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中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)06-124-07
回避制度是人类在法律实施的过程中为追求公平而作出的伟大设计之一，我国在两千多年前的东汉时期就已有了回避制度；唐宋以降，各朝俱程度不同地推行回避制度，但以明朝最为完备。伴随着人类文明的演进，今天的回避制度已被赋予了更强的程序意义和被注入了更多的公正理念。
建国后，党和政府为保障党政机关工作人员客观、公正、廉洁地行使职权，最大限度地赢得人民的信任，对国家机关工作人员实行任职回避、公务回避和籍贯回避，即有一定血缘和姻亲关系的人不得担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或有上下级领导关系的职务，也不得在其中一方从事人事、监察、财务和审计工作的单位担任领导职务；在组织人事和纪检监察工作中涉及到自己及其亲友时应自行回避；县级以下地方政府主要负责人不得在原籍任职等。（注：公务员的回避规定详见《国家公务员暂行条例》、《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》。）与之相应，作为国家机关重要组成部分的司法机关自然也实行上述回避制度；但较之更甚的是，司法机关作为法律的执行者，公平和正义是其追求目标，其回避制度应设计得更为严谨和具体。2001年1月31日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《规定》），对司法回避作了统一规定，使司法回避制度的设计更趋于严密和合理。
一、现行制度框架
我国现行司法回避制度是先从刑事诉讼法中产生的，随后民事诉讼法、行政诉讼法也相继作出了相应的规定，但在总体上还缺乏系统性和连贯性，甚至于出现了在不同诉讼中回避制度宽严不一的情形。（注：刑事诉讼法与民事诉讼法均设专章对回避制度予以设定；行政诉讼法虽然没有直接规定，但其对民事诉讼的参照适用自然包括对回避制度的参照，故应认为行政诉讼中也有回避制度。相比较而言，刑事回避较民事回避更为严格一些；具体内容可参见相关法条。）然而，诉讼回避仅是基于当事人对审判程序的公正渴求才建立起来的程序制度，它应该首先不是与诉讼性质相联系的，而是首先与公正审判密切相关的，因为在审判活动中，法官公正才是至关重要的前提性条件。《规定》的出台，不仅使司法回避制度渐趋饱满，而且也使我国诉讼回避制度在三大诉讼中得以统一，体现出了回避在诉讼中应有的程序价值。
1.回避人员
与三大诉讼法中各自确定的回避制度相比，《规定》将审判人员、执行人员和其他可能影响公正审判的人员（为讨论方便，以下统称司法回避人员）都纳入回避之列，应当说，回避范围已大为扩展；这既是司法实践的需要，更是最大限度地追求公正的需要。
第一，法官。即法官法所调整的各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。由于法官在具体审判活动中起着组织、指挥和决定等关键作用，其公正与否将直接关涉到具体案件的审判结果，也势必会成为社会关注之焦点，因此，对在审判活动中可能有失公正的任何法官都应预先加以设定并被排除在审判活动之外。在实行陪审制的案件中，由于陪审员与审判员享有同样的权利，负有同等的义务，履行回避义务自当是其份内之事；另外，由于书记员的特殊职责，故其也应依法回避。
第二，执行员。执行是法院凭籍国家司法执行权强制实现生效裁判文书内容的行为，是审判程序的继续和完成；执行员在执行过程中对原被告的利益可能会产生很大影响，其公正与否及公正到何种程度，都将直接影响到原被告双方乃至第三人的切身利益。
第三，法院其他工作人员。在司法独立和审判独立制度下，法院其他工作人员对审判活动影响甚微，是否回避便不重要，但中国国情决定了我们有自己独特的司法环境。就法院系统内部而言，法官的入党、晋职晋级、财务报销和实物分配等还受制于其他工作人员，且那些拥有财权、人权的其他工作人员又很容易擢升为庭长和院领导，因此，如果他们对审判活动进行干预，其影响力也不容低估。
第四，相关诉讼参与人。在诉讼过程中，除与诉讼结果有利害关系的诉讼参加人外，还有一部分人参与诉讼活动，也享有相应诉讼权利和诉讼义务，虽然他们与诉讼结果并无法律上的利害关系，如翻译人员、鉴定人员和勘验人员等，但他们的活动在一定程度上左右着案情，决定着案件的判决结果，其能否做到公正也是十分重要的。
2.回避条件
作为一种司法制度，司法回避的内容或者可以引起司法回避的条件又是该制度的一项关键，因为它直接决定了司法回避究竟能公正到何种程度。原来在刑事诉讼与民事诉讼中的回避条件是不一样的，而现在则在三大诉讼中都予以统一了；这些条件可区分为法定条件和酌定条件两部分，对于前者则必须回避，而后者则需要附加一定的限制。
按照规定，下列情形之一都将直接导致司法回避：是本案当事人或其与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；本人或其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人和诉讼代理人的；与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或同胞兄弟姐妹关系的；离任两年内担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的；已参加过本案审判工作中一个审判程序的；其配偶、子女或父母担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的；本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
除上述几种能直接导致司法回避的法定情形外，下列几种情形也将导致回避，但是否需要回避则取决于相关证据材料：未经批准而私下会见本案一方当事人及其代理人或辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人或辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的；离任两年后担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的。
3.回避程序
司法回避应如何启动、是否简便、如何决定以及能否救济等问题，直接制约或者体现着司法回避制度的公正性。现行司法回避制度规定的启动方式是自行回避和申请回避；申请程序启动后，被申请人员一般应暂停参与案件的审理工作；（注：在我国，由于审判人员不具有侦查职权，因此并不受刑事诉讼法规定的不得自行停止侦查的限制。）有关领导或组织应在三日内决定是否需要回避。
(1)自行回避和申请回避。在上文所述的几种法定条件下，由于这些情形很容易导致审判的偏私或让当事人感觉到存在不公正的危险，因此，司法回避人员必须自行回避，这是其法定义务，无需他人申请；如果其故意不回避，则会受到相应制裁。（注：见最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第8条。）对于当事人而言，只要是其认为司法回避人员与案件或他方当事人或自己有某种不利于公正审判的情形，其内心的不安和对公正的疑虑应该都能成为其申请回避的理由。当然，当事人的申请还取决于其是否有适当理由和相关证据，并须在案件开始审理时提出，至迟要在法庭辩论终结前提出。
(2)回避的决定。对于自行回避的，只要是不给案件审理带来不利影响，应该在主管领导知晓的前提下即时退出案件的审理；被申请回避的人员在得知被申请后应立即暂停参与案件审理（案件须采取紧急措施的除外），最终是否需要回避还应由法院在三日内作出决定：院长担任审判长的回避由审判委员会决定，审判人员的回避由院长决定，其他人员的回避由审判长决定。
二、现行制度的设计欠缺与实施困境
制度设计往往具有两面性：既有预见性又有滞后性。尽管我们在设计司法回避制度时已尽了相当的注意，但丰富的社会实践却毫不留情地使其暴露出了自己的破绽，既有制度本身的缺憾，又有制度执行中的问题：
（一）回避制度本身的缺憾
1.亲属关系范围过窄。在我国传统文化积淀的底层，亲情关系是一团化不开的结，其渗透力和影响力也无处不在。尽管《规定》将直系血亲、三代以内旁系血亲和姻亲关系列为司法回避的法定条件，但关系较近特别是交往密切的其他亲属关系却未被明确（究竟此处“姻亲关系”是仅指直系姻亲还是三代以内旁系姻亲或者既包括直系姻亲又包括三代以内旁系姻亲，对此我们姑且不论）。众所周知，在目前的情况下，我们每个人的亲属关系还是比较复杂的，亲属间的交往在一般情况下也是比较密切的；既然私自会见一方当事人及其代理人和辩护人便可引致司法回避，那么，如果司法回避人员与当事人有较亲近其他亲属关系却不必回避，这种彼严此宽的做法只能是令人费解。事实上，在这种情况下也难以让审判人员完全保持中立和做到客观公正。
2.对特殊身份关系未予重视。首先是师生关系。近年来司法人员参加高校多种形式的学历教育十分普遍，从而高校法学教师们很快就桃李满天下了。可问题是，当这些老师以代理人或辩护人身份参加到由学生主持的审判活动中时，这会不会在一个尚师的国度里产生一些偏离公正的实际危险呢？对方当事人完全有担心的必要，因此他们也该有申请回避的权利（战友关系、同学关系亦与之相类似）。其次是恩怨关系。“滴水之恩当涌泉相报”，这确实是美德，但美德用错了地方也会产生大恶，当法官在审判中还念念不忘“涌泉相报”时，美德便成了扼杀公正的邪恶了。同样，“君子报仇十年不晚”，这是志士的气节，但法官突然在庭审中想起这句话时，公正便已成为狭隘的牺牲品了，因此，恩怨关系是需要认真审视的。其三是竞争关系。因为现在已经是个竞争时代了，各种竞争关系既丰富了人的社会生活，也不可避免地带来了人际间的磨擦，如果是利益冲突较大的竞争，其消极影响也不容低估。
3.回避了特殊职务关系。《国家公务员暂行条例》对公务员任职回避作了较为详细的规定，最高法院、最高检察院也参照此规定作出了相应的制度，但司法活动毕竟有别于行政活动，因为公正是其生命，任何可能影响公正的情形都必须排除在司法活动之外。在现实生活中常有一种让人心生忧虑的情形却正常地存在着，即所谓“警官世家”、“检察官世家”和“法官世家”等“政法世家”，一家数代人或同辈多人在当地司法机关供职。这种情形导致的后果甚至恶果是：警官在侦查活动中的非法行为可能会受到履行侦查监督职能的检察官亲属的“监督”，公诉人在审查起诉中的非法行为可能会受到亲属审判长或者有亲属法官参加的合议庭、审判委员会的审议，同样，法官在审判活动中的非法行为也可能会受到检察官亲属的“监督”，不难想象，在这些亲属特别是夫妻、父子、兄弟司法官员之间，司法机关之间的相互“配合”将是多么协调，相互监督又将会怎样地流于形式；如果再将范围扩大到对司法活动拥有领导权的政法委员会，此种情形将更会令人关注和担忧。
4.申请回避条件苛刻。按照规定，除必须自行回避的几种法定条件外，还有一些情形也需要回避，但当事人要提供相关证据。然而，由于这几种情形中绝大部分都是法官与对方当事人之间的活动，不难想象，这些活动一定尽量保密而绝不会是公开进行，所以要提供相关证据又谈何容易！既然是私下会见、介绍、宴请、报销、借款等，别人又怎会知晓，特别是既没有调查权更没有侦查权的对方当事人？！如果说法官有了上述违规行为，但当事人提供不出证据法官就不必回避的话，那么可以毫不夸张地说，规定这几种情形几乎是形同虚设，因为没有几个当事人能有本事拿下法官私下违规的证据。
5.没有规定法院其他工作人员究竟应如何回避。正如上文所分析的，将法院中的其他人员也列入回避之列，这确实是现实所需。但是，司法回避制度的价值决不应只是停留在规范层面，其在司法实践中折射出的公正光芒才是其魅力所在。遗憾的是，《规定》中并没有对这些应该回避的人员作出如何回避的规定，这种只强调其应当回避却又不明确应如何回避的规定难免有虎头蛇尾之嫌！
6.忽视了对回避申请权的保障和救济。《规定》作为统摄三大诉讼中回避制度的集大成者，理应对回避制度进行完整的设计和安排；但其却没有对当事人回避申请权如何保障和救济进行必要的规定。（注：也许制度设计者认为相应救济制度在刑事诉讼法和民事诉讼法已有规定而不必重复，但是，《规定》中的其他内容在三大诉讼法中难道就没有规定吗？另外，这两大诉讼法中规定的救济制度也并不完全相同。笔者认为，既然是特定问题的专门规定，相关内容就理应设计得完整而不是残缺，特别是当事人的权利保障和救济制度。）如果当事人的回避申请权得不到保障应如何救济？具体地说，当事人的回避申请能在多长时间内得到答复？当事人对答复不服能否再申请复议？由谁负责复议？复议需要多长时间？等等。“无救济便无权利”，可想而知，欠缺救济的回避申请权又将是种什么样的“权利”。
（二）回避制度执行中的困境
1.籍贯回避得不到严格执行。尽管本文没有将籍贯回避纳入到上文的探讨之中，但籍贯回避却是一项超越个案正义的回避制度，即基层法院院长不得在出生地或成长地任职，这是比个案回避远为重要的回避制度。然而在现实生活中，有的院长就是不愿到外地为官，有的地方党委政府更喜欢他们熟悉的本地人来做院长，因此，法院院长本地化就不是个别地方的个别问题了。
2.近亲属回避常有例外。其实在司法回避制度中，近亲属之间的回避规定得还是比较清楚的，但是，实践中不严格执行这一制度也是比较常见的。由于我国就业制度中存在到父母单位就业的规定，一度导致许多退伍转业军人、大中专毕业生便因此得以与从事政法工作的父母成为同事；由于政法系统曾经大扩编，许多男女青年相继进入，这其中又有很多人由同事变成了夫妻，同在一个单位互为同事或者存在领导与被领导关系或者成为共同隶属于院长的庭长，等等。很显然，这些情形都属于司法回避的范围，但颇具讽刺意味的是，这种明显违规现象恰恰又较为普遍地存在着，甚至于有的高级法院也有类似违规情形。
3.当事人申请回避勉为其难。正如上文制度欠缺中所分析的，当事人申请回避确实存在着一定的现实困难，除了法官离任两年后担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人这一情形的证据比较客观和易于搜集外，其他几种情形的证据真是难以搜集，因为那几种情形都属于法官违规违纪，又是只与一方当事人的私下交往，另外一方当事人怎么能够知道、又从何处搜集和掌握这种证据？充其量掌握了一点线索，但这显然与证据还有着相当的距离，法官会去调查这些线索吗？实践中，当事人在考虑是否申请回避时也是左右为难：不申请回避吧，自己又努力搜集到了一点线索，很可能会出现法官偏私；申请回避吧，自己再努力，这点线索也难以符合证据材料的要求，法院肯定不会视之为证据。由此看来，当事人司法回避申请权也只能是块“鸡肋”了。
4.法院其他人员的回避难以执行。在案件审理过程中，由于法院其他工作人员的影响确实客观存在，其回避也是在情理之中；但问题是这些人究竟应该如何回避。在审判实践中，这些人的回避问题从来就没有得到解决，也不会有什么好的办法去解决。因为他们并不参与案件的具体审理和判决，也不参加辅助性的审判活动；换言之，既然没有参与又何来回避？是让他们从具体的案件审理活动中回避还是干脆从法院这个单位回避？但不可否认的是，他们给审判人员施加的影响会给公正造成实际的损害。可是具体到实际操作过程，他们的回避问题便因为难以操作且又未作具体规定而不了了之。
三、观念更新与制度完善
公平和正义始终是人类社会共同的追求，伴随着不懈的努力，人类追求公正的视线早已越过实体公正而定格于程序公正，更加注重法律程序在具体运作过程中所实现的价值目标即“过程价值”。无论是在司法还是行政活动中都要重视程序，此点在当下中国更具现实意义。然而，上述制度设计及实施中存在的诸多问题，恰恰暴露出了我们在回避制度方面的缺陷：不仅仅有具体制度上的缺憾，而且还有制度外的观念缺失。我们认为，解决制度问题固然离不开制度本身的再造，但同样也离不开制度外的一些因素特别是观念的重塑。因为观念不仅导引着人们执行制度的行为，而且还能对制度设计产生巨大影响；可以说，观念对回避制度的制定与实施都具有重要意义。最高法院在制定《规定》时遗留在具体制度中的缺憾以及基层法院在执行回避制度中的困境，都与重实体轻程序的旧有观念密切相关。因此，完善现有司法回避制度不能仅仅就制度谈制度，而是首先需要从制度以外的观念层面进行革新，为建构和实施回避制度解决好前提问题。
从文化传统上看，以儒家为代表的礼法文化不仅无所不及，而且还根深蒂固，与亲情、私情、友情等密切相连的千丝万缕的人情关系无处不在。这些特殊的社会关系非但没有被严格限定在私权利范围之内，反而被传统文化所默许甚至纵容去干预公权力的行使，包括对公权力行使过程及其结果的干预，因而，各种人情干扰下的程序不公乃至实体偏私就成为一种正常的社会现象。在现实生活中很容易发现，当不公正来临时，人们更多哀叹或者愤怒的是自己没有足够的“关系”，而不是权力不能公正行使的本身。当公权力行使过程被文化所认同的私情所浸润时，追求程序公正和实体公正未免就是奢谈。与之相适应，人们在观念上对程序的漠视程度也很严重，往往习惯于追求实体公正而忽视程序公正的重要性，不仅一般民众如此，就连诉讼中的当事人甚至法官有时也如此。这是我们在审视回避制度时所必须要关注的问题。
司法回避制度作为一种追求公正的制度设计，本身又属程序公正之列，在维持社会正义方面具有积极的意义。然而，我国的司法回避制度不仅缺乏必要的社会观念作为支撑，而且在具体制度内容及其实施中也存在一些问题，因此，这与法治社会对程序公正的要求实有差距。当前，我们首要的任务是更新人们特别是法官的旧有观念，确立程序公正在诉讼中的绝对地位，使当事人在诉讼中自觉追求程序公正，法官努力维持程序公正，社会公众和舆论则积极监督程序是否公正，唯有如此，司法回避制度才能拥有自己真正发挥作用的空间，才会起到保障诉讼公正的作用。当然，除了观念更新之外，司法回避的具体制度设计也要完善，要尽可能地考虑当事人的利益并尽量周到和精细；只有在完善的制度之下，法官才可能实现司法公正。我们认为，现行司法回避制度应该在以下几个方面予以完善：
1.明确当事人的回避申请理由
当然，任何公正也只能是相对公正。司法回避制度的完善必然是与人类对公正的追求以及特定的司法现卖相结合的，取舍的标准也只能是立法者在公正和效率之间的价值判断和理性选择。然而，如果从理性层面上考虑，我们完全有理由作出以下的设计：在视公平公正为生命的司法活动中，作为以中立者身份主持裁判的法官必须要有足够的超脱，他应当与案件本身没有任何关系，他还必须与任何一方当事人没有任何可能影响公正裁判的关系，他更不能以作为的方式去与任何一方当事人发生任何可能影响公正裁判的关系，否则，他就没有资格去做这个案件的法官，因为他已经不再超脱了，当事人也不会信任由一个已失去中立地位的人来裁判自己的案件。既然司法回避是体现和追求程序公正乃至实体公正的司法制度，那么，贯穿司法回避制度的轴线应该是：只要当事人对审判自己案件的法官心存疑虑且有一定理由，他就有权申请回避，因为接受公正审判是每一个人在诉讼中的起码权利；如果该申请有合理理由，被申请人就应当回避。在我国目前的法制环境下，司法回避制度的设计很显然应该走一条更为现实和有针对性的路子：鉴于司法成本和司法效率的考虑，法官自行回避和被申请回避的条件应该被限定在一个合理的范围内，只有那些确实影响或者很可能影响公正的事由才构成回避的理由；出于对当事人渴望公正的心理的满足和对其合法权益的有效保护，当事人在既定的可以申请回避的条件范围内，只要其有申请回避的要求并能提出具体线索，法院就应该对当事人基于合理怀疑而提出的回避申请予以受理。
2.降低当事人申请回避的门槛
申请回避是当事人的一种权利，是当事人基于对公正的渴求而享有的诉讼上的权利，因此，对回避申请权应宜宽不宜紧。按照《规定》，当事人认为法官在审判过程中存在影响公正审判的情形时，必须要掌握并提交相关证据才能提出回避申请；事实上，这样的规定过于严格了。因为不但一方当事人难以搜集到法官私下违规行为的证据，而且，将证明法官违规违纪的证明责任强加于当事人，这本身就是有违公正的。笔者认为，只要是当事人了解和掌握了法官与另一方当事人私下交易的有关线索，并按规定提交给了法院，当事人就完全可以提出回避申请，这种最低限度的回避申请权不应被剥夺；因为这仅仅只是种申请权，当事人的回避申请并不直接导致司法回避，仍然还需要法院审查决定。至于这些线索能不能最终成为指控法官违规违纪的证据，或者与法官违规违纪有没有关系，这是需要由法院来审查并作出决定的；法院有义务证明法官是在没有违规违纪的情况下进行审判的。当事人没有这种证明义务，他只要对自己的案件是不是熊得到公正的审判有合理的怀疑就足够了。
3.扩大司法回避的范围
除近亲属外，其他亲属关系也应纳入申请回避的范围。既然法官与一方当事人的私下接触也能成为司法回避的理由（笔者也十分赞成这种规定），那么法官与案件当事人有其他亲属关系就更应该回避了，因为他们之间的私下接触确实更为便利；即使诉讼期间不接触，但只要其亲情犹在，正义也就难保了。另外，比较密切的师生关系、战友关系、同学关系、故友世交、恩怨关系、竞争关系等也必须要纳入申请回避的范围，因为公正的司法制度起码要能合理排除当事人对公正审判的任何合理的疑虑。当然，这些可能引起偏私的关系不可能都纳入法官自行回避的范围，否则，审判的成本和效率都会大有问题。笔者认为，合理的办法是，允许申请，但要经法院审查决定；即只要是当事人认为法官与另一方当事人存在上述某种特殊关系并能提供相应线索就有权申请法官回避，但有无这种关系以及最终是否需要回避仍需由法院审查决定。这也只是在公正和效率之间的现实选择。
4.确立相应的法律责任
任何制度乃至规则，如果没有相应的法律责任，最终也只能是流于形式。最高法院《规定》也原则规定了违反制度者需要承担的一些纪律责任和法律责任，但为什么实践中仍然存在许多本该回避但却没有回避的情形呢？除了执行制度不力之外，法律责任不明确、不完善也是重要原因。笔者认为，如果属于籍贯回避却不肯回避的，那么院长只能另寻高明，因为制度决不能迁就于某一个人；如果近亲属之间却存在着普通同事关系或者领导与被领导关系或者双方共同隶属于同一领导的，那么对此只能是从根本上免除他们之间的职务隶属关系或者同时免去职务，或者互为同事的近亲属中任何一人都不得拥有晋升职务的机会；如果是“政法世家”而又拒绝组织调动的话，必须明确世家中任何一人都不能获取法律职务，从职务上阻绝他们共同参与同一案件的可能。
5.完善回避申请权的保障和救济制度
当事人享有回避申请权，这不是恩赐，而是其作为当事人所天然享有的不可剥夺的权利；保障其充分行使权利并在必要时予以有效救济，这是任何公正的司法制度所必备的内容。笔者认为，当事人有合理的疑虑并有一定线索就可以行使其回避申请权，法院必须受理，由有权决定是否回避的相关领导或者组织审查，在3～7日内决定是否需要回避；当事人对决定不服的，可以申请复议一次，复议也应当遵循回避制度的规定，由另外人员在3～7日内作出复议决定；如果当事人仍然不服，在法院判决后可以就此提起上诉，二审法院查明有需要回避而未回避情形的，应当予以撤销原判，并敦促原审法院重新组织合议庭进行审理（包括确定其他执行员进行执行、重新鉴定、重新勘验等），对相关责任人员依据《规定》第8条予以处分。
收稿日期：2004-06-15
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