离婚后扶养制度的性质探析与检讨，本文主要内容关键词为：探析论文,离婚后论文,性质论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF551文献标识码：A文章编号：1007-788X(2007)06-0053-06
在财产分割之外，赋予离婚配偶中弱势一方向对方请求提供经济支持，以保证其离婚后相当一段时间内生活之权利，这是各国离婚制度中的一种常用措施，更有不少国家将之作为唯一的离婚救济措施而加以规定。不过，从总体上来看，各国立法对于该类措施的规定，不仅在具体内容上往往存在一定的差异，甚至连对该类措施的称谓也不一致，如美国法在规定该项制度时，常使用“maintenance”或“spousal support”等词汇，而俄罗斯法直接称之为“夫妻一方在离婚后取得扶养费的权利”，法国法则区别其类型，而分别称为“补偿性给付”和“救助性扶养费”。由此可见，该项措施在各国立法中并无统一的称谓，大可结合本国实际情况及具体制度设计之需要而加以命名。不过，需要说明的是，尽管各国相关立法在具体内容及称谓上存在差异，但其最根本的目的均为在离婚阶段向离婚配偶中弱势一方提供救助，且在具体的要件设计上具有一定的相似性，因此，为研究的便利，我们不妨暂以“离婚后扶养”一词来统一称各国相关制度，并以此为核心展开论述。
一、绝对主义与相对主义标准之选择—外国现代离婚后扶养制度的总体分野
离婚后扶养是对离婚配偶中弱势一方提供救助的专门制度，或者，更确切的说，是对“因离婚”而处于弱势的配偶一方所提供的救助，就现代世界各国相关立法而言，在对这种所谓“弱势”的认定上存在两种不同标准：一类可称为绝对主义标准，即以因离婚而造成，或可能造成配偶一方今后生活困难为提供离婚后扶养的主要依据。之所以将之称为绝对主义标准，主要是由于在此类立法中，对离婚配偶一方“弱势地位”的判断是绝对化的，即只有在请求权人依照社会一般性认识来加以判断而处于生活困难之境况时，才提供离婚后扶养，此类立法的典型为俄罗斯法，其规定的全部法定事由均是可按社会一般认识而确认请求权人处于生活困难之境地；另一类则可称为相对主义标准，即在判断离婚配偶一方的弱势地位时，并不以其是否处于生活困难之境地为限，而是更多的基于配偶间利益衡平之考虑来谋求配偶间经济差距的缩小，其典型立法为法国的补偿性给付制度，依法国法，决定提供此项给付的基本条件是，配偶间在生活条件上会因婚姻中断而存在差异，换言之，即使离婚配偶一方并未处于生活困难之境地，同样可请求获得该项给付，在这里，离婚配偶一方的“弱势”是通过与对方生活条件之比较而体现出来的。美国部分州实行的补偿性扶养费制度同样可以看作采用了该标准，只是在该项制度中，离婚配偶一方的“弱势”地位主要是相对于对方配偶在其支持下完成一定学业，或事业取得一定发展(如获得营业执照)这一事实而加以认定的。
绝对主义标准可以最为直接的反映出离婚配偶一方的弱势地位，也充分体现出设立离婚后扶养制度的基本立法意旨，因此，几乎所有国家的离婚后扶养制度中均采用了这一标准。而相对主义标准可以说是离婚后扶养制度向纵深发展后的产物，如果从权利救济的角度来看，相对主义标准的采用无疑进一步增强了离婚后扶养的救济程度，也实际上扩大了救助范围，在对离婚配偶双方的利益平衡方面考虑得更为全面。同时，该类标准还具有多样化的特点，可以结合各国的实际情况而确定其具体内容，因此，相对主义标准的采用不仅能够拓展离婚后扶养的类型，也可以为解决因离婚而在配偶间形成的利益失衡问题提供更多的解决途径。不过，需说明的是，单独采用相对主义标准的国家并不存在，即使在采用了相对主义标准的国家中，其离婚制度中同样也存在以绝对主义标准来决定离婚后扶养之提供的内容。
二、生存权与发展权之缺损填补——离婚后扶养性质的全新探讨
对于离婚后扶养的性质，不少学者常从该制度的历史起源来进行分析，如有日本学者认为，夫妻相互间的扶养本只在婚姻关系存续中才可发生，一旦离婚，该义务也应随着夫妻关系的解除而消灭，但随着家族形态的变化，个人主义色彩浓厚的核家族得以兴起，在这种家庭形态中女方与本家联系薄弱，如专事家务之妻于离婚后，既无勤劳所得以糊口，又无特殊生活手段以维生，加上社会保障尚未完备，离婚后之生活必将陷于困难，故只能将离婚当事人的生活委之于私人扶养。①换言之，离婚后扶养即是夫妻婚内扶养义务的延伸。也有美国学者根据本国离婚扶养费制度最初的发展情况而认定，扶养费最初仅代表对丈夫在婚姻中的扶养义务在同居关系解除后的延续。②实际上，将离婚后扶养视为夫妻间扶养义务之延伸的观点不仅在理论界颇受支持，甚至得到了一些国家立法的直接确认，如《法国民法典》第270条中规定“除基于共同生活宣告离婚之情形外，离婚即告终止《民法典》第212条规定的夫妻相互间的救助义务”，该条清楚地表明，在基于共同生活宣告离婚的情形下，夫妻间的救助义务不终止，实际上法国法也正是将救助性扶养费的给付作为夫妻间救助义务的特别适用情形来对待的。
笔者认为，上述观点将离婚后扶养制度与夫妻扶养义务相联系来加以认识的做法值得首肯，但据此就认定，离婚后扶养系夫妻扶养义务的延伸则显得过于简单，特别在现代离婚后扶养制度又取得一定发展的情况下，就更是如此。从设立离婚后扶养的最初目的来看，之所以会在离婚阶段对配偶一方(最初仅限于女方)提供此类救助，主要就是要解决离婚后该方配偶的基本生计问题，而该方配偶之所以会在离婚后即陷于困境，又可直接归结于夫妻扶养请求权的灭失，换言之，并非该方配偶的自身条件在离婚前后产生了重大变化，而是由于该方配偶在原有婚姻状态下于经济上依附于对方配偶，离婚则彻底打破了此种经济依附从而使之陷于困境。夫妻扶养关系的消灭是离婚的法律效力之一，而这种扶养请求权的灭失，又可能会使离婚配偶的一方因此而陷于困境，离婚后扶养制度可以说正是为解决这一问题而建立的，但需要注意的是，仅仅是扶养请求权的消灭是不会产生这种制度需求的，可以说在最初的离婚后扶养制度中，以及在至今仍坚持以离婚配偶一方生活困难作为离婚后扶养制度要件的国家中，离婚后扶养的提供实际上就构成了对离婚配偶中弱势一方生存权的救济。
生存权是人之所以为人的一项最基本的权利，早在1919年的《魏玛宪法》中，该权利的定型任务便得以初步完成，而随着世界范围内人权观念的逐步确立及人权制度的普遍发展，生存权更得到了各国国内立法乃至国际立法的承认，有学者就认为“生存权的宪法地位在近代的逐步确立是文明进步的一个特征”。③婚姻的缔结不仅仅意味着夫妻身份关系的确认，更因为其财产关系上效力而能够对夫妻各自生存权的实现产生重大影响，其原因在于，夫妻扶养关系的成立是婚姻财产效力的一项重要内容，而夫妻扶养关系的存在就使夫妻各自生存权的实现得到了基本保障，因为夫妻间的扶养义务一般而言是一种“共生义务”，即一种即使降低扶养人生活水平也必须进行的无条件的扶养，因此，纵然配偶一方完全没有财产及收入，也可基于对方的扶养而维持生活，然而，一旦婚姻关系因离婚而解除，该方配偶也就丧失这种借助对方配偶之扶养而维持生活的条件，其基本生存权也因此受到了重大影响，而离婚扶养费的提供则可以最直接的方式帮助该方配偶解决生存危机，因此，在这种情况下，离婚后扶养的提供应该可以看作是对离婚配偶中弱势方生存权的救济。
值得一提的是，离婚配偶中弱势方在离婚阶段所体现出的生存权缺损状态，绝非因对方配偶的侵权行为而产生，笔者更愿意将之称为一种“制度性致损”，而之所以会产生这种“制度性致损”，主要是基于两个方面的原因，一是社会保障制度的不完善。对社会成员生存权的保障本是社会保障制度的功能范畴，对于该项权利的实现，应该首先是国家而不是个人负有“法定的、不可推卸的责任”，[4]而在现阶段，不少国家的立法均将个人生活的保障首先认定为由其配偶、子女或其他近亲属来负责，这本身就是受限于本国社会保障制度的发展水平，而不得不做出的权宜之计，正如日本学者指出的那样，“与其明确私人给付的规定，不如明确规定促进社会的给付的必要性……在私人必须负担的基础上，应加强社会的负担的要求，恐怕是今后应遵循的方向”，[5]只有社会保障体系的完善才可能使离婚配偶一方不会仅仅因为离婚，就处于生活难以继续维持的困境，但在社会保障制度尚未完备的情况下，离婚后扶养制度的采取也就不免因此而带有了部分社会保障之补充的意味；二是离婚制度所规制之离婚行为自身具有破坏性，离婚制度的存在固然有利于当事人双方彻底走出失败婚姻的泥潭，也最大程度保证了自由价值在婚姻层面的实现，但是，离婚行为带来的直接后果就是一个家庭的分崩离析，不仅当事人间情感上的羁绊会因此而切断，更重要的是，其相互间财产关系上的联系也必须一举打破，这样，离婚也就难免在事实上对配偶一方造成伤害，因为它会使许多在婚姻中不存在经济问题的当事人失去经济支持，也会导致家庭成员间关系变得更加脆弱，因此，甚至有学者认为“离婚消耗了社会财富，而且弱化了社会组织结构”。[6]当然，我们不能因此而否定离婚制度存在的积极意义，但我们同样不能对离婚可能造成的问题视而不见，在社会保障制度不完善的前提下，正是离婚本身的法律效力，可能使弱势方配偶因彻底失去来自原配偶的经济支持而难以维持生计，因此，离婚后扶养制度的出现，可以看作是离婚制度内部的一种自我调整，其目的首先是让离婚配偶双方在离婚后的基本生活都能够有所保障。虽然离婚配偶一方在经济上处于依附地位的原因是多方面的，如果细加推究，可能连男女平等原则未能在社会各方面得到充分实现也属于其中的一个影响性因素，但是，无论究竟是何种原因造成了婚内配偶双方经济地位上的差异，甚至是极端悬殊，正是离婚行为本身，以及社会保障制度的不完善才使婚内配偶一方在经济上的窘境得以明显的暴露出来并急需救助，在这种条件下所提供的离婚扶养，无疑就是对被扶养方生存权的救济，尽管这一责任从根本上说本不应由或者说不应完全由扶养义务人来的承担。因此，笔者以为，在将离婚配偶一方的生活困难作为离婚后扶养之适用条件的国家中，离婚后扶养的提供不是夫妻扶养义务的延伸，而是为消除夫妻扶养义务因离婚而解除后所可能产生之不利影响而专门设计的一种救济措施。
不过，从前文对各国离婚后扶养提供之标准的介绍中，我们已经知道，并不是所有国家都是以离婚配偶一方陷入困境作为提供离婚后扶养之必要条件的，那么，又该对这些国家的离婚后扶养制度的性质做何解释呢？其实，依笔者所见，各国的离婚后扶养制度不管其具体内容设计如何，却都没有背离“扶危济贫”这一主旨，在最为传统的离婚后扶养制度的设计中，这种“危”与“贫”采取了较为绝对化的判断标准，即仅以离婚配偶一方生存权的实现可能遭遇障碍作为提供离婚后扶养的条件，但随着无过错离婚主义的普遍采用，各国立法者们在充分认可人们离婚自由的同时，为解决因离婚而引发的各种社会问题，又不得不在离婚自由化的基础上，继续探求减少因离婚而给当事人各方造成的物质及精神损害的具体方法，以保证正义价值在离婚法领域的实现。
这种在离婚阶段，尽量使双方利益保持合理均衡的基本思想，对不少国家离婚后扶养制度的建构影响颇深，相对主义标准在离婚后扶养制度中的采用即为其例，有不少国家在立法中规定，只要离婚配偶一方离婚后不能达到婚内水平或某种“合理”水平便可诉请获得离婚扶养费，在此套用生存权救济理论来说明其性质显见不妥，但权利救济理论却依然可以在该种情况下沿用。在笔者看来，这一类的离婚后扶养同样可以看作是对“制度性致损”的一种回应，只是这时所称的“制度性致损”在内容上与此前已有了很大的不同。具体而言，这里受到损害的或者说处于某种缺损状态的权利，不再是离婚配偶一方的生存权，而是其另一项基本人权——发展权。发展权的概念最早为塞内加尔法学家卡巴·穆巴依于1972年提出，他认为“发展，是所有人的权利，每个人都有生存的权利，并且，每个人都有生活得更好的权利，这项权利就是发展权，发展权是一项人权。”[7]依笔者所见，稳定的家庭环境、和睦的夫妻感情对于婚姻中的个人而言就是发展权实现的最有力保障，而对于甘心放弃自身就业机会而从事家务劳动的配偶来说，其个人发展权的实现实际上完全有赖于家庭的发展，或者说是与对方配偶的发展权休戚相关。正因为配偶间在发展权方面的这种密切关联，对于夫妻恩爱的和谐家庭而言其内部的利益失衡无须担心，因为以感情为基础的家庭本就具有相当的自我协调能力，然而，在离婚阶段，随着家庭的解体，离婚配偶双方发展权间的内在联系被切断，双方发展权的实现又重新还原为以自身的个人生活条件而不是以原来的家庭条件为基础，如果这两者悬殊较大，势必对离婚配偶的今后生活产生极为不利的影响，而如果在配偶一方曾以自己的行为使得对方在发展权实现上获得了更好机会的情况下，完全漠视该方配偶的“贡献”也似乎有失公允，因此，在这种情况下进行的离婚后扶养，完全可以看作是针对因离婚而致配偶一方发展权上所存在的缺损状态而提供救济。
当然，这样的解释必须首先建立在对发展权予以认可的基础上，而发展权作为第三世界国家需求的一种表达，尚未得到西方国家的充分肯定，即使在我国，也有学者主张发展权不是人权而只将之看作是一项指向未来生活的“政策”，[8]然而，正如夏勇先生所言，普遍性与多样性的矛盾本就属于人权概念中的固有矛盾，[9]由于各国在政治、经济、文化等方面的差异，其对人权的理解会存在差异，因此，在人权内容上不可避免的存在多样性，而且还有学者认为“即使人权是普遍的，人们对人权的合理性、范围和程度也存在诸多争议，同时还存在许多制度性的、意识形态和文化上的差异。”[10]那么，要判断发展权是否属于人权范畴，就只能看它是否符合“人之所以为人”这一要求，根据人本主义心理学创始人马斯洛的研究，驱使人类的是若干不变的、遗传的、本能的需要，而根据他的研究，人类的需求构成了一个层次体系，在这一体系中，有五项最基本的根植于人性的需要，即生理、安全、爱、尊重和自我实现，[11]马斯洛所认为的自我实现的需要，是一种要求最充分地发挥自己的潜在能力，从而使自己趋于完美的需要，实际上也就是一种谋求自我发展的需要，而对发展权的承认，无疑可以为这种需要的实现提供最基本的制度保障，反过来看，既然发展权是对自我实现这一发源于人性之需求的保障那怎么不可以将之视为人权的一项基本内容呢？而且，笔者认为在对离婚后扶养性质的认识中引入发展权这一概念可以更为透彻的理解该制度所发挥的实际功效，也可以从救济权利的不同这一角度来解释各国在离婚后扶养适用条件上存在的差异。
三、我国离婚后扶养制度的检讨
如前所述，离婚后扶养制度在各国立法中的具体称谓不一，在我国往往将该项制度称为“离婚经济帮助制度”，换言之，我们对离婚后扶养制度的立法展望必须从对我国现有离婚经济帮助制度的审视开始。实际上离婚经济帮助制度的内容及其缺陷对离婚时存在困难的一方提供相应帮助的制度早在我国1950年《婚姻法》中就有规定，①1980年《婚姻法》将此类帮助限制为“经济帮助”，②2001年修正后的《婚姻法》则进一步对经济帮助的形式予以了明确，在第42条中规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”此外，1984年、1993年和2001年出台的三个司法解释中也有对该项制度的部分规定。③从总体上看，我国当前所实行的离婚经济帮助制度不仅在形式上显得较为分散且在内容上还主要存在以下问题：
1.离婚经济帮助的提供条件过于严格
根据我国现行《婚姻法》第42条及相关司法解释之规定，离婚经济帮助的提供以离婚配偶一方“生活困难”为标准，而“生活困难”具体又可分为依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平和离婚后没有住处两种类型。在我国市场经济建设已取得初步成果、人民生活水平已有较大程度提高，以及基本社会保障制度有一定发展的情况下采用该标准，其负面影响在于，限缩了经济帮助权利主体的范围，使不少在离婚前后生活水平发生重大变化，并严重影响其个人发展的离婚配偶一方，只要有基本生活保障，就无法获得进一步的救济，同时，也就降低了离婚经济帮助制度的救济力度，甚至在一定意义上，使之纯粹成为了社会最低生活保障制度的补充，这种认识对于促使该制度在解决因离婚而致离婚配偶间权利失衡问题上发挥更有效的作用，是极为不利的，实有变革之必要。
2.离婚经济帮助具体形式的确认不完善
我国离婚经济帮助的方式主要分为金钱帮助和住房帮助两大类，有学者进行局部地区的相关调查后发现，请求金钱帮助的超过半数以上，如北京为51.3％、哈尔滨为87.5％，而请求住房帮助的又可分为要求住房所有权、居住权、暂住权等。[12]金钱帮助这一方式简便易行且能够最直接的对离婚配偶中需要获得经济帮助的一方提供经济支持，因此这一形式本身并无可资探讨之处，而住房帮助这一形式中则存在不少的问题：
首先，《婚姻法司法解释(一)》第27条第3款仅规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”但却未对如何以房屋所有权来提供帮助做出说明，在理解上似乎可以认为，在必要时可以将离婚配偶一方所有的房屋所有权移转给生活困难的对方，但这种救助方式的合理性颇值得怀疑。在我国，房屋依然是居民一项重要的财产，个人拥有一套以上房屋的情况在全国范围看还并不普遍(特别在农村地区)，那么，在离婚配偶一方享有所有权的房屋就是婚姻住所而该方也无其他住所时，如果完全转移其房屋权利则该方配偶反而成了无住房的一方，这样的帮助形式似乎显得顾此失彼，更有侵害居民合法财产权利之嫌。而就此让渡部分房屋权利从而于该房屋上形成共有关系似乎也于法理不合，而且在具体适用上，还可能受制于房屋自身结构而难以采行，实际上，困难方另行租房居住由对方支付房租，或者由对方提供居住权这两种方式都已基本上可以解决问题。而如果离婚配偶一方享有多套住房，那么更可以采取向困难方提供长期居住权的形式来解决困难方缺乏生活处所的问题，完全不必以所有权移转的方式来实现救济目的。因此，笔者认为，在我国现阶段，以房屋所有权的移转来提供经济帮助并不恰当，应该废止这种帮助形式。
其次，1993年《财产分割意见》第14条第2款规定：“无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性的经济帮助”。该规定确认了房租提供这种解决离婚配偶一方无房居住困难的帮助形式，但“一次性经济帮助”这种形式显得救济力度过小，对解决受帮助方住所缺乏这一实际困难助益不大。实际上，在笔者看来，房租提供这一形式是解决离婚配偶一方住房困难的最佳方法，甚至优于居住权的提供，特别在矛盾较深的离婚配偶间就更是如此。现代离婚法的发展趋势之一就是促使离婚配偶双方尽快走出失败婚姻的阴影，本身存有较大矛盾的离婚配偶因受限于住房需求而在离婚后还必须在同一个屋檐下生活显然并不利于这一目的的实现，而且这种尴尬的“同居”状态也可能会引发彼此更为激烈的冲突，而由无房方自行租房居住并由对方提供租金则可以较好的解决这一问题，但是，这种租金提供应当是相对长期的，不过，无房方配偶在选择租赁房时也不能不顾及对方经济能力而承租房价过高的房屋。
3.对于金钱帮助形式缺少数额确认的参考标准
在金钱帮助这一最为常用的帮助形式中，如何合理地确认帮助数额是法院审理此类案件时的重点之所在，然而，我国现行法却恰恰缺少数额确认的参考标准这一关键性内容。之所以会出现这种情况，笔者认为，最重要的原因在于，我国现行离婚经济帮助制度以“生活困难”为适用条件，那么相应的也可认定，经济帮助数额的确认标准，就是让受帮助方摆脱生活困难状况的实际需要，法院在案件审理中，也普遍以这种抽象性标准来做出判决，因此，可以认为，在我国现行离婚经济帮助制度的适用条件不发生重大变更的情况下，此抽象性标准的采用，已基本能够解决经济帮助数额的认定问题，但正如上文所述，为使离婚经济帮助制度能够在整个离婚救济制度体系中发挥更大的作用，也为了更好的消除离婚配偶间的冲突与矛盾，适度放宽其适用要件应该说大有必要，甚至是势在必行，而如果一旦不以离婚配偶一方处于“绝对困难”为要件，与之相对应的数额确认标准也就必须发生变更，只有这样，才可以保证离婚经济帮助的提供既能够完成对权利人的救济，又不至于造成离婚配偶间新的权利失衡。
4.缺乏离婚经济帮助的变更条件
我国现行离婚经济帮助制度缺乏变更条件，因为，离婚经济帮助既然是针对离婚时已客观存在的生活困难而决定的，故在离婚后除出现法定的终止情形外，则似乎无须对之做出变更。这一认识立足于我国对离婚经济帮助的旧有认识，但正如笔者已经指出的那样，在新的社会经济条件下，我们应当使离婚经济帮助制度实现功能上的局部转变，以对离婚配偶一方发展权的救济为其根本目的，随着离婚经济帮助制度在适用条件的放宽，也就必须就其变更条件做出规定，以一方面避免受资助方完全“不劳而获”，不积极谋求自身生活能力及水平的提高，而纯粹借助该制度来维持生活，另一方面也不忽略给付方经济条件之变化的影响，同时，双方当事人如果就经济帮助具体内容可以达成协议，在经济帮助已不再以保障基本生活为底线时，也就失去了对之进行限制的必要，因为这样不会对受帮助方最基本的生活维持产生影响。
5.离婚经济帮助的终止条件规定不完善
我国离婚经济帮助制度中虽对其终止条件有所规定，但无论就其形式还是内容而言，都还存在一些有待完善之处。首先，从形式上看，未在法律条文中直接规定其变更条件使该制度显得不够完整，尽管通过司法解释的形式有所规定，但始终显得在形式上有所欠缺。其次，该制度在具体内容上也还有不少有待补充之处，如未考虑当事人的死亡对经济帮助之提供的影响就是立法上的一大疏漏，这可能是由于我国以往司法实践中所确认的经济帮助一般数额不多且主要是采用一次性支付方式来给付，故一方当事人死亡对该制度产生的实际影响不大，但当事人一方，特别是受领方的死亡是外国立法中较为普遍的终止条件，离婚经济帮助制度的设立既然以维持受领方离婚后生活为直接目的，该方的死亡自然应作为终止条件，而支付方的死亡对受领方的实际需要不会产生影响，如果从强化对受领方之救济的角度来看确实也可不规定为终止条件。不过，从我国民众的普遍观念及我国居民现阶段的经济条件来看，还是将支付方的死亡也作为终止条件更为恰当。
注释：
①该法第25条明确规定“离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活；帮助的办法及期限，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”
②该法的第33条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”
③这里指1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第14条、1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第14条第2款及2001年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条。