网络色情的相关法律问题及其预防，本文主要内容关键词为：法律问题论文,网络色情论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D917.6文献标识码：A文章编号：1672-4127(2006)02-0036-04
近年来，各类网络色情活动日益猖獗，据有关部门的不完全统计，暴利驱动之下，2003年国内各类色情网站的数量已达到5000多家，到2004年6月有几万家。网上淫秽色情信息的泛滥，严重污染网络环境，毒害人们思想，败坏社会风气。在我国1.1亿网民中，大多数是30岁以下的青少年。一些青少年由于长期沉湎于网上淫秽色情信息，受到“电子海洛因”的极大危害。[1] 人民群众对此深恶痛绝，反映强烈。如何应对这一局面将是我国面临的巨大考验。何谓网络色情，如何认定、查处及预防，这些都是新鲜的课题。
一、网络色情的相关法律问题
网络色情的方式和内容多种多样，其所涉及的法律问题也较为复杂。为了准确地打击网络色情，我们应该搞清罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及其他相关法律问题。
(一)罪与非罪
网络色情行为中涉及的主体有：组织者(包括网站设立者、维护者和组织色情表演者)、被组织者(如进行淫秽表演或卖淫者)和网民(包括积极的网民，即积极参与和上传色情内容者；消极网民，即只是浏览观看者)。网络色情可能涉及的行为有：传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品、组织淫秽表演、组织引诱介绍卖淫等。对组织者而言，主要根据其是否以营利为目的、是否情节严重来判断是否构成犯罪。对被组织者一般进行治安管理处罚。对积极的网民，可以传播淫秽物品罪论处；对消极的网民只能由其内心道德自省或由其单位进行纪律处罚。2004年9月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对传播淫秽物品罪等相关问题做出了明确的规定，在此笔者不再赘述。
(二)此罪与彼罪
1.传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪和组织播放淫秽音像制品罪。三者的关键区别在于是否具有“以牟利为目的”的主观要件。前者必须具有“牟利目的”，而传播淫秽物品罪则恰好相反。同样道理，组织播放淫秽音像制品罪主观上也不具有牟利的目的，如果是出于牟利的目的而进行组织播放淫秽音像制品，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应以传播淫秽物品牟利罪论处。
2.组织淫秽表演罪和组织、引诱、介绍卖淫罪。组织淫秽表演罪是指组织他人(包括动物)当众进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体或动作表演。具体表现为招揽表演人员，安排表演的时间、场次、地点，编排动作节目。当众进行，一般是指三人以上。淫秽表演，是指进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体、动作表演，如裸体展露，裸体表现性情欲、性欲的各种形态、动作，模拟性动作，等等。“情节严重”主要是指：多次地、经常地组织淫秽表演；虽然次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的。组织、引诱、介绍卖淫罪在网络色情犯罪中是指通过网络组织、引诱和介绍行为，其与传统犯罪的区别仅在于凭借信息传播手段的不同。
3.组织淫秽表演罪和传播淫秽物品罪。二者的区别在于犯罪对象的不同。后者是以淫秽物品为犯罪对象，客观表现为对淫秽物品的制作、复制、出版、贩卖和传播等。前者并非以物品为犯罪对象，而是以人或动物为对象。
(三)其他相关法律问题
1.网络色情与言论自由。网络的出现带给我们一个前所未有的言论空间，然而现实世界里所确立的宪法保障言论自由的理念如何转化为保障网络言论自由的原则？应该严格区分何为色情、何为正常咨讯，切忌“一刀切”。笔者认为，对于网络色情的认定必须考虑以下因素：首先，有艺术价值或科学价值的性描写和人体图片应排除在色情之外；其次，网络色情必须突破对传统色情的定义，结合网络的因素，例如传统色情可能仅仅局限于出版物，而网络色情却多种多样包括色情文字、图片、音频、视频、多媒体等；第三，司法中判定是否构成色情要具体考虑是否是具体描绘性行为和是否达到露骨地宣扬色情两个标准。要坚决打击网络色情，但也不可因此泛化打击而侵害了言论自由。
2.网络分级制度。现在，我国对于青少年性知识的普及和宣传也随着互联网的出现发生了转变，但是这种转变需要一个过程。一些国内网站正是利用这一可乘之机，以“性教育”和“性知识宣传”为掩护，打“擦边球”传播色情信息。[2] 分级可以规范互联网，使网站经营者在法律允许下，提供各种不同的阅读内容，以满足不同阶层和年龄人群的需要，有效地监控和遏制网络色情。IT界可以思考是否要去做“青少年及儿童次网站”，进而逐步实现成人市场与青少年及儿童市场的分流。网站可以在内部进行分类，这一区只能连上普通级的内容，另一区则可以连上限制级的内容，ISP(互联网服务提供商)也可以设计提供多元化账号，能够保证连上去是普通级或是限制级。这就可以让每个人根据网络等级来选择符合自身意愿的观赏方式，这既有利于中国网络走向市场化、产业化，又可以保护青少年及儿童的身心健康。
二、网络色情犯罪的预防
网络色情链的形成需要三个条件：主体、网络平台和资金。国内色情网站泛滥的一个重要原因是电信、金融等部门受利益驱使对色情的纵容。色情网站和电信运营商、提供空间的服务商是共同利益的获得者。[3] 因此，想要达到良好的预防效果，就必须通过行业或法律法规层层明确相关主体的实体责任，增加相关犯罪环节的犯罪成本，做到层层设防。
(一)从网络色情犯罪主体入手进行预防
亚当·斯密的“经济人”理论认为，人都是自身利益的最大拥护者，追求自身的利益是人的最大动力。犯罪分子之所以犯罪是因为他们认为犯罪收益大于犯罪成本，他们可以从犯罪中得到比风险大得多的收益。网络色情犯罪的不法分子也不例外。因此，要预防网络色情犯罪，应该从以下三个方面入手：
1.使之“不敢”。
(1)严厉打击网络色情，震慑其他不法分子和意欲不轨者。在2004年7月开始的全国打击淫秽色情网站的专项行动中，各部门联手查处了一批网络色情案件，并以公开审判广泛宣传的方式，将网络色情危害和进行犯罪活动的后果公诸于众，以警醒世人。据初步统计，2004年7月16日至7月28日，北京、辽宁、上海、广东、重庆等地公安机关已经关闭了发现的淫秽色情网站近700个，依法惩处了一大批犯罪分子[4]。通过打击网络色情犯罪，惩治了一批犯罪分子，有效地遏制了网络色情的蔓延。
(2)密切监控、防患于未然。应该架设监控网络，密切注视不法活动，实现及时发现及时破案。架设监控网络，首先，要发动广大人民群众积极与犯罪作斗争；其次，可以利用技术手段密切监视网络可能的色情活动并从银行账户和电信资费等乃至电话监听中发现蛛丝马迹。另外，还可以通过上网“实名制”来加大监控力度。
(3)从法律上进行预防。互联网的迅猛发展使传统的许多法律包括法律观念都受到了强烈的冲击和质疑，这是全世界都面临的问题。在当初制定刑法时决不可能预料到所谓的网络色情犯罪，更想不到其社会危害性会如此巨大。目前我国《刑法》关于网络色情犯罪方面的规定，在犯罪构成上既过于原则，又过于机械，应修订与完善构成要件；还应酌情增设情节加重犯、数额加重犯和酌情作出有关“共同犯罪”等特别惩治规定。急需通过修订现行刑法或出台相应的法律解释来突破此法律瓶颈，严厉打击网络色情犯罪。当然，“刑罚的关键在于其必然性而不是严酷性”。所以，即使为网络色情犯罪设定了完善的法律也是远远不够的，最关键的在于切实发挥其作用，打击、防范犯罪。
2.使之“不想”。要让网络色情犯罪各主体自觉地不想从事网络色情的不法行为。首先要“堵”，即以舆论宣传为导向，正面教育为主要手段，充分利用广播、报刊等，采取多种形式、多种渠道，形成实力强大的攻势，大造舆论，宣传网络色情的危害性、违法性以及打击网络色情的重大意义。其次要引导，要加强道德教育，树立良好世界观、人生观、价值观。通过在青少年中进行健康的性教育，引导其学习正确的性知识、树立健康的性观念，并通过倡导积极健康的文体活动在全社会形成一种反对色情、厌恶色情、禁止色情的良好氛围。
3.使之“不能”。要想让网络色情不法分子不能进行网络色情活动，关键就是要使其没有网络平台可用。而不法分子进行网络色情活动，其网络平台必须经过服务器提供商或接入商，因此，必须通过行业自律和法律规范来严防色情网络平台。如，加强行业自律的《互联网搜索引擎服务商抵制淫秽、色情等违法和不良信息自律规范》已经出台。对于色情网络服务器设在境外的，要严格境外网站接入制度管理，将网络色情挡在国门之外；对于国内色情网站，要发现一个打击一个，不给其喘息机会，使网络色情成为“无米之炊”。
(二)从网络平台入手进行预防
网络色情活动利用的网络平台既有国内的又有境外的。任何网络平台都有一个设立、传播和被使用的过程，因此，对网络色情的预防也应该从这三个环节入手。
1.从网络平台的设立入手进行预防。对服务器架设在国内的网络色情应该从源头把关。各地通信管理局要充分利用技术手段，进一步强化互联网站的许可备案管理工作；要督促互联网接入服务单位、互联网数据中心服务单位完善各项管理制度和措施，配合有关部门严厉打击网络色情。对经过有关部门确认的色情网站，发现一个，相关电信运营企业要处理一个；对明知是色情网站而仍为其提供服务的境内互联网接入服务单位和互联网数据中心服务单位，要依法予以严肃查处，直至吊销其经营资格。总之，要明确服务器提供商的“连带责任”，使服务器提供商能够自觉严防可能出现的色情网站或聊天室等，将网络色情扼杀于未形。但是，有的色情网站将服务器置于境外，发布色情广告信息时主要采取跨省利用虚拟主机、托管主机的方式发布，并且不断变换网络地址和域名，逃避侦查打击，对这种网络色情必须从网络平台的传播和使用过程入手进行预防。
2.从网络平台的传播入手进行预防。服务器不管是在国内还是在境外，都必须面临网络平台的传播问题，都有一个将网站广而告知和传输的过程。因此，可以从这两个环节入手进行预防。首先，网络广告的传播主要是通过搜索引擎、电子邮件和QQ即时传送等方式进行。因此应该明确相关服务提供商的责任，使他们自觉禁止或屏蔽此类广告的搜索或传输。如，对于通过QQ即时传送方式发布色情广告的，可以由QQ运营商对在短时间内大量向不特定人发信息的人进行跟踪并移送网络警察进行调查。其次，网络咨讯的传输必须有接入口、链接等。因此，应该明确接入商和链接人的责任问题。如，温州严打网络色情，对三次提供色情站点链接的就以犯罪论处。[5]
3.从网络平台的使用入手进行预防。网民要接触网络色情一般必须通过电脑或手机。对通过手机进行的可以由电信公司来把关，而对通过电脑进行的可以从两方面预防：对利用公共场所(如网吧)的电脑上网的，可以通过明确网吧管理者的责任责令其在电脑中安装色情过滤软件，严格执行个人实名上网卡制度，并由网管巡视监控网民上网情况，以此来有效防止网民参与网络色情活动；对利用私人电脑上网的，可以通过在系统中安装防火墙、杀毒软件和过滤软件等来达到防止的目的，或者可以通过网络警察来抽样监控。另外，还可以通过对积极网民的查处，或对某些上黄网次数过多的消极网民给予纪律处分或治安处罚来达到预防的目的。
(三)从赃款入手进行预防
短信代收费和网上银行刺激了网络色情交易，消费者与色情网站是买与卖的关系，付费就是通过短信、汇款、信用卡，由银行、移动、联通等机构完成，所以银行、运营商等付费平台是这条产业链的中间环节。这样的一条产业链是：用户→色情网站→SP服务商→网络运营商(移动、联通)。在这个链条上，“放不开手脚”的SP服务商主要任务是替真正的色情网站代收费，SP服务商也可以赚一笔分成，网络运营商倒没直接参与，只是“睁一眼闭一眼”。[6] 对其进行预防可采取以下几种方式：
1.通过银行交付的，应该与银行部门密切合作预防赃款流通，一方面应该及时发现网络色情线索，摸排出可疑的赃款流通账户，建立网络色情账户黑名单制度，建立监督回访机制和异常资金交易信息监测机制等，防范不法分子利用银行支付结算平台从事网络色情等非法支付业务；另一方面应该通过银行禁止利用信用卡等在网上进行网络支付活动，不得为色情网站提供网上支付接口，禁止境内居民使用银行卡或者通过银行账户向境外色情网站账户支付费用。
2.通过手机短信支付的，应该通过SP服务商和网络运营商的自律或法律规范，使其与网络色情“一刀两断”。如，2004年8月广东省通信管理局召集了各电信运营商、主要门户网站、ISP等40多个单位，召开了“开展打击淫秽色情网站专项行动工作会议”。会议中，通信管理局要求广东移动、广东联通等运营商逐一核查短信息服务合作商的资质，并严格管理；对未取得经营许可证的短信息服务合作商，移动运营商应停止合作；对为淫秽色情网站提供手机代收费业务的SP服务商，要立即停止接入服务，取消其号码，终止与相关信息服务商的代收费合作关系。
3.通过邮政汇款交付的，侦查机关应该与邮政部门密切配合，及时发现可疑的汇款者或接受汇款者，一旦确定是与网络色情相关的，可以及时扣押或移送侦查机关监控追踪，或建立相应黑名单及时警告相关人员或单位，阻断赃款流通途径。
三、结语
随着全国打击网络色情专项斗争的开展，一场打击网络色情的“人民战争”如火如荼。但是，仅仅打击网络色情是不够的，在打击的同时要标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防。我们必须认识到网络色情涉及面广，且法律中存在许多模糊与不足之处，侦查机关应该谨慎办案，注意区分罪与非罪、罪轻罪重，保护无辜群众和犯罪嫌疑人的权利。坚持合法、公正、保障权利、注重效益。对打击网络色情中存在的法律依据不足或盲点问题，应通过修订刑法或出台法律解释，明确哪些行为应该被认定为网络色情，网络色情犯罪是否属于加重情节，如何处以刑罚等。在司法实践中要严格区分罪与非罪、组织者与网民。还应该严格界定或规范网络活动，引导网络行业健康良性发展。另外，打击网络色情是一项复杂而艰巨的任务，要持之以恒。在积极开展专项打击行动的同时，从多个方面入手，建立和完善长效机制，以实现标本兼治的目标。