合意管辖制度：法理、问题与对策，本文主要内容关键词为：合意论文,法理论文,对策论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915.2
文献标识码：A
文章编号：1001-4608(2001)03-0053-06
一、合意管辖的内涵及其构成要件
合意管辖，又称协议管辖，是指民事法律关系的双方当事人在争议发生前或发生后，依法选择争议的管辖法院，并通过选择确定一个法院进行起诉、应诉的行为。合意管辖体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。各国关于合意管辖多规定两种方式：一为明示的合意管辖，另一为拟制的合意管辖（也称默示的合意管辖）。
合意管辖须具备相应的条件主要包括：(1)合意管辖只适用于因一定法律关系而产生的诉讼。不是任何纠纷都适用合意管辖，这是各国通例，有些纠纷就被排除在外，如婚姻、收养等具有身份关系的诉讼就属此类。(2)合意管辖只适用于第一审管辖法院，不适用于上诉审法院，“盖上级审法院为职务管辖，不许任意变更管辖权。”[1](p.141)(3)当事人须在合意中明确确定管辖法院。(4)明示的合意管辖必须符合法定的形式要件。(5)合意管辖不得违背级别管辖和专属管辖之规定。对于默示的合意管辖除了符合上述(1)(2)(5)要件外，还须具备下列条件即：(1)必须是原告向无管辖权的法院起诉。(2)被告在法定期限内未对此提出管辖权异议。(3)被告作了实质性答辩或为言辞辩论。
正确理解合意管辖还必须区分合意管辖和选择管辖的界限。所谓选择管辖，是指法律规定两个以上的人民法院对同一诉讼都有管辖权时，原告可以选择其中一个进行起诉、应诉的行为。从某种意义上说，合意管辖本身就是一种选择管辖，所以它与选择管辖具有一些共同的特性，但差异仍是巨大的。表现为：(1)选择的前提和基础不同。选择管辖以共同管辖（注：所谓共同管辖，是指依照法律规定，对同一诉讼两个以上的人民法院都有管辖权。它与选择管辖是一个问题的两个方面。）的存在为前提和基础，可以说没有共同管辖就没有选择管辖。而合意管辖的基础是合意，无须法律规定的共同管辖前提。(2)选择的主体不同。选择管辖实质上是一种单方选择，它的主体限于本诉原告。而合意管辖是一种双方合意的选择。(3)选择的范围不同。首先，从法律规定的能进行选择管辖的争议范围看，选择管辖的民事争议较为广泛，不仅包括各类财产权益纠纷，还包括人身权益纠纷。而合意管辖的争议范围，就我国而言仅包括合同纠纷，范围很小。其次，从可选择的法院范围看，合意管辖可选择的法院范围相对广泛，并且一般只能是法定管辖范围外的法院。而选择管辖可选择的法院范围则相对较少，且均是法定范围内的法院。(4)选择的形式不同。选择管辖没有特别的形式要求，它一般通过原告的事实行为如起诉来实现选择。如果原告同时向两个或两个以上的有管辖权的法院起诉，也不产生无效后果，最终的管辖法院将是最先立案的法院。而合意管辖必须以法定方式（如书面形式）进行选择。另外，合意管辖所选择的法院只能是确定的一个，不能是两个或两个以上。
二、合意管辖之程序法理及其意义
近现代以来，各国皆在其宪法中规定了诸多的公民基本权利，这是公民的人身权利、财产权利受到尊重的体现和表征。而欲使宪法规定的基本权利获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。这就是“程序主体性原则”。程序主体性原则要求程序制度的构思、设计以及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权。[2](p.10)相应地，成为程序主体之当事人，不仅应有实体法上处分权，并应被肯定享有相当之程序法上处分权（程序处分权），藉以一方面基于其实体法上处分权，决定如何处分各该系争之实体利益（实体权利）；而另一方面则本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序之使用、运行招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权之结果。因此，民事诉讼承认处分权主义之目的，非仅为了贯彻保障当事人对系争实体权之支配机能；亦系为了使当事人有机会藉此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障之系争外财产权、自由权等。[3](pp.579-580)程序主体地位和处分权主义使得在“无害于公益之一定范围内，赋予人民及程序当事人有程序选择权，俾其得有机会选用较有助于平衡追求实体利益及程序利益之程序制度”[3](p.580)。因之各国皆构建了程序选择权制度。
作为程序选择权制度之一的合意管辖制度，当然也有着相同的源自程序主体性原则以及处分权主义之厚重的法理基础。首先，合意管辖制度体现着程序主体性原则。只有具有着独立人格和广泛自由的程序主体才有合意的自由、选择的自由，才会有主体意愿，否则，在当事人仅为审判之客体的情况下，何谈程序之基本权和选择权？简言之，只有确立程序主体性原则，作为程序主体之权利的合意管辖才可能产生。其次，合意管辖也是处分权主义和程序处分权的必然结果。民事诉讼是私权之争，而私权一般仅关涉当事人本人之利益，与公益并无直接联系，所以国家对私权原则上持不干预的态度，听由权利人自由地去支配，这就是私权的可处分性。当私权发生纠纷时，国家的这一态度依然没有改变，私权人既可以采用协商、调解、仲裁等非诉讼方式解决，也可以选择诉讼方式解决；即使选择了诉讼解决，仍然享有不可剥夺的处分权如撤诉、和解，承认或放弃诉讼请求等。既然私权主体之处分权从实体到程序一以贯之，既然国家允许私权主体以非诉讼方式解决纠纷，那么从理论上讲，除非有害公益就没有必要限制、干涉或侵夺私权人与民事诉讼相关的种种选择权。合意管辖作为私权主体选择解决纠纷法院的权利理所当然是处分权主义和程序处分权的题中之义，因为合意管辖就是程序主体的当事人双方通过合意选择管辖法院来实现对民事诉讼程序的支配，而这种对程序的支配权将能够直接产生一定的程序法律后果，并影响着当事人的程序利益和实体利益的实现。
从诉讼实践看，合意管辖作为私法上意思自治理念在诉讼领域的延伸，并不是一帆风顺的，即使是意思自由理念在法律适用领域得到各国广泛认可后，合意管辖仍被认为是“有损司法权威和规避司法管辖的手段，未被赋予实际效力。”[4]如法国直至1976年1月1日开始实施的《新民事诉讼法》中仍对合同中的合意选择条件采取严厉的态度。该法典规定，除商事合同外，合同上直接或间接地违反地域管辖规则的条款一律视为条款不存在。[5](p.130)但总体而言，20世纪中叶以后，随着程序主体地位的理性认知，程序处分权和实体处分权一样逐渐得到广泛认同，合意管辖制度正是在这种情形下应运而生。目前世界上许多国家或地区的民事诉讼立法中都规定了合意管辖制度，如德国、法国、日本等。在理论和立法上确立合意管辖制度具有深刻的意义。从宏观上说，合意管辖制度表明了国家对当事人意愿的尊重，展示了程序法对作为程序主体的人的自由、尊严和独立地位的尊重和终极关怀，这是宪法精神在程序法中的具体体现。从微观上看，合意管辖使双方当事人有机会通过协商对话共同选择处理争议的法院，为当事人进行诉讼提供了更大的方便，更具灵活性。首先，既然处理纷争的具体法院是在当事人共同权衡中脱颖而出的，那么较之未经权衡的法定管辖法院，它必然更有利于争议的顺利解决。其次，这样的合意也有利于当事人接受管辖法院的终局裁判，使诉讼结果具有较强的可执行性。再者，这样的合意还适应了市场经济条件下市民社会交往的日益广泛和复杂的需要，并使得诉讼及其结果具有一定的确定性和可预测性。
二、当代中国的合意管辖制度：立法中的问题
由于政治、经济、文化等多种因素构成的背景的制约，我国数千年来一直存在着轻程序现象。建国以后，超强职权主义诉讼模式的建构，依然沿袭着轻程序传统，致使我国民事诉讼中当事人的主体地位一直未能被人们理性地认知，程序当事人实际上处于审判的对象、诉讼的客体地位。直到1991年《民事诉讼法》的颁布，情况才有了较大的改观，因为该法典不仅规定了与当事人主体地位相关的辩论原则、处分原则，而且还破天荒的规定了当事人的一些程序权利如协议管辖权，其意义是不言而喻的。然而民事诉讼法颁布已近十年，其中的很多规定已经愈来愈不适应迅猛发展的新形势，就合意管辖制度而言，它的缺陷也是十分明显的。
1.合意管辖的案件范围太狭窄
根据我国《民事诉讼法》第25条的规定，合意管辖只适用于合同纠纷，其他纠纷不适用。这样，关于各种侵权纠纷、财产权纠纷以及一些新类型的纠纷如票据纠纷、知识产权纠纷等都没有合意管辖的余地。反观域外大陆法系各国的国内立法，多数没有这样的范围限制。如法国新民事诉讼法典第41条规定：争议产生以后，诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判，即使按照请求之数额，该法院并无管辖权，亦同。日本新民事诉讼法第11条也规定：当事人以第一审为限，可以以协议决定管辖法院。从大陆法一些国家和地区关于合意管辖的实践看，除了与人身密切关联的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项外，其他事项的争议大多允许当事人通过合意选择管辖法院。相比之下，我国关于合意管辖的案件范围实在太窄，这种情形不仅大大妨碍当事人对这一制度的利用，而且也使这一制度的程序意义大打折扣。
2.合意管辖的法院范围不合理
首先，根据我国民事诉讼法关于合同纠纷之合意管辖规定，合同当事人合意选择管辖法院之权利只能在法定的范围内行使（即被告住所地、合同履行地、合同签定地、原告所在地和标的物所在地的法院），超出范围即没有选择权。这种范围限定客观上再次限制了当事人关于合意管辖的程序选择权；其次，即使是法定的可选择范围也规定得不甚科学。因为这一范围中包含着法定管辖之法院如被告住所地、合同履行地法院。本来，合意管辖的目的是为了使原先没有管辖权的法院，因当事人的合意而获得管辖权，而在合意管辖的范围内规定法定管辖法院则与设立该制度的初衷背道而驰。因为具有法定管辖权的法院，对合同纠纷本来就具有当然的管辖权，用不着当事人协商授予，所以，如果原告想在这两个法院之间任选一个去起诉的话，无须同被告协商就可直接进行。正是在这一意义，有人认为我国民事诉讼法第25条虽然规定了当事人可以协议选择管辖法院，但它不是完全意义上的合意管辖，在性质上应当属于选择管辖。[6](p.128)上述观点虽有偏激，但也不是毫无道理，值得深思。
3.合意管辖的形式要件太过严格
我国立法关于合意管辖采取了严格形式主义的做法，即合意管辖必须以书面形式为之。这种规定已经不适应形势的要求，因为当今世界日新月异，特别是随着现代科技、通讯、网络和数字技术的迅猛发展，市场主体在经济生活中的内在意思和外在表现形式也呈现出多样化的特征，在此情况下，法律对意思表示的外在形式规定得过于严格肯定不利于现代科技和经济的发展。从一定意义上讲，太过严格的形式主义也是对当事人固有的自由和尊严的侵犯。正因此，世界各国都在逐步放宽对合意管辖的形式要求。审视我国国内的其它立法也已经注意到了这一问题，如1999年的新《合同法》就将合同形式扩大到书面、口头和其它三种方式，其中书面形式也采广义说法即“可以有形地表现所载内容的形式”，它不仅包括合同书、信件也包括数据电文，其灵活性可见一斑。相比之下，我国关于合意管辖的立法规定未免过于保守。
4.关于默示合意管辖的双轨制立法也不甚合理
我国民事诉讼法对涉外民事诉讼中的默示合意管辖作了明确的规定，而对国内民事诉讼则只规定了明示的合意管辖，没有明确规定或肯定默示合意管辖。上述情形至少产生以下弊端：第一，它使我国的合意管辖制度不够完整。因为它实行着国内、涉外双轨制的办法，使得法律制度内外有别。这种立法体例不仅有害于法律制度的完整统一，还可能使外国人误认为默示合意管辖是针对外国诉讼当事人的一项歧视性规定，[2](p.334)严重影响我国的国际形象。其二，它还使得民事诉讼法的权威受到严重损害。由于立法的不确定性即既未在立法中明确肯定国内民事诉讼中存在默示合意管辖，又未明确加以否定，使得理论界和实务界对此存在着较大的认识分歧。一种意见认为民事诉讼法既然未作出规定，那就说明国内民事诉讼中不适用默示合意管辖；另一种意见则认为，民事诉讼法虽未明确规定，但从第38条关于管辖权异议的规定中可以推断出实际上是承认默示合意管辖的，因为按照该条规定，答辩期过后，当事人就不得再对管辖权提出异议，从而使无管辖权的法院可以根据原告向其起诉和被告应诉答辩而获得管辖权。[2](p.3328)在审判实务中，很多法院就是利用其对38条的理解受理了很多不属于自己管辖的案件，形成了国内民事诉讼中大量的默示合意管辖事实存在的现象，带来了许多消极的后果。其实，我国民事诉讼法第38条的立法本意是促使法院受理案件时严格遵守管辖规定，并没有默许默示合意管辖的内在意思，实践中对38条理解的异化是立法者始料不及的。尽管造成这种情况的原因是多种多样的，但立法规定本身的缺陷是一个很重要的原因。
四、我国合意管辖制度的完善：立法对策思考
站在当事人程序主体权、程序主体地位的高度来重新审视合意管辖制度，我们认为，民事诉讼法应当妥善地规定和完善有关合意管辖制度的内容。就我国而言，要建构既符合诉讼法理又体现时代发展要求的合意管辖制度，必须在立法上构思若干对策。
1.合意管辖的案件范围应予扩大。合意管辖不应仅仅局限于合同纠纷案件，而应扩大到绝大部分财产权益纠纷案件。为了便于操作，在立法上应当将不能进行合意管辖的案件范围予以明确，从而，科学划定合意管辖案件的范围。
2.合意管辖的法院范围不宜限定太多。我国理论界和实务界的通说一直认为法律之所以规定合意管辖的法院范围，是因为这些法院与合同纠纷有着实际联系，这种联系不仅有利于纠纷的迅速解决，更有利于节约诉讼资源，因此，“将当事人选择的范围限定于与合同纠纷有实际联系的地点的法院是合理的和必要的。”[7](p.87)这一理由在新形势下未免牵强。因为在现代市场经济条件下，市场主体的交往十分频繁，交往的深度和广度也日益扩展，在这样的情况下，立法者不可能在立法上穷尽与纠纷有联系的所有法院。如果立法规定范围外的某一法院更利于某一纠纷的迅速解决，但因立法中没有其名单而无法选择，这岂不是有违立法之意图？此其一；其二，因为民事诉讼以实现私权为其主要目的，所以现代民事诉讼多采用以辩论主义为内容的当事人主义诉讼模式。在辩论主义诉讼中，诉讼材料或证据的收集、调查主要由当事人自己进行，法院一般不依职权进行调查，即使实施调查也是十分有限的。这样，如果当事人合意选择了与纠纷无任何联系的法院，则即使有不利益资源耗费，其主要承受者也是当事人而不是法院。其三，换一个角度看，如果法律赋予当事人较大的合意选择法院的权利，则当事人对自己合意选择的法院的裁决将更容易接受，即使对裁决不满意，也会因为其程序权利的实现和满足而被吸收或部分吸收。所谓的执行难，所谓的司法裁判的权威等问题都可以因之得到一定的改观。由是观之，对当事人合意选择法院的范围不作太大限制确是利大于弊的一件事。
3.合意管辖的形式要件可以规定得更灵活一些。从各国情况看，关于合意管辖的形式多采用灵活的规定，如德国民事诉讼法第38条规定：“合意应以书面为订立，其以言词订立者，应以书面为证明。”我国台湾地区民事诉讼法第24条第二款对合意管辖的合意表述方法则直接采用了“应以文书证之”的措词。按照台湾学者的解释，“所谓以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就定管辖法院之合意有争执时，应由主张有此合意之原告提出文书，以为证明方法而已。”[8](p.11)笔者认为台湾地区的这一做法值得我们借鉴。这比单纯规定“书面形式”的合意形式要求要灵活得多，因为“以文书证之”并不限定合意管辖的具体形式，换言之，合意管辖是以书面为之，抑或以言词为之，均无不可。只有当合意之有无发生争执，需原告对此作出证明时才要求书证。
4.建立统一的默示合意管辖制度，取消关于默示合意管辖的双轨制的立法体例。如果说原先不承认国内民事诉讼当事人可默示选择法院的目的之一是为了防止地方保护主义的话，那么，时至今日的事实表明，这仅仅是立法者的良好愿望而已，因为地方保护主义不但没有因之得到明显改观，在有些地方甚至更加严重；再者，国内民事诉讼中要防止地方保护主义，难道涉外民事诉讼中就不存在地方保护主义？不需要防止？另外，国内民事诉讼实践中存在大量的默示合意管辖的事实也足以引发我们深思：与其消极地承受上述严重有损法律权威的事实，不如积极地予以承认并在立法上理性地规定和完善这一制度。这样从宏观上讲维护了国家法律的统一和权威，从微观上讲既考虑到了积极利用这一制度的当事人，又考虑并平衡了消极被卷入制度中的另一方当事人的利益，这岂不是两全齐美的好事？
当然，为着这个目的的来设计和规范默示合意管辖制度时，要既考虑到本国国情又适当借鉴国外的立法经验。关于此点笔者比较同意某些学者的观点，即参照德国方式规定这一制度。德国采用的是有条件地承认默示合意管辖的方式。根据《德国民事诉讼法》第39条之规定，在一审诉讼中，如果原告向无管辖权的一审法院起诉，则法院应当将其没有管辖权的情况告之被告，如果被告被告知管辖权错误及其后果后仍同意应诉，那么，由此推断双方当事人都同意把诉讼交给无法定管辖权的这一法院审理。[2](p.333)默示的合意管辖因之成立。这种方式的最大好处是既对被告的利益作了周全的考虑，又较好地平衡了诉讼效率和原告的利益，不失为一种好办法，值得在立法上加以借鉴。
收稿日期：2000-12-06
标签：法律论文; 处分权论文; 民事诉讼当事人论文; 民事诉讼主体论文; 民事诉讼管辖论文; 立法原则论文; 级别管辖论文; 法制论文; 法院论文;