香港专利法改革述评，本文主要内容关键词为：专利法论文,述评论文,香港论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
香港作为亚洲的贸易中心和自由港，享有“购物天堂”的美誉，世界各地的许多公司都在那里争夺市场，竞争非常激烈。在这种情况下，包括专利法在内的有效的知识产权保护就显得非常重要。在香港即将回归祖国的时候，探讨香港专利法的改革有着多方面的意义。
一、香港专利法的形成
（一）香港专利法的渊源和构成
香港目前没有本地独立的专利法，其现行专利法是完全源于和从属于英国专利法，实际上是一种对英国专利权进行注册并进而提供保护的法律制度，其法律依据是香港的《专利权注册条例》（Registration of Patents Ordinance）。该条例规定，任何在英国获得专利权的人，或者任何经转让、继承或其它法定方式而从该专利权持有人处取得专利之人士，可于专利权颁发日期起5年内，申请在香港注册该专利权。若只是部分转让或继承，则所有适当当事人得共同申请注册。在英国获得的专利权一旦在香港注册，则注册证书将授予申请人特权和权利，一如该专利权在英国颁发而引伸至香港。
由上述情况决定，香港专利法就主要表现为英国的专利法，包括成文法和判例法，同时，也表现为香港本地的某些成文法和有关的判例法，还包括适用于香港的有关专利方面的国际公约。概而言之，香港专利法由成文法、不成文法和相关的国际公约构成。
在成文法方面，有英国1977年的《专利法》及其《实施细则》和香港法例第42章《专利权注册条例）。英国1977年《专利法》全面地规定了确立和撤销专利权的实体问题和程序问题，是香港现行专利法的最主要、最基本的组成部分。它通过香港的《专利权注册条例）的规定而使其适用到香港。该条例规定了英国专利权在香港如何注册以及注册后专利权在香港延伸的范围。同时，该条例还规定了香港政府为服务英王政府而使用专利发明的条件和范围，以及香港法院宣告撤销专利注册证书人在香港的特权和权利的权力和理由等。也就是说，香港《专利权注册条例》并不解决一项专利权如何获得的实质问题，而只解决一项在英国生效的专利权如何在香港注册而使其效力延伸到香港的问题。
在不成文法方面，香港专利法中既有从英国引入的有关专利方面的普通法，也有从1905年以后逐步形成的本地的有关专利方面的普通法和衡平法。专利法中的某些重要原则和制度，尤其是关于侵权构成方面的一些原则和制度多体现在相关的判例中。
适用于香港的有关专利方面的国际公约主要有《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》以及《与贸易有关的知识产权协议》（TriPS协议）。这些国际公约适用到香港，成为香港专利法的一部分。此外，香港也通过英国适用地区性的专利公约——《欧洲专利公约》。
（二）香港专利法的特点
香港专利法没有独立性，即对英国专利法的直接从属和依附，带有明显的殖民地法的色彩。这构成了香港专利法的最大特点。具体说来，香港知识产权署（1990年前为注册总署）以在英国获得的专利权（包括依英国专利法获得的英国专利权和依《欧洲专利公约》获得的以英国为指定国的欧洲专利权）作为注册依据，这使得任何人（包括香港人）要在香港保护其发明，都必须首先在英国取得专利权，再在香港进行注册；在香港获得注册的人就可以在香港享有该专利权在英国一样的特权和权利，即该注册人在专利的有效期内有权禁止他人未经其允许而在香港实施发明专利；香港注册专利权的有效存在也以该专利权在英国的有效存在为前提，若该专利权在英国有效期届满或被撤销，其在香港也不受保护。
香港专利法在内容上的一个重要特点是其保护对象只是发明，不保护实用新型，外观设计另有专门法律保护。这也是依附英国专利法的结果。本来，英国于1843年制定了世界上最早的实用新型条例，但于1883年废除了这种制度，并且至今也没有恢复这种保护。这与 中国内地专利法同时将发明、实用新型和外观设计三种发明创造作为保护对象不同。
二、香港专利法改革的必要性和简要过程
（一）改革的必要性
1997年7月1日中国政府对香港恢复行使主权，并成立香港特别行政区。按照《中英联合声明》和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》），香港特别行政区将享有高度的自治权。香港原有法律除与《基本法》相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。这一原则当然适用于专利法。显然，香港现行专利法也可以在与《基本法》相抵触以及经香港特别行政区立法机关修改的情况下发生变化。
随着香港主权回归，香港专利法的改革是不可避免的。其改革的必要性首先是为适应回归后专利法本地化的需要。因为与香港成文商标法是本地制定的情况不同，香港专利法是完全适用英国法的，其殖民地色彩非常明显，因而对其进行改革显得更为重要和迫切。同时，根据“一国两制”的方针和《基本法》的规定，中国内地的专利法不属于应在香港实施的几种法律的范围之内。这样，香港专利法改革首先是要实行本地化，即其将来的专利法既不是英国的，也不是中国内地的，而是从香港本地实际情况出发制定的，成为一个独特的专利法体系。
香港专利法改革的必要性还在于为适应专利保护国际化的发展趋势。虽然香港目前适用的英国1977年专利法在内容上原是比较先进的，但其制定后20年来的情况又有了变化。尤其是关贸总协定乌拉圭回合谈达判成的Trips协议，对于包括专利保护在内的知识产权保护提出了更高的要求，保护的标准有了很大提高。其不仅高于发展中国家的知识产权保护标准，而且在不少方面也高于一些发达国家（包括英国）的知识产权保护标准。这些国家也都面临着进一步完善专利法的问题。香港是世界贸易组织（其前身即关贸总协定）的成员，因而其在实现专利法本地化的同时，也必须实现专利法的国际化，将其专利保护与相应的国际标准进一步靠拢。这既是香港履行其有关公约成员义务的需要，也是香港自身科技、经济进一步发展的内在需要。这对于保持香港的自由港和亚洲贸易中心地位，保持香港的经济繁荣，促进其科技进步具有重要的意义。
（二）改革的简要过程
香港政府对于专利法的改革研究始于80年代中期。1985年10月，政府任命一个包括专家在内工作小组，向本地的商人和开业者广泛征求对专利制度修改的意见。在此基础上，1986年12月23日，香港政府成立了专门研究专利改革的专利权事务指导委员会，以期制定出一套不同于英国的专利制度。该委员会于1993年1月向政府提交了一份长达226页的《改革香港专利制度报告书》（Report on Reform Hongkong Patent Systcm ）。该报告书就香港未来专利制度的建立提出了许多意见和建议。〔1〕
由于香港专利法的改革涉及到多方的利益，在“九七”以前需要中、英双方相互配合。事实上，自英方设立香港专利权事务指导委员会并于1993年5月27日公布《改革香港专利制度报告书》后，围绕“九七”前香港专利法律的本地化问题，中国专利局等部门在国务院的统一部署和指导下，与港英当局进行了多种形式、多个层面和多项内容的接触和磋商，并派代表参加中英联合联络小组知识产权问题专家会议。中英联合联络小组就香港知识产权制度本地化问题分别于1995年6月和10月召开两次专家会议。第二次专家会议在第一次专家会议的基础上，就专利制度本地化和专利合作条约的适用等方面的问题达成了初步共识。
以上磋商成果在1995年11月举行的中英联合联络小组第34次会议上得到了确认。这次会议就香港保护专利、注册外观设计和版权的法律本地化问题达成了协议。香港政府着手起草在1997年前后对这些知识产权提供适当保护的本地法律。在1997年6月30日前在香港提出的知识产权注册申请将继续按现行的法律程序进行，并将继续得到注册，只要其适合未来的香港特别行政区政府在注册方面的法律要求。〔2〕
在1995年12月完稿的《香港专利条例（草案）》在一些原则问题上接受了中方的主张和建议，表现在：（1）关于可注册专利（即该草案所称的标准专利）问题，英方承诺，1997年7月1日后，香港将注册经中国专利局实质审查和批准的专利，同时，为了实现平稳过渡，中方也同意香港设置过渡期，在过渡期内，香港可继续注册英国批准的专利或者欧洲专利局批准的指定英国的专利。至于过渡期的期限，留待“九七”后由特区政府决定；（2）关于香港的短期专利能否产生优先权问题，英方已接受中方的主张，即香港地区的注册申请不产生巴黎公约意义上的优先权；（3）关于香港知识产权署专利权注册处能否成为专利合作条约所称的受理国际申请的受理局问题，英方已原则表示，即使中方授权其作为中国专利局的代表接受香港居民提出的国际申请，与此相关的一切国际事务仍应由中国专利局处理。港英当局已于1996年6月7日将拟议中的《香港专利条例（草案）》刊于宪报，并于6月21日提交立法局审议。〔3〕
三、香港专利法改革的主要内容〔4〕
上述《香港专利条例（草案）》在获通过之后将取代香港现行的《专利权注册条例》。它将规定在1997年之后香港特别行政区的独立的专利授权和保护制度。在标准专利的授权方面，香港仍保留一个再注册制度，但作为注册基础的专利权是已授予的英国专利权、已授予的指定英国的欧洲专利权或者已授予的中国专利权（这些被称为“指定专利权”）。该条例草案还规定了短期专利（一般称为“小专利”），这种专利的有效期为6年（标准专利的有效期为20年）。这种专利并非是一个对在其他地方已授予的专利权进行再注册，旨在为香港的企业提供简便、有效的专利保护。它为那些具有短期货架寿命的发明所设，其程序将是简便、迅速的，只进行形式审查。
（一）关于标准专利
标准专利是通过再注册获得的。这种专利的申请要经过两个阶段。第一阶段，提出记录指定专利申请的请求。有资格申请标准发明专利的人可以自在指定的专利局发明专利公布之日起6个月内的任何时间，请求注册主任将该指定的专利在注册簿上进行登记。指定的专利局是指英国专利局、欧洲专利局和中国专利局。第二阶段，注册要求和授予标准专利。如果请求记录的申请符合规定的形式条件，一旦指定的专利局授予了专利，则中请人可以请求注册主任在香港注册该专利并授予其一个标准的专利。注册和授予的请求必须在指定的专利局授予专利之日或在请求记录的公布之日（以晚的为准）的6个月内提出。
以下就有关标准专利中的几个具体问题略作分析、说明。
1、关于注册主任的作用。注册主任进行的审查纯粹是一种形式上的审查。在申请过程中，注册主任没有义务去考虑某个申请的发明是否能获得专利权的发明。这说明香港对标准专利仍然是选择一种注册别处授予专利权的制度。
2、关于申请文件的语言。所有的申请文件都必须同时用英文和中文书写，但说明书例外，可以选择用英文或中文书写。摘要也须用中、英文两种文字书写。
3、关于在授权前对申请的修改。在专利授权前的任何时间，申请人均可按规定的条件，依自已的意愿对申请进行修改。唯一的限制是，对发明的主题、摘要、优先权要求或任何要求、说明书、附图不能修改，除非该申请已在香港官方宪报上公布并且修改是为符合指定的专利申请。
4、关于标准专利的有效期。香港专利自在香港授权之日起生效，只要按规定方式续展，该专利可以自申请日起持续20年。
5、关于已失效的标准专利的恢复。因没有缴纳续展费而致标准专利停止生效的，申请人可以在该专利停止生效日起18个月内的任何时间，向注册主任提出恢复专利的申请。这种专利权的恢复要受到注册主任认为合适的期限和条件的支配。
6、关于在指定专利局的异议和撤销程序之后对标准专利的修改和撤销。若指定的专利的说明书在规定的异议或撤销程序之后在指定的专利局被修改，则标准专利的所有人必须向注册主任提交一份经证明的修改后的说明书或者该修改的命令或其他规定的文件，香港专利也视为已作相应的修改。若专利所有人没有在6个月之内记录该修改的内容，则他将无权就对香港专利的侵权要求赔偿或者交出所获利润。若指定的专利在指定的专利局已被撤销，香港专利的所有人必须向注册主任提交经证明的撤销专利命令的复印件，该专利被视为已自始无条件地被撤销。此外，若指定的专利在指定的专利局已被撤销，任何人（除了专利所有人）都可以向注册主任申请撤销该专利的命令。如果注册主任相信相应的指定专利已被撤销，香港专利也被认为自始无条件地被撤销。
7、关于在授权后对专利说明书的修改。在香港获得专利权的所有人可以向法庭（而不是注册主任）申请修改该专利说明书，法庭可以命令允许按其认为合适的条件进行修改。任何人都可以向法庭提交反对申请的意见，法庭将考虑这种反对意见，以决定是否同意修改的申请。
8、关于对香港专利的放弃。专利所有人都可以在任何时间书面通知注册主任其自愿放弃专利。
9、关于对香港专利的撤销。任何人都可以依据规定的理由申请法庭命令撤销一项香港专利，这些理由包括：该香港专利的主题是不能获得专利的；没有适当地公开该发明；该主题已扩大；香港专利授给了一个没有资格申请专利的人；香港专利授给了一个并非唯一有资格申请专利的人。
10、关于对注册簿的调整。任何调整注册簿或确认授权后专利权的申请应向法庭提出，而不是向注册主任提出。
11、关于雇员的发明。雇员作出的发明，如果是其作为雇员在履行正常职责过程中作出的，那么应属于其雇主。但是，若一项专利对雇主带来了显著的利益，则法庭可判令获得专利权的雇主为专利权的授予而向雇员支付补偿。
12、关于强制许可。在自一项标准专利授权日起3年内的任何时间，任何人都可依据各种理由向法庭申请该专利的许可证。这些理由包括：已获得专利的发明能够在香港作商业的应用，但没有作此应用；已获准专利是一项产品，而该产品在香港的需求没有在合理的期限得到满足。
13、关于侵权。香港专利所有人应有权在未经其同意的情况下，禁止他人为下列行为：（1）若发明是一项产品，则专利所有人有权禁止他人生产、提供该专利主题发明的产品、将该专利产品投入市场或加以使用，或者为这些目的而进口或贮存该产品；（2）若该发明是一种方法，则专利所有人有权禁止他人使用该专利主题发明的方法，或者当他人知道或者在这种情况下一个有理智的人应当知道这种方法未经专利所有人同意禁止使用时，专利所有人有权禁止提供这种方法供他人在香港使用；（3）专利所有人有权禁止为上述目的而提供、投放（市场）、使用、进口、贮存依照该专利方法直接获得的产品。有关专利侵权的诉讼应向法庭提出，专利所有人能够得到的补救措施包括禁令、损害赔偿、交出因侵权所获利润以及命令交出或销毁侵权产品。将侵权产品进口到香港构成侵权。但在香港过境运输的商品和在香港转船运输的商品不属这里所称的“进口”。
此外，还涉及到借专利侵权为由对他人进行无理恫吓的问题。
（二）关于短期专利
《香港专利条例（草案）》引入了一项新的短期专利（“小专利”）保护制度。这是为了适应对那些短期产品提供快速、廉价保护手段的需要而建立的。因为，有些产品在商业上的生命周期比较短，生产这些产品的企业希望为其短期产品发明获得迅速的专利保护，而且其通常不要求得到20年的保护。在此情况下，获得标准专利的那种高成本往往是不合适的。
申请短期专利也要求有与申请标准专利相同的新颖性、创造性和工业实用性条件。这两类专利可以同时存在。但不允许通过这两类专利为同一发明提供双重保护。
短期专利制度将是一个修改了的非审查制且并非是一个再注册制度。当专利申请提出时，注册主任并不进行实质性的检索或审查，而只进行形式方面的审查。但是，在提出申请时，要求提交一份检索报告。
1、关于短期专利的申请。申请短期专利须向注册主任提出，并且应提交规定的材料。如果注册主任认为申请符合要求，他就授予该发明一项短期专利。
2、关于短期专利的有效期。短期专利的有效期是自申请日起6年。短期专利从专利授权公布之日起生效。
3、关于短期专利的续展。在提出短期专利申请后的第3年末，专利权人需要续展，否则该专利即失效。续展费必须在第3年终了后3个月内缴纳。同时，也有一个与标准专利一样的关于已失效专利的恢复的规定。
4、关于短期专利的效力举证。短期专利的所有人在法庭诉讼中负有证明其专利有效的义务。
四、对香港专利法改革的简要评析
香港在主权移交之际对专利法进行本地化、国际化的改革，既涉及香港本身的利益，也涉及到中方和英方的利益，还涉及到与香港有贸易联系的国家的利益，因而备受各方关注。
从前述《香港专利条例（草案）》的内容来看，香港选择了注册别处已经实质审查授权的专利制度。香港对这一制度的选择有其必然性。因为，不审查制在客观上存在着被滥用的可能性，又不能为专利权人或公众提供明确的保障，而且更会给司法机关带来不受欢迎的负担，部分审查制也无法对发明的技术效果给予严格的保障，因而对专利权效力的保障是有限的。从香港希望保持良好的投资环境，继续吸引投资者的利益出发，香港应该选择实质审查制这种国际上受尊重的专利制度。但是，香港的经济结构的特点（以轻工业和服务业为主）决定了其本地要求专利保护的发明并不多；建立独立的、完整的专利制度体系需要花费庞大的投资，需要大量的专利文献和高素质的专业技术人员；还有，香港的非国家主体地位也会带来国际认同的困难。这些因素决定了香港不必设立独立、完整的专利制度体系，而适宜选择一个注册别处已经实质审查授权的专利制度，并且宜在注册时保持自己的独立性。〔5〕
按《香港专利条例（草案）》的规定，香港将打算选择三个专利局的授权作为在香港可注册的专利权。这三个专利局是英国专利局、欧洲专利局、中国专利局。这种选择带有过渡的性质。前两个专利局专利权是目前在香港可以注册的专利权，这是英国政策实施的结果。“九七”以后香港完全可以不再作这样的选择，但考虑到平稳过渡的需要，为了保持专利制度的相对连续性，在过渡期内作这种选择并无不妥。它在实质上与现在英国专利权的延伸是完全不同的。未来香港对英国专利权和欧洲专利权作为注册依据的选择完全是其作为中华人民共和国的一个特别行政区自已独立作出的，就如同其对其它国家或地区（比如美国、法国等）专利权的选择一样。同时，虽然香港在“九七”以后是中国的一个特别行政区，两者的关系是特殊的，但由于香港未来可以有自已独立的专利法律制度，因此香港对中国内地专利权作为其注册依据的选择也基本上具有上述同样的性质。当然，如前面对香港专利法改革过程的介绍中所述的，过渡时期的这种安排在很大程度上是中英双方谈判的结果。鉴于香港与中国内地的这种特殊关系，也鉴于中国专利法的完善程度和中国专利局在国际上的声誉和影响力，将来香港在某个时期仅选择中国专利局的授权作为注册基础的可能性还是很大的。
在特定时期所进行的香港专利法改革的这种基本思路和方案，基本上能适应实际情况的需要，受到了经营者和发明者的欢迎。就该条例草案的内容来看，它扩大了可注册的专利权的范围；规定了更加严格的注册程序，使专利权所有人必须比现行规定要更早地决定是否要将其专利保护延伸至香港，便于让经营者和公众能更早地知道要在香港寻求专利保护的发明。尤其是所要建立的短期专利制度，这能够适应香港以轻工业和服务业为主的经济结构需要。因为这种经济结构决定了香港的发明多属小发明，其商业周期较短，这种短期专利制度就为其提供了一种及时、简便的保护。
但是，该条例草案的内容也并非尽善尽美，也存在一些值得进一步研究的地方。比如，在指定专利局对专利已作修改或撤销时，在香港已注册的该专利的所有人也必须修改或撤销其在香港的专利。这仍然将在香港注册的专利权作为其注册依据的专利权紧密联系在一起，必然会使得香港建立一个经其注册后完全独立于其注册基础的专利制度的目标难以完全实现。又如，将在香港过境运输的商品和在香港转船运输的商品排除在“进口”商品之外，放松了对专利权的保护。这就不利于鼓励发明人来香港申请注册其已获得的专利权。当然，这涉及到专利权人与经营者（尤其是转口贸易的经营者）之间的利益平衡。各方业者与利益团体都从自身利益出发来看待这个问题，并对立法者施加影响。这在一定程度上决定着上述条例草案在成为正式法律时在具体内容上的变数。
在本文付印前获悉，《香港专利条例》（香港1997年第52号条例）终于在今年5月29日由立法局通过，并经总督签署。它标志着本地化的香港专利制度的建立。与前文所述草案相比，正式通过后的条例没有重大变化，但有一些差异存在，比如“短期专利”的保护期限为4年，自该专利的申请日计算，届满可续展4年。
注释：
〔1〕〔5〕参见王秋华：《九七后香港专利制度的选择》，《法学研究》1996年3期。
〔2〕World Intellectual Property Report,Vol.10 P8
〔3〕参见《专利工作动态）1996年第23期。
〔4〕参见Jeannie Smith,Baker E Mckenzie:Hongkong Patent Bill Revises Existing Law,Charts Independent Course,World IntellectualProperty Report,Vol 0 P187-191