中国土地权利制度的构造，本文主要内容关键词为：中国论文,权利论文,土地论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最近，北京天则经济研究所组织了“中国土地权利的制度构造”双周研讨会，王卫国教授作了主题发言，石小敏、卢跃刚、周政、盛洪等学者参加了讨论。下面是这次研讨会的主要内容：
一、我国土地权利的历史和现状
土地是十分重要的资源，而且是有限的资源。中国更是人多地少，稀缺性更为严重。从历史上来讲，政治上很多的动乱，很多的革命都同土地问题有关。所以它不仅仅是一个经济问题，而且是一个政治问题。长期来我们的地籍管理，局限在行政管理，就是用行政手段去维护土地的秩序。后来意识到光靠这个已经不够了，因为从70年代以来，中国的土地权利结构发生了很大的变化。其主要表现为：第一，土地由“公有公用”转为“公有私用”，土地使用权在土地权利体系中的地位日益突出；第二，土地由“不可流转物”变为“可流转物”，地产市场出现并迅速发展。土地资源已经脱离了计划分配或公用的轨道，土地已经到了个人，或到了单位，由法人来使用土地，土地利益已经个体化了。土地利益个体化后，就要形成个人之间在利益分配格局上的权利，要求建立土地的归属和利用的秩序，因此要从土地民事权利的角度来阐明这个问题。
我国着手制定土地法的时间已经很长了，但一直搞不下去，主要是土地民事权利没有一个基础，而且过多地纠缠在历史问题上，搞得很不成功。现在全国人大要启动物权法，因为物权法是民法的一个很重要的部分，民法中财产权有两大部分：一是物权；二是债权。物权法的核心部门是土地权利。
二、我国土地权利的体系及其特点
1.在维持土地公有的前提下，强化用地人的使用权地位。中国要搞物权法，土地权利必须立足于中国的现实。从“文革”结束到改革开放，我国的土地权利格局有两个最重要特点，一个是土地“公有公用”转为“公有私用”。过去公有公用，国有土地这一块按计划分配，你要用土地，打一个报告，国家从现有土地中划拨一块给你，或征用后再划拨给你，无偿使用；农村实行人民公社，一大二公，也是公有公用。而现在，无论国有土地或农村集体土地，都是私人在使用，这是很大的变化，是土地的终极归属——公有制没有变，这就是目前的格局。第二个特点就是土地开始进入市场，地产市场开始形成，通过市场来调节土地资源的供求关系。过去的供求关系靠计划，靠政府行为。现在需要通过市场，一方面是通过合法的公开的土地市场，另一方面是通过所谓土地隐形市场。凡拥有土地的人，不管是通过划拨的方式，还是承包方式取得的，都有潜在和现实的动机把土地用来交易，包括国有企业、学校、图书馆，都有进入市场的强烈态势。
从总的趋势来讲，重点是保护私用，在维持土地公有前提下，靠强化用地人的使用权地位来实现一种私有化、半私有化。只有这样才能清晰土地使用权，获得物权法上一种产权地位，只有有了产权载体的时候，它才能进入市场进行交易。科斯理论认为，产权是交易的前提，产权在法律上不清楚的话，就很难进行正常交易。长期以来，这个问题是比较模糊的，如农村中承包经营，到底是物权还是债权？很多人认为，这是合同上的权利。农民为什么能拥有土地？因为有一个承包合同，有一天发包方终止这个合同，农民就得不到保护了，发包方可以发给所有人，他凭物权与债权的地位，可以在你的土地上采取这种或那种行为。到目前为止，土地管理局对土地进行登记的时候，农村承包经营土地权它是不登记的，这就意味着不予明确确认。各国对物权都是登记保护的，你没有登记意味着你的权利地位不确定。这个问题涉及到土地资源利益格局，应当把它明确起来。所以现在我们需要构造土地权利结构体系。
2.土地所有权非市场化，由土地使用权充当市场交易的权利载体。在我国，土地使用权处在一个非常突出的地位，它基本上是与土地所有权相提并论的。就是说，它代表了这么一个趋势：在相当长一个时期我们没有理由去取消土地公有制这个格局。从历史上看，农村土地兼并历来都是一个国家十分头痛的问题，如果没有国家土地公有权在调整的话，将来土地兼并后，激化的社会矛盾不能不使我们感到忧虑，所以公有权理论有它意识形态的理由。在土地所有权公有下，我们不妨把土地所有权的内在功能移出来，把它放在另外一个权利载体即土地使用权上面，把占有、使用、收益、处分四大权能放进土地使用权里面去，让土地所有权在很多情况下处于休眠状态，或者处于无所作为的状态，而让土地使用权活跃起来，让它在市场上充当土地所有权本应充当的角色。名义上土地公有，实际上土地私用本身也是一种所有权，是所有权的一种标记，丝毫不妨碍把土地推向市场。这是有先例的，英、美法制中的地产权，英国土地归国王所有，美国是州所有，但你也拥有一种权利，就是可以不受任何人干扰，受到法律保护，也可使它进入市场，进行交易，实际上满足了所有权在市场经济中它所有的功能要求。这就是说，我们的土地使用权可以进入市场，可以出租、可以抵押、可以转让，国务院条例承认这一点，则所有权本身是不能周转的，法律把它冻结起来了。通过使用权方式把所有权的各个功能都分解到民事主体的头上去了，国家所有权就是一个名义了。这样一来，实际上原来的公有就变相私有了。只有走到这一步，才能形成土地市场，才可能形成土地利益，利益得到政策保护，产权这东西才可能形成，这就是我们的构思。
为了把使用权强化起来，就要对所有权进行限制，最大的一个限制就是坚决贯彻土地所有权非市场化的方针。如果允许国家以土地所有人的身份拿土地到市场上去交易的话，那么就会形成利益的冲突，所有人和使用人的利益冲突，最后导致计划经济时代划拨土地做法的复活。
3.实行国有土地使用权划拨与出让“双轨制”。有一部分是划拨土地使用权，一部分是出让土地使用权。无偿使用土地，效率是非常低的。在现实关系中，划拨的土地不能进入市场，如果要进入市场，必须转换成出让的土地，然后再进入。现在有相当多的划拨土地是经营性的，土地划拨给企业以后，要企业转换成出让的土地，它要交一笔钱，这个交换的成本就会很高。现在很多企业根本就交不起这笔钱，由购买者交，购买者也觉得负担太重。谁都不愿意交这个转换的成本，那怎么办呢？就采取很多变相的方式，拿划拨的土地来进行交易，比如搞联营、出租建筑物、出租土地、中外合资、土地入股等种种方式来规避规定，实际上根本挡不住大量划拨土地进入市场。这样一来，本来出让土地是很规范的，取得土地的权利地位也很明确，法律上有充分保障，但由于人们不愿付成本，才铤而走险打擦边球，进入灰色地带。这样做带来的结果是取得土地的人，他的权利地位在法律上是不确定的，缺少保障。成本虽然低，但他未来的利益没有保障。在这种情况下，取得土地的人就搞短期行为，捞一把就走。这对经济发展是十分不利的。现在国有企业非常困难，为什么不可以让它把土地资源运用起来？把这一块资产盘活，它就可能走出困境。为什么我们要把它卡死？手拿着一块好地不敢用，即使敢用，但如果走入土地隐性市场的话，在没有法律保障的情况下，那么企业得到的回报也是很低的，因为买者有一个风险成本，他肯定会压低价格。
今后双轨制的意义在于，公益性的用地可以无偿取得，对医院、学校、国家机关采取无偿划拨，这部分土地如进入市场，就要从严查处。而企业以土地进入市场，拿土地搞经营，跟别人联营，搞些经营性场地出租，确定情有可原，知道不合法，但没法管它，因为企业要吃饭。在这种情况下，国家不如干脆把土地界定给它，然后规定，凡经营性用地，全部界定为可转让的土地。公益性用地，则不允许搞经营，这一条坚决卡死，然后逐步把土地关系理顺，就可走上轨道。调查发现，自1991年发布土地出证条例后，需要大量用地的人，千方百计想从国家那里得到划拨，因为成本低，而且有法律的空子可钻，他们不愿走正道，所以正常的规范的土地市场很难建立起来。不规范的土地隐性市场，对我们今后的经济秩序也好，经济的发展也好是很不利的。
4.对集体土地使用权交易作较大限制。国有土地中出让的这一块应完全放开，并把土地使用年限拉长。国务院1991年条例规定，土地使用权到期收回后，土地上的建筑物、附着物无偿归国家所有。这是不正确的，有点像是剥夺。你说使用期限50年，而钢构建筑物，使用期都在100年以上，人家投入那么多的钱，而土地使用权期限又那么短，这不是鼓励大家建质量不高的房子吗？不能因为别人曾经使用过你的土地，就成为没收他在上面的建筑物的理由。你土地出让时，他是交了钱的，公平交易，所以没收完全没有道理。
对农村集体土地使用权应作较严格的限制，其中一个最简单的理由就是耕地少，这是一个没有办法改变的现实。不错，我们需要一个更加自由的土地市场，为什么不可以让农村土地交易更自由些呢？从理论上讲，找不出什么更多的反对理由，但这是一个现实问题。中国的耕地愈来愈少，人口愈来愈多，人要吃饭，我们不能依赖国际市场上的粮食供应，这是法律理论、经济理论不能超越的现实局限。因此重要的是要对土地的使用作出限制，耕地不能随便改作它用，如不能随便盖工厂。你既然要它作耕地，那么城里人要去买土地就是不行。城里人显然不愿意作耕地，他买到土地或者盖房子，或者搞什么别的东西。这显然与城市地产市场不同，城市的土地你买过去作什么都行，只要不违法，你卖给谁都行，一句话，中国土地资源稀缺性和中国的吃饭问题严峻地摆在那里，不得不从法律政策上作出这么一个选择。
5.设置土地他项权利。土地他项权利指除土地使用权以外的他项物权。目前我国还在发展变化中，很多东西还不确定。土地他项权利很重要的特点是在一块土地已经有了使用人的情况下，在同一块土地上还有不同的利用基础，而它确实也能满足各方面的利用需要。在这种情况下，你不妨设置其他的土地权，达到有限土地充分利用，如通行权，过水权、埋管线权、空中架线路权等等。在城市买一块地盖房，但地下还可以利用，空中还可以利用，而我自己没有要求、不需要利用，但别人有这需要。空中权、地下权是现代发展起来的。土地还可用来交易，比如抵押。中国地产市场的形成，对中国金融是有好处的。香港的金融为什么那么活路，而且长期来还做得很规范，重要的一条是它的地产价值高，它可以用一块土地获得相当大数额的贷款。香港弹丸之地，却能运行这么大量的、大额的资本，资金借贷量每年那么多，很大程度上应归功于它的地价高。中国地产市场如果活跃起来，把地价升起来，在一定程度上对活跃金融会有好处。如债务人不能履行义务，银行就把他的一块地拿过来，卖出一个好价钱，银行损失就小得多。如果有一天中国地产市场做得比较活，做得比较大，那肯定对我们国家的金融事业有好处，交易活动的信用保障将会更加充分。