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中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1002-3240(2008)04-0071-04
在美国，宪法隐私权(the constitutional right to privacy)是一种“既不宪法，又不隐私”的权利。[1]这绝非故作惊人之语。宪法隐私权的“非宪法性”与美国独特的宪法解释传统相关，具有较强的地域特征。①与之相比，其“非隐私性”则具有普遍性，它所揭示的现象广泛存在于各国宪政之中。认清这一点对宪法隐私权研究来说是非常重要的。
一、“隐私”值得宪法保护吗？
不能望文生义地认为宪法隐私权就是保护隐私的权利。首先，有许多隐私并不值得宪法保护，并非所有的隐私都受到宪法隐私权等量齐观地保护。其次，宪法隐私权并不是以保护隐私为最终目的，它有更为复杂和宏远的目标。
考察二十世纪60年代中期到90年代初的美国联邦最高法院关于宪法隐私权的判决，我们不难发现美国宪法对隐私有两种截然不同的态度。
在“格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案”(Griswold v.Connecticut)中，道格拉斯(Douglas)大法官其言铮铮：“我们这里所面对的这种隐私权比人权法案的历史还要久远——比我们的政党和学校体系的历史也要久远。婚姻就是一种结合，不管生活得快乐与艰辛，却总是希望能够持久、亲密，甚至达到神圣的地步。”[2]需要注意的是，“格瑞斯沃尔德”案强调的并非个体性的隐私权，而是“婚姻隐私权”(the right of marital privacy)”。直到1972年“禁运避孕用具案”(Eisenstadt v.Baird)，隐私权才从其对婚姻家庭的依附状态中脱离出来。布伦南(Brennan)法官撰写的多数判决中并未提及亲密关系、婚姻、家庭，而是强调了个人生育决定的重要性：“如果隐私权意味着什么的话，它就是个人的权利，无论已婚或单身，对于是否生养孩子这类根本性地影响个人的决定，个人有免受不必要政府侵扰的自由。”[3]
此后，个人隐私权在美国宪法中以令人瞩目的速度扩张。但它很快就碰上了冰冷的现实之壁。在“巴沃斯诉哈德威克(Bowers v.Hardwick)”案中，怀特(White)法官在多数意见中重新强调了“家庭隐私权”的权威。此案之后，一系列案件日渐澄清了最高法院在隐私权方面的立场。实际上，最高法院在两种意义上使用“隐私”一词：一种是“家庭附属意义上的隐私(familial attachment sense of privacy)”；另一种是“个人自治意义上的隐私(the autonomy sense of privacy)”。当隐私权事关前者时，法院将其视作“比《权利法案》还要古老”的权利，全力予以保护。而当隐私权事关个人“自治(autonomy)”时（如选择何人为自己的性伴侣），法院却保持非常谨慎的态度。因此，性关系的自主性并未被宪法认定为“隐私权”保护对象。由此得知，美国宪法隐私权绝不是“一个人待着的权利(the right to be let alone)”，而是与“家庭”等价值相关的权利。
现代英语中“隐私(privacy)”一词的语源可追溯至古拉丁语，意指“缺乏或丧失公共意义”。实际上，脱离“公共性”来界定隐私是不可能的。这一点在法律中尤其突出。在公法领域，一些事物和行为的价值经过几个世纪的辩论和实践已经获得了广泛的社会共识。如“言论”的价值在现代公法中早已盖棺定论。即便对其负面效果，各国法律也发展出了一套应对办法。这些方法可以最大限度地降低对言论的限制程度，并消解言论自由的负面作用。但隐私的价值直到目前为止却仍然处于一种暧昧状态。在隐私这个广阔的领域内，我们必须使用精密的概念框架，谨慎地区分、澄清各类隐私的价值。例如，我们不能泛泛地说性关系是重要的隐私，因而法律应当保护性关系中的隐私，从而推出有一种性关系隐私权。这在法律上毫无价值。因为你不能以此为据，推知各种性关系隐私都应当有权对抗公共权力的侵扰。事实上，有很多性关系是不受这种保护的。只有当某种隐私的确具有很高的价值，并且在法律技术上也有相应方法予以保护，我们才可以说这种隐私是隐私权的保护对象。因此，我们可以一般性的说隐私是隐私权的客体，但不能过度推理说所有的隐私都应受到宪法的保护。进一步，我们也能推知，隐私本身还不足以像言论、宗教自由等一样成为宪法隐私权追求的目的。那么，宪法隐私权的目的何在呢？
二、“个人自治”是宪法隐私权的目的吗？
作为隐私权概念的首创者，沃伦(Samuel D.Warren)和布兰代斯(Louis D.Brandeis)将隐私权界定为“一个人待着的权利”。从那以后，人们自然将“一个人待着”当作隐私权的重要内容。许多人甚至将“一个人待着”当作隐私权的目的所在。但为什么要一个人待着呢？曼弗雷德·诺瓦克(Manfred Nowak)指出：“隐私权中所显示的是自由主义的自由概念(liberal concept of freedom)的核心，这一概念是在18世纪末以及主要是19世纪的资产阶级社会中发展起来的。处于自由主义的自由观念核心地位的是：人是自主的主体，即个人自己，他或她对自己及其不对他人构成干预的一切行动具有绝对的主权。”[4]这种在西方法学界广为流行的看法实际上是将“个人自治”作为隐私权追求的价值和目的。此观点对我国法学界影响可谓深入。本土学者对隐私权界定时几乎毫无例外地都强调“个人自治”。如有学者认为：“隐私权，是指自然人依法享有的对其个人的、与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间自主进行支配的具体人格权。”[5]还有学者认为：“隐私权是自然人对于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事务自主支配、不受侵扰和私人活动自主决定、不受侵犯秘密的自由权，即隐私权是私人生活自由权。”[6]
这里存在两个问题。第一个问题：我们为什么需要个人隐私领域内的自治？法学界对此的回答以诺瓦克先生为典型：“个人自主的领域——其存在和行动的范围不触及他人的自由的领域，即是我们所称的隐私。它使个人有权使自己与其他人隔离开来，从公共生活中退回他自己的私人区域中，以按照他自己的（以自我为中心的）愿望和期望塑造自己的生活。”[4]每个人都希望成为自己生活的主宰者，能够对自己的生活进行自我管理和自我把握。因为与“我的一切都早已被某种力量决定”的观念相比，自我决定让我们获得了作为人的“尊严”。这种观点背靠深厚的自由主义传统，在密尔(John Stuart Mill)《自由论》中也有脍炙人口的经典表述，因而广为法学界接受。
第二个问题是：对个人在其隐私领域的自治，宪法是否给予了充分的尊重，从而使个人获得了全面对抗政府侵扰的宪法隐私权利。不管民法隐私权的情况如何，我们都有充分的证据表明“个人自治”意义上的隐私权在宪法中是不成立的。从20世纪60年代隐私权进入宪法直到90年代，美国联邦最高法院的法官们对“个人自治意义上的隐私”一直持悲观和回避态度。在1965年“格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，布莱克(Black)大法官在反对意见中写道：“我喜欢我的隐私和紧接其后的种种好处。但我必须被迫承认，政府有权侵入个人的隐私，除非宪法特别禁止这样的行为。”在1992年“宾州东南计划生育所诉凯西(Planned Parenfhood of Southeastern Pennsylvania v.Casey)”案中，史卡利亚(Scalia)大法官呼吁他的同僚们远离个人隐私权争议：“我们应该离开这块我们无权存在，对国家或自己都没有利益的领域。[7]”
法学认同的“个人自治”并没有被宪法实践认可，其中因由似乎并不费解。毕竟，有谁的生活是自己说了算呢？我们在人际关系中出生、成长、死亡。我们的生活与他人须臾不离。没有他人就没有我们自己的生活。在这种情况下，我们又怎么界定“按照自己的愿望和期望塑造自己的生活”？如果私人领域是我们自己的王国，那么这是一个没有臣民的王国。如果勉强说有，那么每个人自己就同时是国王和臣民。而愿意将这场没有观众的独角戏演下去的，不是索居的圣人就是离群的野兽。由此观之，“家庭隐私权”优先于“个人隐私权”的原因也就不难理解了。家庭包含了人际交往和人格发展的可能，其安宁和安全对自我认同和发展有着举足轻重的影响。如果家庭隐私得不到尊重，个人尊严和独立也很难实现。因此，法律有充分的理由对家庭附属意义的隐私予以保护。但法律为什么不能直接保护“个人自治”呢？难道个人自治隐私与家庭隐私等价值就不能和平共处吗？法律实践其实已对此做出了回答。
三、多元与开放：实践中的宪法隐私权目的与手段
学界往往强调美国和德国在宪法隐私权方面的差异。但从实践层面看，两国宪法隐私权却具有很大的共通性。两国都不认可单一的“个人自治”能够成为隐私权的终极目标，而且实际上都将人格发展、人际交往、公共利益、社会秩序等价值纳入隐私权的宪法保护视野之中。不同的只是实现这些目的所采取的法律技术手段。正是这点导致了宪法隐私权保护效果上的差异。
（一）目的与手段之背离：美国隐私权保护的现实
美国宪法隐私权保护一直受制于极端的权利话语传统和深厚的判例法传统。美国权利观念深受密尔式自由主义的影响。在密尔看来：“人类之所以有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只能是自我防御。”[8]这种“只要不伤害别人，就可以随心所欲”的思想被酷爱自由的美利坚民族奉为至理，并导致其权利话语过分强调排他性个人自由。二十世纪以来，美国权利话语日渐走向浮夸、绝对和偏狭。与其他宪政国家相比，美国法中的权利缺乏公共和社会维度，片面强调个人性和绝对性。财产权利就是典型范例。而如今“财产权的范例，包括绝对化的老式用语，令人瞩目地笼罩在了正处于发展中的人身权法理学的头上。法院和律师界普遍认为，就像旧时的财产权一样，新型的隐私权在个体周围划出了一块保护地。”[9]正是这种极端话语将隐私权置于一种“不成功便成仁”的尴尬境地：要么大获全胜，取得绝对个人自治意义上的隐私权；要么被彻底否定，甚至连原本合理的要求也难以满足。在关于个人自治意义的隐私权争论中，最高法院缺乏一种将个人与社会通盘考虑的能力。个人自治隐私权的支持者始终力图使隐私权成为一种“宪法基本权利”。“基本权利”具有绝对、强硬特征，虽非不能限制，但要求却异常严格。实践中，最高法院很少认定一种令人信服的理由用以限制基本权利。试想，如此强硬和绝对的隐私权一旦成为现实，政府和公众就只能放任个人在隐私领域的任意妄为，也只能接受由此带来的一切负面后果。恐怕还没有任何一个民主社会能宽容到如此程度。
这种权利话语困境与判例法传统结合，导致美国宪法难以直接面对隐私权核心争议。由于宪法文本的神圣性，美国宪法主要靠解释获得新生和活力。在隐私权问题上，联邦最高法院从60年代起一直积极尝试，也做出过一些有利于隐私权保护的判例。但这些判例却始终集中于家庭附属意义上的隐私问题。对尖锐的个人自治隐私权问题，很多法官都倾向于回避。而他们回避问题的主要策略便是诉诸先例。在“巴沃斯诉哈德威克”案中，怀特法官就以该案所涉问题与以往最高法院关于婚姻、家庭隐私权的判例毫无共通之处作为托词，绕过了对实质问题的审查。这种回避策略如此明显却又有充分的法律技术和传统上的根据，以至于反对派虽然可以批评多数派“歪曲了本案所暴露的问题”、“几乎离题”，却也无可奈何。这或许就是现代法治得以建立的一个重要策略：将可能引发重大争议的问题排除于法律之外，从而获得一种形式的中立性。对最高法院而言，在恰当时机远离充满争议的隐私权领域，无疑是维护宪法以及自身权威的明智选择。
由于以上因素制约，多元的隐私权目的很难在美国宪法隐私权实践中得到适度平衡。这也导致宪法隐私权成为美国社会聚诉纷至的领域。相形之下，德国宪法对隐私权的保护自始便走上了一条截然不同的道路。
（二）多元与开放：德国经验
谈到德国隐私权保护的独特性，就不得不提及两位重要人物：康德(Immanuel Kant)和萨维尼(Savigny)。与密尔式的浅易的经验主义自由主义观相比，包括康德在内的大陆法系哲学家们显然有更为深入的思索。“对康德来说，成为一个自主的行动者就是能够按照一个人自己选择的法则来行动。”[10]然而，在康德看来，人作为法权的主体，是他自己的主人，但不是他自己的所有者。因此人不能随意处分自己，包括自己的身体。对德国法影响深远的萨维尼一直信守康德的自由伦理。由此，康德的观点也间接影响了德国的法律实践。基于康德的思想，萨维尼否认每个人拥有“对自己自身的实定法上的支配权”。在萨维尼看来，这会导致很多矛盾。比如说，个人对自己的支配权一方面不需要法律的承认，另一方面却必须由许多具体法律制度加以保护。此外，萨维尼还担心这种权利会导致自杀获得合法性；对自身的完全支配如被滥用还会损害人格尊严等等。从那以后，19世纪德国主流法学就失去了对人格权的关注。[11]直到二战后，人格权才在宪法领域首次得以实现：《基本法》第1条和第2条分别规定了“人性尊严(Menschenw ü rde)”和“每个人自由发展其人格的权利(Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Pers
nlichkeit)”。
德国隐私权保护实际上是宪法人格权保护的一个方面。所以只有结合德国宪法人格权对“个人自治”的看法，我们才能了解其对隐私权保护的价值取向。在1970年的一个判决中，西德宪法法院表达了对个人自治的看法：“基本法中的人的概念不是一种孤立的、完全自主的人的概念：更确切地说，基本法是在不减损个体性的情况下，通过将市民与社区相联系或者相结合来解决个体与共同体之间的冲突的”。[9]与美国隐私权的绝对化思维相比，德国隐私权所依托的人格权思维方式具有更多的社会维度和公共利益的考量空间。也正因为如此，德国的宪法隐私权保护才没有走上美国式的“不成功便成仁”的尴尬境地。
德国宪法的立场并不孤立。欧洲人权保护机构多次用开放的话语对隐私权进行描述。1976年，人权委员会对私人生活做出如下界定：“对于数不胜数的盎格鲁—萨克逊及法国论者而言，尊重‘私人生活’的权利便是隐私的权利，是照一个人所希望的那样生活、受到保护免于公开的权利，等等……然而，根据本委员会看来，尊重私人生活的权利并不到此终结。它还在一定程度上包括了为了某个人自身人格的发展和实现而与他人建立和发展关系的权利——尤其是在感情领域。”1993年，欧洲人权法院在“尼梅茨诉德国(Niemetz v.Germany)”案中指出：“本法院并不认为有可能或者有必要试图对‘私人生活’概念进行一种穷尽性的界定。然而，把该概念局限于一个“内在圈子”（在那里个人可以照他所选择的而过他自己的个人生活，并从那里完全排除不包含在该圈子之内的外部世界），将会过于限制性。对私人生活的尊重还必须在一定程度上包括与他人建立和发展关系的权利。”[12]
经过1998年和2004年两次改革，欧洲人权法院的司法性质进一步增强。《欧洲人权公约》所保护的各项权利的可诉性也明显提升。包括德国在内的欧洲各国在隐私权宪法保护方面将愈来愈接近欧洲人权法院一贯的立场。欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》第8条1款“人人享有私生活和家庭生活、住所和通信受尊重的权利”的规定对欧洲各国治下的人的各项隐私权给予了广泛的保护。第8条已经成为公约中最具开放性的条款之一。值得注意的是，该条款并没有像公约大部分权利条款一样使用“不得侵犯”、“不得剥夺”等强硬字眼，而是使用了“尊重”这一特别措辞。这暗示《条约》对隐私权的保护并非是绝对的。事实上，8条第2款紧接着就规定了非常宽泛的限制条件：“公共权力当局对行使上款规定权利的干涉仅得在法律规定的情况下进行，并且该干涉构成民主社会中所必需的、为了国家安全、公共安全、国家经济福利的利益，为了防止社会无序或者犯罪、保护健康或道德，或保护他人权利和自由而采取的必要措施。”由此，个人在隐私领域的自主与社会秩序、公共利益、他人权益就获得了在法律中被综合考虑的可能性。
对隐私权多元目标的承认以及对隐私权结构的开放性理解使得德国等欧洲国家的隐私权宪法保护能够比较正常的发展。其实德国的经验早在二十世纪60年代就已经被一些美国法学家重视并试图学习。[13]近年来，不少有国际眼光的美国法学家就纷纷建议学习德国等欧洲国家经验，改变本土极端的权利话语，从而改变美国在保护隐私权等方面的不利局面。对隐私权宪法保护尚处于起步阶段的中国，美国的教训与德国的经验都是弥足珍贵的，值得我们细细品味。
注释：
①在美国，宪法权利可以存在于宪法条文之外。隐私权作为与家庭、人身相关的“默示的基本权利”在宪法中并无直接依据。所以可以被说成与宪法（条文）无关。当然，也都有学者认为“默示的基本权利”并非与宪法条文没有联系，而是可以在宪法条文中找到根据。
收稿日期：2008-04-23