1944)[EB/OL].[2019-04-24].https：//www.law.cornell.edu/supremecourt/text/323/214.
[12]Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No.1，551 U.S.701(2007)[EB/OL].[2019-04-24].https：//www.law.cornell.edu/supct/cert/05-908_0.
[13]Regents of the University of California v.Bakke，438 U.S.265，289-290(1978)[EB/OL].[2019-04-24].https：//www.law.cornell.edu/supremecourt/text/438/265.
[14]丁晓东.算法与歧视：从美国教育平权案看算法伦理与法律解释[J].中外法学，2017(6)：1609-1623.
[15]曲相霏.析受教育权平等[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2003(5) ：157-160.
（作者单位：北京外国语大学法学院）
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