试论实现给付行政任务的公私协力行为，本文主要内容关键词为：公私论文,试论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20世纪以来，社会福利逐渐成为西方发达国家的主要原则。尤其是“二战”以后的数十年间，人们有关福利的争论焦点一度“不是福利国是否合乎需要的疑问，也不是其功能是否必不可少的问题，而是建立福利国的速度和方式问题”。①然而以福利国为目标的给付行政迅速膨胀，导致国家财政赤字高度攀升，基于国家负担的全面的行政给付显得力不从心。20世纪70年代中后期，首先在西方发达的国家，然后在世界范围内出现了似乎与福利国方向背道而驰的政策趋向：大政府受到质疑，市场机制重新赢得青睐。②给付行政活动也日益引入市场自由竞争，公共设施、公共服务日益采用民营化和公私协力等方式。这一改革被公认为是重新划定政府与市场以及公私法域范围的尝试。与此相应的是，无论在理论上还是在实践中，公私协力问题使给付行政成为公私法边界“拉锯战”的战场，也凸显很多值得我们研究的问题。
一、给付行政背景下国家责任的变迁
在大陆法系国家，最早提出给付行政(Leistung sverwaltung)理论的学者福斯多夫(Ernst Forsthoff)，是从“生存照顾(Daseinsvorsorg)乃现代行政之任务”开始其论说的。福斯多夫在1938年发表《当成服务主体的行政》一文中，提出了“生存照顾之给付理论”，是从国家的职能和行政的目的来阐述给付行政的。他认为任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。生存照顾乃现代行政之任务。政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾之义务，亦即所谓之“政治的生存负责”。③可见给付行政概念从一开始就与“生存照顾”这样的国家责任联系在一起，然而国家基于“生存照顾”的责任在给付行政背景下也经历了变迁。
(一)全面扩张的给付责任
行政法的发展已经历了一个由警察国家——夜警国家(又可称为自由国家)——社会法治国家的历史沿革过程。④在自由国家里人们享受着法律下的自由，国家、公民均不得非法干预他人。公民自己照顾自己，自己的事情自己负责。国家只承担维持社会治安、保障社会安宁的职能。然而随着近代人口迅速增长，自然、人为灾害频频发生，大批工人失业，人口老龄化日趋严重，个人、团体往往都难以给公民提供充足而有效的帮助。政党和国家渐渐承担起给个人生存照顾的政治责任。于是，社会国家就渐渐形成。社会国家往往指与自由国家相对，国家不再拘泥于维持治安、不干预公民的私人生活，而要积极作为，保障国民生活，促进社会福利的发展，国家渐渐承担起个人生存照顾的政治责任。社会国家又可称为社会福利国家，给付行政与之相伴而生。
要实施社会国家原则，履行个人生存照顾的政治责任，国家就要“提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施(例如水、电和煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等)；最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。⑤这样，行政权因给付的广泛实施而得到了极大的扩张。行政突破了传统的国防、外交、治安、税收、邮政等职能边界，扩展到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带。然而这种给付行政任务迅速膨胀和扩张也相应带来很多问题。首先，给付行政的开展、行政职能的扩张必然导致行政人员的增加和行政机构的膨胀。这又部分地导致了机构臃肿、效率低下。行政权行使的成本随之成倍地增加，以致人财物大量浪费；同时，随着给付行政的实施，人财物的大量投入，国家的财政投入也必然大量增加，国家财政赤字高度攀升，国家税收也随之上涨。纯国家的支付和提供服务面对此种情形显得捉襟见肘，政府全面负担给付责任面临着极大的危机。
(二)辅助性的保障责任
福斯多夫在1959年的论文中对国家的生存照顾责任的现代意义，提出了另一个值得注意的见解，这就是“辅助性”理论。他指出，现代的社会和30年代的社会在本质上已有极大的差异。除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在和平时期，应由“社会之力”来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政的力量。国家只有在社会不能凭己力维持稳定时才充当一种“国家补充功能”。⑥福斯多夫这一修正在70年代得到了重视。与此同时，宪法学者彼得斯(Hans Peters)也极力提倡，国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补助性质的辅助行为。其思想根源是基于对现代极权国家的恐惧与排斥。⑦20世纪80年代之后一些新的替代福利国家的概念不约而同地被构思着，如“志愿福利国家”、“福利多元主义”、“福利社会”、“福利国家私有化”等。所有这些概念都有一个共同的特点，就是主张引入非政府部门的力量(市场或志愿部门)来补足甚至代替政府部门的社会福利角色。⑧这其中的重要表现就是借由让社会参与给付行政作为其解套的手段。⑨
在这样的背景下，国家保障的生存照顾日益成为一种得透过市场自由竞争方式而提供的私经济活动。国家对从事涉及人民生存照顾的私经济活动，通过引导、管制以及监督等各种措施，以确保人民生存所需的相关物资与服务得以同由自己提供一般，亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理，且质与量兼顾地提供。⑩此时，国家扮演的角色从之前的“给付主体”日益变迁到“保障给付的主体”，国家对人民生存照顾所担负的国家责任亦从全面负担的给付责任转变为保障给付的责任。(11)
(三)伴随国家承担保障责任的给付行政特征
在国家承担保障责任的给付行政背景下，政府运用市场手段，寄望社会广泛参与已成为给付行政困境解套的主要手段，其中公部门与私部门共同合作履行公共任务得到日益广泛的发展。如我国，之前受计划经济体制的长期浸润，政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共服务的供给。然而，随着社会经济的发展特别是城市化进程的迅猛推进，民众对公用事业的需求与日俱增，传统的由公共部门垄断公用事业运营的制度安排日益捉襟见肘。更重要的是，因政府垄断经营缺乏竞争造成了公用事业质量低劣、绩效不佳等严重问题，公用事业不仅成为政府的巨大包袱，而且也成为公众极度不满的行业。为了走出城市市政公用设施服务长期“欠账”的困难局面，从20世纪90年代中期开始，一些地方政府开始零星尝试利用非政府投资发展市政公用事业，进入21世纪以来，中央政府尤其是主管投资和城市建设的行政部门更进一步出台政策和规章，明确鼓励非公资本进入市政公用事业的建设、运营和管理，终于在2003年前后掀起了一场市政公用设施服务的市场化改革浪潮。(12)有关国家承担保障责任所体现的行政型态，有学者归纳为“合作国家模型”。台湾学者张桐锐认为合作国家大体有以下几点特征：
1.主体：从任务主体的角度来看，不再强调国家的中心地位，而毋宁是分散的、多中心的任务实现结构。对主体的反省也不限于国家方面，也包括私人方面，所谓私人也不限于市场，而应包括传统的第三部门。
2.管制模式：透过对任务主体的反省可发现，在此涉及的重点其实不是任务的主体，而是不同任务的实现逻辑。合作国家的管制模式的改变在于，不再拘泥于国家的高权或中心地位，而是考虑如何利用与搭配这些不同任务的实现逻辑，从而是所谓分散脉络的管制或是工具化的自我规制。
3.法律理性：在合作的管制模式中主要是由目的模式下的问题或任务思维，亦即结果取向的思维所支配。
4.行政行为形式：在合作管制下的典型的行政行为乃是合意式的行政行为，包括已型式化的行为形式，亦即私法上的契约与公法上的行政契约，以及尚未型式化的合意行为，通常表现形式为无法律拘束力的协议。
5.国家任务：不再限于履行责任，而是各种可能的责任型态，如建议责任、组织责任、担保责任等。(13)
二、研究实现给付行政任务的公私协力行为的意义
如前述，“合作国家”有利于解决给付(服务)行政背景下政府管制不力的不足，而合作管制下的典型的行政行为正是合意式的公私协力行为。笔者以为，有关公私协力行为的行政法学思考的研究意义，除了以上讨论的公私协力行为极大地反映和推动实现给付行政的任务和国家责任外，至少还有助于我们拓展以下研究思路：
第一，公私协力行为有利于推动公共行政民主化的发展。
行政过程能否民主化？这一直是20世纪的学者们不懈追求和努力探索的课题，新公共管理学派的民主行政方案是这方面最有影响的探索，而且在20世纪后期以及21世纪初也以公众参与的形式而变成了现实的运动。当今世界范围内民主制的重心已由议会民主转向行政民主，由民主下的行政转向行政中的民主。行政民主化绝不是把政治领域中的形式民主简单地移植到公共行政中来就能解决的，而是对形式民主的扬弃，所要建构的是一种实质民主，是建立在开放的、自由的治理基础上的程序性民主和实质性民主，在社会治理的意义上，也是一种公众参与和合作型的法治治理模式。不论是在英美“法治”(rule of law)传统之下还是在德国“法治国”(Rechtsstaat)传统之下，公民参与作为实现行政民主化、合法化的意义不断凸显，公民参与从对行政处分过程的参与扩展到对行政立法、行政计划、行政指导、行政评价、行政救济等行政过程的参与。公私协力行为打破政府对公共事务的垄断，提供了公共部门与私人部门之间进行密切合作的机会，是行政过程中的公民有序参与的重要形式，预示着单中心的“统治”模式向多中心的“治理”模式的嬗变，是行政民主化发展趋势的重要体现。
第二，公私协力行为有利于公共行政民营化改革的推进。
伴随着给付行政背景下国家日益承担保障责任，政府规制缓和，私人部门得以广泛参与公共行政，西方国家晚近30年来在公共行政领域相应涌现出民营化(Privatization)改革的浪潮。民营化本身正是在规制缓和(Deregulation)这样的大背景下得以大力推行的，但是民营化绝不意味着政府的彻底归隐，民营化绝非简单的“私有化了之”，只是相对之前，更多依靠民间力量，更少依赖政府满足公众需求。准确地说，是依靠公私部门合作参与完成相应的行政任务。综观欧美发达国家推行民营化的实践，真正采取国家全部放弃行政任务执行责任的“完全民营化”(即所谓的“国家除任务化”)极端手段的却十分鲜见。绝大多数民营化的方案都“采行游走在‘单纯组织私法化’与‘任务完全私人化’两个民营化光谱极点间之模式”，因而，“任务部分私人化”(即公私协力)现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。(14)这样，政府从“前台”走向“幕后”，即从行政任务的直接执行者转变为监督者和保障者。民营化的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系。而公私合作主要采用的行政行为形式就是公私协力行为。可见，深入地研究公私协力行为将有利于公共行政民营化改革的推进。
第三，公私协力行为有利于形成多元利益的协调场域。
传统行政法理论是以国家与社会、行政机关与公民个人之间的二元对抗为前提发展起来的，其关注的重心是对行政权力的消极控制，即如何防止行政机关对公民自由权和财产权的侵犯，法律关系主要体现为行政主体与行政相对人之间的两极对立的权利义务关系。在现代社会，由于利益的多元化，行政行为不仅对行政相对人产生重要影响，而且会对相对人以外的第三人产生重要影响，形成三极甚至多极的行政法律关系。因此，现代行政法的研究从立法对行政的控制以及司法对行政的控制的关注，开始转向对行政过程本身的关注，试图通过对行政过程的调控，形成国家行政机关、行政相对人、利害关系人及其他公民之间的良性互动关系和合作关系，实现公共利益和公民福祉。一定程度上的公私协力行为正是公民积极有效参与行政过程的集中体现。公私协力行为在利益主体和利益内容日益复杂和多元化的背景下产生，实质上提供了一个多元利益表达、博弈、协调和保障的场域，特别是有助于不同利益冲突的化解，有利于多元利益的统筹兼顾。
三、保障给付行政任务的行政行为形式——以公私协力行为为中心的讨论
如前文所述，一定程度上，运用公私合作模式完成给付行政的国家责任已成为保障国家的主要行政型态。所以借由讨论合作国家中的公私协力行为，可以管窥国家负担保障责任的完整面貌。
(一)公私协力行为概念
一般而言，公私协力行为又称为公私合作伙伴关系(PPP：Public Private Partnership)。这是德国20世纪90年代以来行政法学逐渐讨论的概念，属于集合式概念(Sammelbrgriff)。其下得有各种合作模式，但一般指官方不再高权单独处理业务，官方与业者间在公共服务之提供(Gewaehrleistung)、财政取得(Finanzierung)与执行(Durchfuehrung)，建立一种伙伴关系。此处得使用的行政行为包括行政契约，亦得以官民间君子协定、官民间协商、共同理解、谘商、容忍等“非制式化之程序”。(15)
我国台湾地区学者程明修认为，“公私协力是在‘合作的行政国家’(Der cooperative Verwaltungsstaat)中，应运而生的概念。它是一种概括描述公部门与私部门为了能够比较经济地实现公共任务而采取的一种合作伙伴关系。……它不只可以是典型的公共任务的履行，也可以运用在国库行政领域。不过对于公私协力行为的完整定义至今仍然欠缺，我们只能大体理解它是公部门与私经济力量在原本需由国家公部门提供的给付中，于计划、营造、财务取得、营运与管理等不同阶段上的合作。”(16)
按照我国大陆学者理解，公私合作伙伴关系是指公共部门与私人部门为提供公共服务而建立起来的一种长期的合作伙伴关系。这种伙伴关系通常需要通过正式的协议来确立。在伙伴关系下，公共部门与私人部门发挥各自的优势来提供公共服务，共同分担风险、分享收益。公私合作的表现形式非常灵活广泛，包括特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同、国有企业的股权转让或者对私人开发项目提供政府补贴等，不同形式下私人部门的参与程度与承担的风险程度各不相同。(17)
其实公私协力并不是一个全新的概念。早在19世纪，英国工程师查德威克就提出了在地方污水处理和卫生服务方面，可以采用特许经营权的方式改进效率，这是比较早的合同管理的思想，也是公私合作的雏形。从那时起，各国在公用事业的经营过程中日渐采用这种形式，伴随20世纪80年代“规制缓和”大背景而达到一个高潮，无论发达国家还是发展中国家都卷入其内，到本世纪已蔚然成为世界现象。
如前所述，推动公私协力的直接动因来自于国家全面给付的财政压力、垄断势力和低效率，深层动因来自公用事业部门的两难选择。如何有效率地提供普遍服务，既能保障公共产品的公共性质，又能够促使企业通过利润改善提高效率，是各国在公用事业部门制度改革过程中面临的困境。公私协力便成为各国公用事业部门改革实践中的一种尝试。
通过公私协力，政府可利用私营机构的运营效率和竞争压力，提高公用事业部门的生产和技术效率，同时政府利用合同规范私营机构中的公共福利目标，实现公共利益的最大化。私营机构则可以从合同管理中减少由于监管机构自由裁量权带来的损失，在稳定的法律环境中寻求自我发展的空间，追求自身的利润。在政府和私人机构之间这种长期的博弈中，形成一个长期稳定的“纳什均衡”。
(二)公私协力行为类型
在行政领域中，公私协力行为几乎可以运用在所有国家公权力领域。理论上，它可以包含介于完全由政府供给与完全由私人供给两个光谱极点间所有的公共服务提供形式，只要行政任务在法律上没有禁止以公私合作的方式执行的情形，理应都不受限。当然公、私部门的合作关系多存在于提供“产品”或“服务”的给付行政范畴。当前我们常见的情形有：环卫部门委托民营业者清除下水道污水、政府允许民间参与投资公共停车场等基础设施、政府通过特许经营等方式吸引民间力量积极参与地铁、水务等公共服务事业的运营、交警委托民营业者进行违规汽车的拖吊业务、政府委托民间力量参与抗震救灾等。以下参照台湾学者的划分，列举几种主要的公私协力行为类型：(18)
1.行政委托
此种公私协力类型通常置于“功能性民营化”的概念下加以讨论，指国家在保留行政任务权限以及责任的前提下，仅将实际履行部分以借用私人力量的方式予以达成的情形。一般台湾学者倾向于将行政委托又进一步区分为“公权力委托”与“业务委托”，前者通常涉及公权力的行使，而后者通常为不涉及公权力行使的单纯行政业务委托。公权力委托概念相当于“机关委托民间协助执行管制”，“业务委托”则相当于“机关委托民间提供服务”。
(1)公权力委托
指行政机关为执行特定行政任务，将公权力授权公部门以外的私人或团体行使而言，而受委托行使公权力的私人，在委托范围内视为行政机关。此种通常属于私人参与密度最高的公私协力类型。如将商品检验合格证书的核发及检验业务委托给私人、道路交通管理中将汽车定期检验业务委托给民营汽车修理厂等。
(2)业务委托(行政助手)
此类型为不涉及公权力行使的单纯行政业务委托。私人执行行政任务，只是作为公行政主体执行其任务的“工具”，对于是否行使公权力，并不能依自己的意思作成决定，而是完全取决于该管制机关的指示。“则其并非受委托行使公权力的私人，毋宁只是辅助行政任务之执行的‘行政助手’(Verwaltungshelfer)”(19)。例如私人拖吊公司接受指示，替交通大队拖吊违反交通法规的汽车的行为，以及主管机关雇工强制拆除违章建筑的行为等。
2.公、私合资事业的经营
公私协力的第二种型态为政府与人民共同参与一事业并经营特定的业务，此种类型在德国公企业法中则称为“混合经营事业”(Gemischtwirtschaftliche Unternehmen)。其又可区分为三种情形：第一，为政府与人民共同设立一项新的公民合资事业。第二，为政府参与民营事业投资。第三，政府将现有公营事业的资金一部分移转民间，构成政府与人民共同投资合营的状态。
3.公共建设中的参与
此种类型原属于“业务委托”，然而由于其往往涉及复杂的法律关系，另外一方面则因为通常会牵涉到多种民营化类型的组合，如“财政民营化”与“功能性民营化”的结合，因此学者詹镇荣将其独立为另一类型观察。目前我国台湾地区《促进民间参与公共建设法》赋予政府与民间机构就公共建设的规划、兴建、营运到移转等各阶段得为各种不同合作模式的可能性。除该法意义下所谓的“民办民营”与“公办民营”外，私人亦可仅为单纯的金钱出资或捐助行为。
4.公私合作管制
近年来，公私协力的理念更进一步拓展到规制私经济主体行为合法性与妥当性的“经济管制与监督行政”(Wirtschaftsregulierungsund Aufsichtverwaltung)领域。公私合作管制最为典型的做法在于，国家在一定法律规范框架下容忍私经济主体自行“社会自我管制”。现今德国学界普遍实行的用语为“受国家规制之社会自我管制”。德国Udo Di Fabio教授认为社会自我管制系指个人或团体以居于“非国家之地位”，尤其是在自由市场中，借由组织化之形式自愿承接国家的管制任务，而国家对此等任务的执行享有具体利益，并且对该社会组织体施以促进和实质上之影响措施。(20)就国家仍负有促进与监督之责，而非放任市场机制自由运作的观点，社会自我管制为政府与民间共同执行管制任务的一种机制，故属于公私协力的一种类型。
四、公私协力中的行政行为形式选择自由问题
从奥托·迈耶构建的行政法总论体系开始影响至今，行政行为理论直接指向行政程序法和行政诉讼法的路径，它一直是行政法理论体系中的核心。然而，实务中往往有若干行政活动(如行政计划、行政补贴等)虽然也被广泛运用，但是这些手段未必有明确法律规定，学界往往称为未型式化行政行为。如果这些手段的形式可以在法律上明确界分，同时也会引发特定的法律效果，这种行为形式就可以成为法律形式。行政活动基于特殊的需求，为实现公共行政目的，往往需要在法律形式的行政行为与单纯的行政行为间选取作为适当的行政手段，甚至可以在公法与私法体系中分别选择适当的手段。这种除非法律明确规定行政机关应采取特定形式的行为，行政机关为了适当地履行公共行政的任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为(例如，行政处分或替代行政处分之行政契约、法律形式与非法律形式的行为等)，甚至可以在法允许范围内选择不同法律属性的行为(公法或私法行为)，学说上特别以行政的行为“形式选择自由”(Formwahlfreiheit)称之。(21)在公私协力行为中，基于合理正当的行政目的需要，国家往往可以采取最适当的契约手段，即契约的形式可能为公法契约也可能为私法契约，学说上有将此等类型的契约称为“合作契约”，那到底应采用公法契约还是私法契约？这就涉及公私协力行为是否具有行为形式选择自由的问题。
目前学界对行政有无行为形式选择自由尚有争议，但是多数学说还是认为，行政虽然可以是一种形成的作用，但是却没有大到无限制的形成空间，可以任意地支配法律体系。如从德国的高权理论(Hoheitstheorie)、任务理论(Aufgabentheorie)等来看，基本上并未全面放任此“自由”概念无限扩大。高权理论者主张，如果高权主体想要在例外状况下过渡去适用私法时，行政在合义务裁量范围内行使的选择自由，必须受到法律化要求的限制，换言之，即不得有滥用裁量权之情形；而采任务理论者主张，只有在“直接”实现行政任务时才必须要采公法手段，因为在直接履行行政任务时，对于具体法律关系的相对人而言，代表的是一个比较重要的公益实现。(22)
因此可以说行政并没有所谓一般性的行为形式选择自由。与其说是“行政行为形式选择自由”，更准确的描述应该是“行政行为的选择裁量”。而这种选择裁量和一般行政裁量一样，必须有裁量的界限。一般来说，如果依行政任务分，“在干预行政领域内通常是直接履行行政任务，行政的所谓选择自由将会萎缩，行政原则上只能采用形成公法关系的措施。而在行政参与经济交易活动，或者进行采购活动这类行政辅助或者营利行为领域中，行政如同私人般参与市场交易的经济活动，所以原则上它仅限于私法形式的‘选择’”。(23)
不过即使没有明文赋予行政运用私法形式的权限，基本上还是可以承认在若干范围内，行政仍然可以以私法的形式活动。至少法律没有规定或者明确允许时，行政运用私法行为的形式的空间仍然是存在的。正如台湾地区学者陈爱娥教授所言，“承认公部门在给付行政范畴有法律形式的选择自由，其应有更重要之正当化事由，其认为个人的助长、提供公共设施以改善社会生活条件，从来不是‘国家’特有的行政任务，它是典型‘国家’与‘社会’的共享领域，于此范畴，如果社会有能力承担该任务，国家应避免介入，介入时亦可选用私法，以便于与社会在此范畴和谐地互动。”(24)当然行政选用私法行为的原因，必须基于采用私法形式最有利于行政目的的实现。行政的选择决定只能在合义务的裁量下才能作成。行政采用公私协力行为时，其形式多样化，不论采用合作契约乃至非型式化的行政行为，或者在公法契约与私法契约之间选择，均需要受合义务裁量的限制。
五、公私协力行为给传统行政法理论带来的挑战
公私协力行为相对于传统政府高权单方面处理行政业务有明显的差别，相应对传统行政法学造成巨大的挑战，主要体现在两方面：第一，传统行政法学所建构行政处分的单方高权行政行为为中心的行政作用法，已无法满足现今公私合作的行政现实需要；第二，公私协力在某种程度上模糊了国家与社会的传统功能领域，更增添了合作法律关系在传统公、私法定性的难度，合作行政行为公、私法属性也难以归属，对于建构在大陆法系公、私法二元区分前提下的现行法秩序而言，又造成法规适用方面的挑战。由于公私协力原则上必须以公私部门双方皆可接受合作条件为前提，行政机关经常运用与私人签订“合作契约”的方式，以形成共同协力执行行政任务的基础。从传统的公权力委托契约、行政助手委托契约到日益多样化的公共服务契约、公共服务委托经营管理契约、联合开发契约乃至公民合资设立管理契约皆可包括在内。然而公私协力行为所能运用的行为型式不仅仅是公、私法契约。(25)行政机关可能选择运用非型式化行政行为(Informales Verwaltungshanglen)。例如：在环境卫生的管理上运用一些行政上的协议(Absprachen)，在经济管制领域运用一些所谓的自我义务协议(Selbstverpflichtungsab-kommen)，这类非型式化的法律行为，虽然也是一种根据双方或者多方意愿完成的合意行政行为，但是未具备法的拘束性。
不可否认的是，公私协力行为也是一把双刃剑，在具有实现给付行政下的国家任务的同时，也带来很多的问题。如程明修先生认为公私协力行为存在这样一些危机：(1)法律拘束的相对化。非型式化的协力合作行为虽可以快速达到共识，但是却可能牺牲或者弱化规范的要求。(2)可能忽视第三人的利益。如果双方接触没有透过程序法的保障，便有造成第三人利益未被重视的危险。(3)阻绝审查机制。如果透过一种没有法律屏障的合作关系进行，将丧失透明性。(4)降低效率。本来预期加速程序而比较有效率完成行政任务所采用的非型式化行为，也可能造成合作程序的拖延。(26)所有的这些危机都集中影响到公私协力行使公权力时，相对人如何进行救济的问题。例如，由于受委托行使公权力的个人或团体应以自身名义执行职务，按照传统行政法理论，此为部分授权，对此范围内，其地位如同行政机关，而在个别行政救济中何者为被告往往不易判明；另外，不同类型的公私协力行为性质多样也使救济变得复杂，如委托私人行使公权力与行政助手皆是行政机关借“他人”处理事务，以达成行政目的的方法，因此在概念上有近似之处。但是后者一般在行政机关指挥监督下，以行政机关的名义辅助其处理事务，在性质上并非处于独立地位，因此和相对人不直接发生权利义务关系，从而无相关救济问题可言。若私人实际受托独立行使公权力，但以行政机关名义行使，典型的如道路交通管理中将汽车定期检验业务委托给民营汽车修理厂，这种情形是否属于有别于传统委托、授权的第三种型态，又应如何获得救济等，这都需要进一步讨论。囿于文章篇幅所限，本文不作进一步展开。
注释：
①金自宁：《风险社会中的给付行政与法治》，载《国家行政学院学报》2008年第2期。
②市场机制得到重视与其说是改变福利国方向，不如说是改变了实现福利国的途径和手段，社会福利的目标并没有动摇。正如有学者所言，“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”参见[美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。
③参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第48～53页。
④参见蔡志方：《行政法三十六讲》(普及版)，蔡志方自发行(1995年)，第77页。
⑤[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。
⑥参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第85～86页。
⑦参见陈新民：《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第189页。
⑧参见林万亿：《福利国家——历史比较分析》，巨流图书公司1994年版，第314～315页。
⑨虽然传统干预行政也日益注重私人参与，但是给付行政中的私人参与明显具有特殊意义。正如日本的山田洋教授指出，“向来行政活动中人民‘参与’，往往是由行政外部的个人或团体，以向行政部门反映自身或其所代表之团体的利害为目的，而参与行政活动，与此公共问题的解决仍由行政部门主导其程序；惟近年所称之‘合作’，并不以行政部门主导公共问题之解决程序为前提，毋宁着重在行政与社会部门之间分配各自的公共责任。”参见山田洋：《参加与协作》，载《第六届东亚行政法学会国际学术大会会议实录》(2004)，第90～92页，转引自《当事人协力义务，行政调查，国家赔偿》(台湾行政法学会2006年学术研讨会论文集)，元照出版公司2006年版，第19页。
⑩参见詹镇荣：《生存照顾》，载《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第277页。
(11)从责任的角度来看，参照德国学者G.F.Schupper提倡的责任阶段论，其依照国家执行行政任务密度之观点，由强至弱，依序将行政责任区分为“履行责任”(Erfüllungsverantwortung)、“保障责任”(Gewahrleistungsverantwortung)、和“网罗责任”(Auffangverantwortung)。“履行责任”指国家或其他公法人自行从事特定任务之责任。“保障责任”指特定任务虽由国家或其他公法人以外之私人与社会执行，但是国家或其他公法人则必须负起担保私人与社会执行任务之合法性。“网罗责任”则着重在备位功能，仅于具有公益性之管制目的无法由私人与社会达成或管制失灵时，此项潜在之国家履行责任始被予以显性化，网罗责任为具有结果取向之国家责任。基于上述理论观点，国家即使将任务的履行责任移转给私人，仅意味着国家责任转变为“保障责任”与“网罗责任”，国家并非从相关的任务领域中完全撤离。笔者以为，“网罗责任”一方面是备选责任，不是常态，另一方面从根本上讲仍是国家放弃全面“履行责任”背景下的兜底保障，本文中乃笼统以“保障责任”称之。由于公私协力本质上是国家借重私人力量协助履行行政任务，因此国家仍然保留其任务执行的权限，同时也仍然保有实现任务的责任。参见Vgl.F.Schpper,Die offentliche Verwaltung im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfüllung:Zum Denken in Verantwortungsstufen,Die Verwaltung 31(1998),S.415ff(423)，转引自詹镇荣：《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践》，载《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第125页。
(12)参见余晖、秦虹：《中国城市公用事业绿皮书——公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版，第5页。
(13)参见张桐锐：《合作国家》，载《当代公法新论(中)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第522页。
(14)参见詹镇荣：《论民营化类型中之公私协力》，载《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第3～4页。
(15)参见Heribert Schmitz，Moderner Staat-Modernes Verwaltungverfahrensreght[J].NvwZ 2000.1238(1241)。转引自黄锦堂：《行政契约法主要适用问题研究》，载《行政契约与新行政法》(台湾行政法学会2001年学术研讨会论文集)，第45页。我国台湾地区学者一般又称为“非型式化行政行为”。
(16)程明修：《公私协力行为对建构“行政合作法”之影响——以台北高等行政法院ETC案为契机》，载《月旦法学》2006年第135期。
(17)参见余晖、秦虹：《中国城市公用事业绿皮书——公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版，第5页。
(18)参见詹镇荣：《论民营化类型中之公私协力》，载《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第10页。
(19)德国的Manfred Zuleeg首先用此称谓，他指出，此等未被赋予独立行使高权的情形，应不需有特别法律的授权，但也不应因此排除国家赔偿法的使用。See Manfred Zuleeg,Beleihung mit H oheitsgewalt,Verwaltungshilfe und privatrechtliches Handeln bei Schulern,DoV 1970，pp.630-631.转引自陈爱娥：《行政上所运用契约之法律归属——实务对理论的挑战》，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版公司2004年版，第112页。
(20)参见vgl.Udo Di Fabio.Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung[J].VVDStRL 56(1997)，S 235(241)。转引自詹镇荣：《论民营化类型中之公私协力》，载《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第19页。
(21)参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论——翁岳生教授祝寿论文集》，月旦出版公司1993年版，第355～356页。
(22)参见程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，载《月旦法学》2006年第120期。
(23)程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，载《月旦法学》2006年第120期。
(24)陈爱娥：《行政上所运用契约之法律归属——实务对理论的挑战》，载《行政契约与新行政法》，元照出版公司2004年版，第87页。
(25)需要说明的是，公私协力确立合作关系不局限于契约形式，也可为官民之间的“君子协议、协商、共同理解、谘商、容忍等非正式形式”，当然从规范角度来说，应提倡契约的形式。参见黄锦堂：《行政契约法主要适用问题研究》，载《行政契约与新行政法》(台湾行政法学会2001年学术研讨会论文集)，第45页。
(26)参见程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》，载《月旦法学》2006年第120期。
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