探析本土化未成年人轻罪记录消除制度的构建，本文主要内容关键词为：轻罪论文,探析论文,本土化论文,未成年人论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1671-5195(2011)05-0018-08]
2003年12月，河北省石家庄市长安区人民法院出台《“未成年人前科消灭”实施办法》，①由此拉开了我国未成年人犯罪记录消灭实践探索的序幕。随后，上海、四川彭州、山东青岛和德州、江苏徐州、福建三明、贵州瓮安等地相继推出举措，致力于未成年人犯罪记录消灭的实践探索。纵观实践探索状况，取得的成绩固然喜人，但存在的问题也不容小觑，国家立法层面构建统一的未成年人犯罪记录消灭制度显得必要而迫切。所幸的是，这一问题得到了中央有关部门的高度重视，中央政策文件和最高人民法院《三五纲要》都明确提及要“建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”，②理论纷争和实践探索多年，这一制度的构建事宜终于被提上日程，最新的刑法修订活动中，构建未成年人犯罪记录消灭制度已经开始。
一、未成年人犯罪记录消灭实践探索状况
未成年人前科问题的特殊化，是一个世界性的趋势。[1]719自17世纪法国出现前科消灭的萌芽以来，世界各国纷纷建立起各自的犯罪记录消灭制度，这已成为各国司法制度完善的主要内容之一。[2]4在联合国等国际组织的推动下，先后通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、《联合国预防少年犯罪准则》等国际公约，倡导各国采取有效的措施，保护未成年人的权益，其中明确有关未成年人犯罪记录消灭制度的内容。“犯罪标签”[3]理论的诞生和盛行，“国家亲权主义”③的提出和兴起，极大地推动了各国未成年人犯罪记录消灭制度的构建和完善。时至今日，纵观世界各国的刑事立法实践，未成年人犯罪记录消灭制度已然成为未成年人刑事司法的一道风景线。德国、日本、俄罗斯、瑞士、法国等国均在有关法律中明确规定了少年犯罪“前科消灭”制度。[4]正如陈兴良教授所言，我国刑法“无前科之名而有前科之实”，④“前科”制度实际上处于“用而不宣”[1]604的状态，“前科”的影响广泛存在，对于未成年人犯罪而言，“前科”的影响更为现实和深远。自2003年河北省石家庄长安区人民法院首推“未成年人前科消灭”制度，拉开我国未成年人犯罪记录消灭制度实践探索的帷幕以来，四川省成都市彭州市、山东省德州市乐陵市、山西省太原市、江苏省徐州市鼓楼区、上海市等多个地区相继开展了丰富多样的实践探索。
值得提及的是贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县“6·28”事件涉案未成年人违法及轻罪记录消除司法探索活动。2008年，瓮安县发生严重打砸抢烧“6·28”事件，直接参与打砸抢烧涉嫌违法犯罪的青少年有104人，仅在校学生就有96人，其中未成年人82名。瓮安县“6·28”事件善后工作中，为了最大限度教育和挽救涉案的未成年人，贵州省决定以瓮安县为试点开展“未成年人违法和轻罪记录消除制度”。⑤相对于其他地区而言，瓮安试点的特色在于以下几个方面：⑥
第一，“瓮安试点”使用了“未成年人违法及轻罪记录消除”这一概念，其适用范围不限于“轻罪”，还明确包括了“受到治安行政处罚、少年管教、劳动教养、不起诉”4种情形。第二，适用对象并未绝对限于未成年人，“瓮安试点”对适用对象的年龄予以适当放宽，充分体现了宽严相济政策。第三，规定严格的适用条件，并且不限于未成年人个体情况，还涉及监护人能力和职责，以及帮教问题。第四，规定了严格的适用程序，具体分6个环节，须进行3层审批。第五关于法律效力的规定，《瓮安县“6·28”事件涉案未成年人违法及轻罚犯罪记录消除试行办法》(以下简称《试行办法》)第5条规定，“涉案未成年人违法及轻罪犯罪记录消除后，违法及轻罪记录不载入本人档案，其升学、入伍、就业等不受影响”。第六，注重开展同步跟踪帮教。
本文认为，“瓮安试点”有以下一些经验值得我国构建未成年人轻罪记录消灭制度时借鉴：其一，坚持“教育、感化、挽救”的方针，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则；其二，坚持原则性与灵活性统一；其三，坚持社会帮教与犯罪记录消灭同步进行，相互促进，实行综合治理、标本兼治策略。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会通过的《刑法修正案八》中明确规定：在刑法第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”正如有学者所预言的：“标明了我国刑事立法的面貌再次焕然一新，刑法也将更加具有深刻的人本主义思想、厚重的人道主义精神以及浓郁的人文主义情怀”。[5]
二、实践探索中存在问题探析
(一)存在法律冲突
虽然《刑法修正案(八)》中明确规定未成年人前科报告义务，但在其他法律法规方面，普遍的职业资格限制或禁止成为问题的关键。我国公务员法第24条、法官法第10条、检察官法第11条、人民警察法第26条皆规定“曾因犯罪受刑事处罚的”不得担任法官、检察官和人民警察，明确对曾因犯罪受刑事处罚者实行职业资格限制。另外，还有许多关于剥夺受过刑事处罚者从业资格的法律法规，如律师法第9条，教师法第14条，执业医师法第15条等。在上述法律法规未及修改的背景下，进行实践探索必然引发一系列的法律冲突问题，影响未成年人轻罪记录消灭的法律效力。正如学者所言，“此前的实践探索，囿于现行法律制度的约束，往往是在法律限度内作‘边缘化’的尝试”。[2]5，解决不了法律效力问题，所有实践探索的努力都可能只是一纸空文，繁华背后难免寂寥不已。
(二)概念表述不一
未成年人轻罪记录消灭的概念至今仍未统一。在理论研究上，存在“前科消灭”、“刑事污点消灭”等不同表述。[1]694从实践状况来看，更是混淆不一，至少包括“前科消灭”、“刑事污点限制公开”、“前科封存”、“违法及轻罪犯罪记录消除”4种形式。⑦但就关键词而言，无非是“前科”和“刑事污点”2个而已，贵州瓮安试行的“违法及轻罪犯罪记录消除”权且算是个例外。
(三)适用对象存在一般规定与例外情形
我国未成年人保护法第2条规定，“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”，据此，适用对象应该是指犯罪时不满18周岁的人。那么，是否能够突破这个界限呢？从实践情况反映，大部分的实践探索坚守了这一界限，如石家庄市长安区人民法院推行的《“未成年人前科消灭”实施办法》中，将适用条件之主体条件限定为犯罪时已满14周岁未满18周岁的人。但也有极个别地区突破了这一界限，酌情予以放宽处理。例如，“瓮安试点”对于涉案人员违法犯罪时虽年满18周岁但未满20周岁的，酌情予以放宽，仍可参照执行。
(四)适用范围宽严不等
石家庄市长安区、青岛市李沧区和三明市宁化县的实践探索将适用范围限定在被判处3年以下有期徒刑的情形，基本符合传统“轻罪”的范围。山东省德州市乐陵市和江苏省徐州市实行未成年人犯罪“前科消灭”制度，除涉及危害国家安全的犯罪、毒品犯罪，严重暴力犯罪的首要分子和主犯以及累犯等主观恶性程度较深的犯罪情形不适用前科消灭外，被判处10年以上有期徒刑的未成年人符合相应标准也可以适用“前科消灭”。“瓮安试点”推出的《试行办法》，其适用范围包括违法和轻罪犯罪2类，未成年人违法犯罪受到治安行政处罚、少年管教、劳动教养、不起诉和被判处3年以下有期徒刑、拘役或管制的情形都可以适用。当然，在《刑法修正案(八)》通过以后，这些问题已得到解决，范围控制在被判处5年有期徒刑以下刑罚的人。
(五)适用方式选择差异
各国犯罪记录消灭适用方式不外乎自动消灭、裁定消灭以及“双轨式”消灭3种选择，各种方式差异极大。自动消灭方式无需专门的机构和程序，也无需颁发消灭证书，例如，日本少年法第60条规定，“少年犯刑期执行完毕或者免于执行，适用有关法律人格的规定，在将来视为未受刑法处分”。[6]俄罗斯联邦共和国的“前科消灭不需要法院的专门裁决，也不需要任何证明这一事实的文件”。[7]与之不同，裁定消灭则需要特定的程序和机构裁定方能获准消灭犯罪记录，如德国《少年法院法》规定，少年法官确信被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职责，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人申请，宣布消除前科纪录。[8]“双轨式”消灭方式则区别对待，兼采前述两者，较为灵活。
从我国的实践探索情况来看，倾向于选择裁定消灭方式，但也有实践地区采用“双轨式”消灭方式。适用裁定消灭方式的，设置有一套十分严谨的申请、考察、审批和裁定程序，需要经过一定的考察期间和具备特定的实质条件方可消灭犯罪记录，以首开先河的石家庄市长安区和贵州省“瓮安试点”为例，前者要求申请者在刑罚执行完毕之后的1至3年考察期内无违法和犯罪行为，后者则要求申请者必须符合“能主动供述其违法犯罪事实，确有悔罪表现，监护人具备管教能力并愿意履行监护职责，帮教组织、帮教措施落实”等条件，方可申请违法及犯罪记录消除，且整个程序需经6个环节和3级审核才能完成。适用“双轨式”消灭方式的，则视不同情况予以区别对待，以德州市乐陵市为代表，对于被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的，刑罚执行完毕后其前科自然永久消灭；对于被判处3年以上有期徒刑，则需要经过特定的考验期间，具备“不再故意犯罪”的实质条件，方可经申请、考察、审批程序后永久消灭其“前科”。对于未成年人轻罪记录消灭适用方式的选择，出于严谨的考虑，追求特殊预防的效果，一般会选择裁定消灭方式。这种选择虽无不妥，但理性而言，构建未成年人轻罪记录消灭制度的初衷在于保护未成年人权益，虽然其在客观上能实现特殊预防的效果，但这绝非这一制度的首要价值，因而，我们不能迁就于工具主义的思维，应防止将其设计为预防未成年人犯罪的“工具”。正如学者所言，“未成年人犯罪和受害同时存在”，[9]“少年被告受刑之宣告，经执行完毕或者赦免者，其因而改过迁善者，称庆之不暇，岂可将其前科记录，永久保存以阻其向善之忱，断送其前途。盖少年犯罪，由于本性者寡，受外界濡染者众，纵经执行完毕而无成效，亦未必顽劣终身。”[10]尤其是对仅犯“轻罪”的未成年人，其人身危险性与社会危害性相对较小，可塑性较强，建立和运行这一制度时，应基于宽严相济政策之精神，本着“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，以未成年人利益最大化为要旨。本文认为，建立未成年人轻罪记录消灭制度没有必要设置实质条件，只要符合适用对象和适用范围这两个形式条件，其犯罪记录在刑罚执行完毕后就可以自动消灭。当然，这仅是从建立未成年人轻罪记录消灭制度的角度进行的讨论，至于建立完全的“未成年人犯罪记录消灭制度”的时候，则有可能另当别论。
(六)法律效力存在质疑
法律效力存在质疑源自前述的法律冲突问题。一般认为，未成年人轻罪记录消灭制度实践探索的法律依据是我国未成年人保护法和预防未成年人犯罪法，[2]7前者第57条第3款规定，“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”⑧后者第48条规定“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”但是，仅以前述2个法律条文及《刑法修正案(八)》作为法律依据，恐怕不够充分，难以胜任。实践探索中，也未能突破这种限制，一般也仅仅作出“对于持有‘前科消灭证明书’的人，在复学、升学、就业等方面与其他人地位相同”[10]的规定，显得苍白无力。恰如质疑者所言，“清白证”难以证清白，相反却有导致“前科”变相公开之嫌疑。
(七)法律后果存在争议
未成年人轻罪记录消灭制度的法律后果，类似于缓刑的法律后果，涉及的是犯罪记录消灭后能否撤销问题。⑨在理论上和实践中都存在可以撤销的倾向。理论倾向认为，保留撤销的可能，对犯罪者而言是一种后继制约机制，有利于约束他们弃恶从善，实现刑罚特殊预防目的。实践探索中，普遍实行“封存”、“限制公开”等形式，往往附有条件或期限，大多采取可以撤销的做法。例如，青岛市李沧区明确规定了“封存解除”的情形。⑩再如，上海市各级检察院推行的“未成年人刑事案件的污点限制公开”制度就是将不起诉决定书“有条件地封存于司法机关，非经批准不得对外披露”[11]而已。即使是以“轻罪犯罪记录消灭”为名的，也并非绝对的抹消犯罪记录。以贵州瓮安试点为例，违法及轻罪犯罪记录消除后，若再次违法受到强制隔离戒毒、少年管教、劳动教养或再次犯罪的，则将由原作出消除决定的司法机关或劳动教养管理委员会撤销其消除决定。所以，对未成年人轻罪记录消灭后能否撤销，是值得论证的问题。
三、未成年人轻罪记录消灭制度构建建议——以《刑法修正案(八)》为导向
(一)对相关法律制度进行修订和完善
1.刑法修订新动向及问题探讨
构建未成年人轻罪记录消灭制度，首要的是修订刑法。在本文第一、二部分当中，已经对《刑法修正案(八)》相关修改情况进行了简述。本文认为，就目前的修订内容而言，并不能解决未成年人犯罪记录消除的所有问题。
对于备受关注的免除“前科报告义务”一款，(11)是免除未成年人轻罪“前科报告义务”，法律效力仅是免除“在入伍、就业的时候如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚”的义务，并不等同于未成年人轻罪记录消灭，其犯罪记录仍然存在。虽然，《刑法修正案(八)》中对刑法第65条第1款修改(12)排除对未成年人犯罪适用累犯制度，这一修订内容与前述免除“前科报告义务”一款相呼应，由此可以实现未成年人犯罪记录消灭制度的基本刑法效力。但是，这也仅仅实现了未成年人轻罪记录消灭的法律效力之部分而已，只是在免除“前科报告义务”的基础上实现了刑事法律评价的改变，而民事法或行政法上的法律评价和“前科”影响并未因为刑法上免除了“前科报告义务”而改变和消除，诸多职业资格禁止或限制依然存在。“解铃还需系铃人”，关键的问题还在于刑法中先行明确规定未成年人轻罪记录消灭制度，以此为契机带动其他相关法律的修订和完善，方能实现轻罪记录消灭的全部法律效力。本文建议《刑法修正案(八)》中对刑法第100条第2款的内容修改再强调一点：犯罪记录在宣告或执行完毕后即自动消灭，在任何情况下不得作为对其不利的使用，除非本法有特别规定。
2.修订相关法律
由于未成年人犯罪记录主要的负面影响还在于民事和行政法律方面，因此，构建未成年人轻罪记录消灭制度时面临的不仅是在刑法上“消其名”的问题，还面临在相关法律中“去其实”的问题。我国公务员法、法官法、检察官法、人民警察法、律师法、教师法等皆规定“曾因犯罪受刑事处罚的”将受到终身的职业资格禁止，而我国执业医师法等法律则规定“因受刑事处罚”将受到一定期限的职业资格限制。前述职业资格禁止或限制，与我国未成年人保护法第57条第3款以及我国预防未成年人犯罪法第48条的规定直接冲突，形成了法律“打架”的局面，顾此失彼，无所适从，既不利于法制的统一，也不利于未成年人合法权益的保护。建议修订和完善相关法律时，在相关法律的相应条款之后增加一个条款，抑或修改个别条文，就能在该法律领域内实现未成年人轻罪记录消灭的法律效力。以教师法为例，仅需在其第14条规定中增加一款：依照刑法规定获准犯罪记录消灭的，不受前款规定限制。
(二)未成年人轻罪记录消灭制度构建建议
未成年人轻罪记录消灭的实践探索“风起云涌”，其突破了我国传统的“立法主导型”制度推广模式，发挥了地方的能动性，取得了较好的社会效果，为制度构建积累了有益经验。但不可否认的是，实践探索也存在诸多问题，而且，这些问题或将成为理论研究的障碍。正如有学者担忧，“理论与实践相结合渐渐演变为理论对实践的注解和辩护，刑法学担负的理论批判甚至理论批评的功能日渐衰弱”，[12]这绝非危言耸听。纵观未成年人轻罪记录消灭制度相关研究，实务工作者在第一线进行实践探索的同时，也在理论上不懈耕耘，现实的情况是，实务界的贡献更多，其“实证”的分量更重，“话语权”也更多。反观学术界的尴尬状况，不仅理论研究成果相对较少，且大多囿于对实践的趋附。本文认为，理论研究不应囿于政策文件和实践探索确立的框架，必须有独立探索的勇气，理论研究应充分关注实践探索的情况，但更应力求克服实践探索的散乱性，坚持“理论来源于实践，但高于实践，理论应当超越实践而寻求自己独立的品格”这样的格言。
1.以轻罪记录消灭为制度核心概念
本文主张使用“未成年人轻罪记录消灭”作为现时的制度名称。(13)理由如下：其一，“犯罪记录”作为核心概念，直指刑法上的犯罪，即经过人民法院判决有罪的事实，包括定罪免刑、定罪量刑以及判处缓刑等情形，明确排除了一般违法及治安行政处罚、少年管教、劳动教养、刑事拘留和不起诉等情形。正如有学者所言，“所有的非刑罚处分均不能成立前科”，[1]614这些情形实际上不属于“前科报告义务”的范围，对累犯等量刑制度没有影响，同时也不影响职业资格享有。其二，主张去掉“犯罪”二字，因为“轻罪”一词已经明确包括了犯罪的意思，但从字面意义上看，轻罪即是轻度犯罪，从逻辑分析角度看，“轻”是量的规定性，限定了程度，“罪”是质的规定性，限定了内容。形式上，轻罪相对于重罪，介于无罪与重罪之间，但实质上轻罪与重罪只有量的差异性并无质的区别，而轻罪与无罪之间有着质的不同，轻罪是无可争辩的犯罪。同时，“轻罪”一词足以限定制度的适用范围，言简意赅，无须画蛇添足加上“犯罪”二字。(14)
2.未成年人轻罪记录消灭制度的基本原则
(1)未成年人利益最大化原则
未成年人轻罪记录消灭制度是保护未成年人这一特殊群体的需要。《儿童权利公约》第3条规定，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，[13]由此将“未成年人利益最大化”确立为各国未成年人司法制度原则之一。未成年人利益最大化原则，就是要体现最大限度地保护未成年人和保障未成年人权益的理念，未成年人轻罪记录消灭制度应以人为本，以促进未成年人的发展为目标，将正义价值作为首要考虑，而不能把追求制度的功利价值置于首位，二者甚至不能并驾齐驱。否则，就会被社会利益最大化原则主导这一制度的构建，埋下先天隐患。(15)
(2)宽严相济原则
未成年人轻罪记录消灭制度应体现宽严相济刑事政策的要求，做到“该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；审时度势，以宽为主”，[14]制度的构建和实施要综合考虑宏观和微观两方面的情况。宏观上要考虑我国不同时期的经济社会发展状况和社会治安形势等情况，最大限度增加社会和谐因素、最大限度减少社会对抗，确保政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。微观上要考虑未成年人犯罪行为的人身危险性和社会危害性，坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，坚持“教育、感化、挽救”的方针，最大限度地挽救未成年人。对于符合法律规定其犯罪记录可以消灭的未成年人而言，则应尽可能地减少繁琐的程序为其带来的成本，更应避免错误的方式给未成年人造成“前科”变相公开等情形。对于某些类型的犯罪和一定程度的严重犯罪，坚决排除适用。
(3)“以事实为根据，以法律为准绳”原则
“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法程序中的基本原则之一，未成年人轻罪记录消灭制度的适用涉及未成年人的切身利益，同样需要适用这一原则。具体而言，未成年人轻罪记录消灭是未成年人的权利，而非恩赐和奖励，实践中应当严格以未成年人犯罪和处遇的情况为依据，以法律的具体规定为标准，依法办事，做到不枉不纵。除事实和法律以外，未成年人轻罪记录消灭制度的实行不应因其他人为原因而有所差异。
3.宜采用“自动消灭”的适用方式
本文认为，未成年人轻罪记录消灭应当采取自动消灭的方式。只要符合未成年人轻罪记录消灭的适用对象和范围，在免予刑事处罚的判决作出后或刑罚执行完毕后，其犯罪记录自行消灭，无需考验期间，也无需专门的机构和程序进行审批和裁定，更没有发放“前科消灭证明书”的必要。这不仅减少当事人的申请等麻烦，可以节约司法资源，提高司法效率，还可以减少未成年人隐私扩散，最大程度地实现这一制度的社会效果。从《刑法修正案(八)》来看，如果免除未成年人的“前科报告义务”，对于符合未成年人轻罪记录消灭的适用对象和范围的情形，法律已经默示许可，自然无需专门程序和特殊方式。无需其他附加条件，是未成年人轻罪记录消灭制度极大地不同于减刑、假释等有条件或附条件的制度的关键，若注意不到这种区别所在，片面地为其设置上严格的考验条件、程序等，终究会成为这一制度适用的障碍。当然，如果建立不限于“轻罪”范围的未成年人犯罪记录消灭制度，是否需要实行裁定消灭方式和设置专门程序又另当别论，这同样是基于宽严相济原则的考虑。
4.适用时间为免予刑事处罚判决作出之日或刑罚执行完毕之日
基于本文对于未成年人轻罪记录消灭制度适用方式为自动消灭的主张，由于符合犯罪记录消灭适用对象和范围条件者在免予刑事处罚的判决作出后或刑罚执行完毕后，其犯罪记录将是自动消灭，所以免予刑事处罚的判决作出之时或刑罚执行完毕之日即是犯罪记录消灭之时。此为原则性规定，但“前科在某些情况下可能先于刑罚而先期消灭”，[1]718允许有例外情形：借鉴贵州瓮安试点的经验，坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，从未成年人利益最大化考虑，对涉案未成年人因为升学、就业等特殊原因，可以例外考虑，予以先期消灭。先期消灭是一种“虚拟消灭”，[1]718只有符合法定的消灭情形时才能实际消灭。例如，缓刑期间因为升学需要可以予以先期消灭，但最终消灭必须等到缓刑考察期满才能实现。
5.法律效力实现排除“犯罪标签”的消极影响(16)
“犯罪记录消灭制度，实际上就是通过消灭犯罪记录而使犯罪人不必再遭受犯罪标签消极影响的一项制度”。[2]4能够在法律上排除“犯罪标签”的消极影响，具体而言涉及法律义务的免除，法律评价的改变，法律地位的恢复和职业资格禁止或限制的取消。未成年人轻罪记录消灭同时及于刑法意义上的效力和民事、行政法律意义上的效力。
构建未成年人轻罪记录消灭制度，在刑法意义上的法律效力包括“前科报告义务”的免除和法律评价的改变，后者涵盖累犯制度、再犯制度的排除适用和行刑制度中的相应限制的取消。获准免除者在升学、入伍、就业时不再负担“前科报告义务”，再犯罪时不论对其定罪、量刑和行刑都不能再考虑其曾有犯罪记录这一因素。在民事、行政法律意义上的法律效力则应当符合未成年人保护法和未成年人犯罪法的“前科保护制度”的规定，确保未成年人轻罪记录消灭后法律地位得到改善，职业资格禁止或限制得到解除，相关权利得到保障，禁止任何歧视待遇。有必要说明的是，对于社会学意义上的效力是法律顾及不到的，法律仅能在其领域内消灭未成年人轻罪犯罪记录和消除其负面影响，但不能改变未成年人有犯罪记录这一事实。对于未成年人轻罪犯罪记录消灭采取自动消灭的方式对实现社会学意义上的效力有一定的帮助，但不能强求法律能面面俱到。社会对未成年人“前科”的负面评价有待当事者积极努力改善，而不能寄希望于法律为其“平反”。
6.犯罪记录消灭的法律后果理应不可撤销
本文认为，“消灭”是限定法律后果的关键词，表明了一种改革态度和力度。既然是“消灭”，就是对未成年人轻罪记录实行彻底地抹消和永久的消除，而非限制公开、封存等形式，因为“‘限制公开’或‘封存’的犯罪记录依然保留，仅在小范围内消除其非法定影响而已”，[2]5限制公开并非不公开，封存之后有可能重新开启。坦率而言，保留撤销的并不失为一种严谨的做法，其可以作为后续制约措施，督促当事者积极改过自新，但是，对于未成年人轻罪记录消灭制度而言，未免过于苛刻，与该制度的设立初衷相背离，其可能陷入工具主义惯性思维，该制度在客观上能起到特殊预防的效果，但是主观上不能将功利价值置于首位，不能让一项纯粹为保护未成年人权益的制度沦为预防犯罪的工具。
从《刑法修正案(八)》的规定来看，其立场显然是坚持了不可撤销的态度。因为，未成年人轻罪记录消灭后累犯制度不再适用，显然也不能进行先撤销后适用累犯的处理，撤销显然是不必要的和无意义的，也不符合犯罪记录消灭制度的初衷。况且，在重新犯罪的情况下，自然有新的犯罪记录存在，无撤销前罪记录的必要，而未犯新罪的情况下，依据宽严相济政策的精神则不宜恢复犯罪记录。所以，本文坚持不可撤销的态度。
注释：
①另据报道，河北省石家庄市新华区人民法院早在1994年就提出了“未成年人犯罪前科消灭”想法，但因种种原因未曾实行。参见陈晓英，崔立伟：《“前科消灭”能不能实现？——社会各方说法不一》，载《法制日报》2004年1月30日，第3版。
②正式提法是“有条件的建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。参见李年乐，马磊，罗莹：《消灭前科开启光明——未成年人轻罪记录消灭制度专家论证会综述》，载《人民法院报》2010年7月21日，第6版。
③国家亲权主义认为“国家是儿童最高监护人”，因此，国家和社会应对未成年人犯罪负责，强调对未成年人犯罪应宽容待之。参见魏虹：《未成年人刑事诉讼权利保障之理论基础探析》，载《甘肃政法学院学报》2006年第11期，第76页。
④陈兴良教授评论说：我国刑法虽然未规定前科制度，但在法律上，前科会给犯罪人带来两个方面的不利后果：一是刑事上的，在再犯的情况下，前科是一个确定从重处罚的事由；二是民事、行政法上的，有前科的，不得从事某些特殊行业的工作。比如根据法官法规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官。在我国没有前科消灭制度的情况下，一个人一旦因犯罪受过处罚，前科将伴其终身。因此，我国刑法无前科之名而有前科之实，由于无前科消灭制度而使前科制度过于苛刻，确有不利于鼓励犯罪人悔过自新之弊，尤其是未成年人。参见陈晓英，崔立伟：《“前科消灭”能不能实现？——社会各方说法不一》，载《法制日报》2004年1月30日，第3版。
⑤以下简称“瓮安试点”。借此契机，笔者组织了“未成年人轻罪记录消灭”课题调查组，进行了为期一年的跟踪调研，获取了第一手调研资料。本部分论述所及的内容、数据、资料皆以本课题组调研获取的为准，调研结束时间为2010年9月底。
⑥论述以《瓮安县“6·28”事件涉案未成年人违法及轻罪犯罪记录消除试行办法》为依据。
⑦实行未成年人“前科消灭”模式的地区有河北省石家庄市长安区、四川有彭州市、山东省德州市乐陵市、山西省太原市、江苏省徐州市鼓楼区；实行未成年人“刑事污点限制公开”模式的地区有上海市和南京市玄武区，由检察院推行；实行未成年人“前科封存”模式的地区只有山东省青岛市李沧区；实行未成年人“轻罪犯罪记录消除”模式的地区有福建省三明市宁化县、山东省德州市、福建省三明市和山东省临邑县。另外，贵州省黔南州瓮安县针对6·28事件涉案青少年推行“未成年人违法及轻罪消除”形式。
⑧修订前的未成年人保护法第44条规定：人民检察院免予起诉、人民法院免予刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。
⑨在此，我们应注意法律后果与法律效果的区别。有理论认为“前科消灭的法律后果就是消除前科所引起的法律后果”，但同时又提出“前科消灭的效力”的观点。参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第711页、715页。本文认为，前科消灭的法律后果指前科消灭成功与否，如缓刑的法律后果指缓刑成功与否，也即缓刑有无撤销的情形，前科消灭的法律后果也是指前科消灭有无撤销的情形。法律效果则应当指前科消灭后在法律意义上能够产生的效力，与“前科消灭的效力”含义相同。
⑩“封存解除”的情形：被封存前科的人员在前科封存后，实施违法犯罪行为或者被发现在前科封存前尚有应受追究的违法犯罪行为未受到追究，对其前科解除封存。参见青岛市文明办：《青岛实施“封存前科开启光明”行动》，资料来源：http://www.wenming.cn/gzyd/2009-12/15/content_18498442.htm。访问日期：2010年10月20日。
(11)即刑法第100条增加的一款：犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下开罚的，免除前款规定的报告义务。
(12)修改内容：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。
(13)现时的，也即从目前情况而言，至于以后能否建立起完全的“未成年人犯罪记录消灭制度”，有待探索。
(14)笔者曾在《贵州省未成年人违法及轻罪犯罪记录消除试行办法(草案)》专家论证会上提出这一修改建议。不谋而合，2010年6月24日，在山东青岛举行的“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度专家论证会”上，学者姚建龙也提出了同样的观点，认为“应去掉‘犯罪’二字，改为‘未成年人轻罪记录消灭制度’”。参见：李年乐，马磊，罗莹：《消灭前科开启光明——未成年人轻罪记录消灭制度专家论证会综述》，载《人民法院报》2010年7月21日，第6版。
(15)有论者如是说：我国在设立未成年人前科消灭制度时更加关注该制度在减少和遏制未成年人犯罪尤其是再犯罪方面的特殊功能，具有较浓的功利色彩，这就注定了未成年人前科消灭制度只会在有限的范围内发挥作用。参见赵国玲，李强：《我国未成年人前科消灭制度实证研究》，载《青少年犯罪问题》2010年第1期，第14页。
(16)理论研究和实践探索中习惯用“法律后果”来表达未成年人犯罪记录消灭的法律效力，我们进行全面衡量后坚持使用“法律效力”这一概念。从语言学角度看，“效力”一词具有褒义色彩和正面价值，相反，“后果”是一个具有贬义色彩和负面价值的词。未成年人犯罪记录消灭的法律效力即是指犯罪记录消灭后的法律效果和价值，是一个范围覆盖问题。而法律后果则仅是一种法律结果，是一个事实状态，不能表达范围覆盖问题。诸如，刑法理论上关于假释的法律后果就是指假释是否被撤销的事实状态。