“武松打虎”图法院判决及行政裁决引发的思考，本文主要内容关键词为：判决论文,法院论文,行政论文,武松论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1996年末，北京海淀区法院就“武松打虎”图版权纠纷一案，判被告山东景阳岗酒厂未经许可将刘继卣创作的图画用作商标，构成侵犯版权，判被告停止侵权并向版权人支付赔偿。1997年2月，中国国家工商局商标评审委员会终局裁定景阳岗酒厂以“武松打虎”图注册为商标，侵害了版权人的在先版权，应予撤销注册。
正如一年前上海法院就吴冠中诉朵云轩等一案的判决一样，在北京的这一判决与裁决，依中、外商标法及国际条约看，均在情理之中。该两案（版权侵权诉讼案与注册不当撤销请求案）也并不复杂。但在1997年初之后，在北京却召开了对判决与裁决持极大异议的“研讨会”，杂志上也出现了持异议的文章。这反映出国内在知识产权研究上与国际的实际差距，反映出一些在外国早已解决的问题，我国仍有一些学者因对外界的不了解，还把它们当成“新”问题讨论着、探索着。
一、问题的提起——国际惯例与我国知识产权保护
我国报刊及政府文件，近年来经常提到“中国在知识产权保护方面用了十几年时间，走完了发达国家一百到二百年才走完的路程”。有的人极不赞成这种提法，斥之为“没有根据”[1]。但笔者却认为这种提法不仅符合事实，而且也是中国应当走的路，反倒是那种认为外国人走了一、二百年，中国也必须再走一、二百年的理论，是不可取的。我们不可关起门来搞“法制”，不可拒绝国外现有的成功经验。
虽然在事实上，没有人会真的一概排斥国际上现有的经验与成例，一切要自己从头做起，但在理论上，出于语言障碍及其他原因，确有人主张一切均不应参考、参照或借鉴国际已有经验——这首先指国际公约，其次是外国法律及案例。几十个国家乃至上百个国家的专家组，在几十年乃至上百年研讨中得出的结论，我们有的人居然认为毫不可取，轻易即予以否定，而代之以他们的却是真正无根据、无体系、无逻辑的理论。这样的“理论”不被我国立法或执法部门采纳，自然是情理之中的事。这种理论之一，就是因商标权与版权相冲突的诉讼案处理引起的一种“全新”的“权利穷竭”理论。
"Exhaustion of Rights"原则，是知识产权许多领域中都在法律上及国际公约存在的一条原则。1982年，笔者于当时国家出版局的《出版参考资料》中首次译为“权利穷竭”。1986年，又在“通论”用“版权穷竭”为题名[2]。这一术语后来被许多人沿用。1988年，中国专利局在解释专利法时，译为“权利一次用尽”。笔者感到比笔者的译法更通俗易懂。
在版权领域，"Exhaustion of Rights"指的是“发行权一次用尽”。就是说，对于经过版权人许可而投放市场的一批享有版权的作品复制品（图书、音带，等等），版权人无权再控制它们的进一步转销、分销等活动。也就是说，获得了发行权许可的被许可人，无论自己如何转销，或通过“分许可证”再许可第三人分销，均无需再度取得版权人许可并支付报酬。版权人的“发行权”使用一次后，就“用尽”了。这一原则至今是多数国家在法律、法理或司法实践中均承认的。只有法国、比利时等少数国家，认为作者有权将作品的复制品一直控制到“最终使用人”，从而不承认“权利穷竭”原则。
在专利领域，该原则表现为“销售权一次用尽”。它在我国专利法中规定得很明确[3]，无须赘言了。外国专利法也有类似规定。
在商标领域，情况也大致相同。该原则指的是：经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品（或标示在服务）上，有关商品的进一步转销、分销，乃至分销时分包装（分包装时改变了商品的质量者除外），如再加附同样商标，均无须再度获得许可。
这条原则，在承认它的国家法律或司法实践中，本来是清清楚楚的。但由于在国际贸易的大环境下，有的国家认为：许可在一国发行，权利人的发行权并不会在另一国“穷竭”；有的国家则认为：只要权利人已许可发行，则不论在任何国家，他均不应再行使其发行权了。当然，还由于法国等国家根本就不承认这一原则，所以，世界贸易组织在成立时，在其《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips条约），规定了各国有权“自行其是”[1]。
如果一个国家承认“权利穷竭”原则，就在立法或（和）执法中，对权利人的知识产权增加了一条“权利限制”。但无论增加什么样的权利限制，都不会剥夺权利人起码的专有权。这些对权利限制的限制，就版权领域而言，在伯尔尼公约中，在Trips中，均有明文规定的[2]。
综上所述，无论国际条约还是外国法、中国法，在承认“权利穷竭”原则时，均有一个不可缺少的前提：经过权利人许可。未经权利人许可的任何使用，决不会导致权利穷竭。否则，知识产权保护制度就失去了意义。以未经许可为基础去“研究”、“讨论”权利穷竭问题，其结论均只能离题越来越远。
在Trips协议中，增加了伯尔尼公约所没有的一项内容，就是把版权与工业产权所各自保护的范围在可以区分的限度内尽可能区分开。这就是Trips第9条第2款所规定的“版权保护应延及表达，而不言及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”。在这里“思想”（idea，专利法中有时称“解决方案”）、“工艺”，等等，显然属于专利保护范围，“数学概念”显然处于公有领域之中。
Trips及现有的一切国际公约，均没有费心去区分版权与商标权的不同范围。因为，从受保护内容讲，这二者是不易混淆的；从受保护客体讲，一部分具有独创性的文字、图案，在作为商标意识使用的同时，因“独创性”符合版权要求而享有版权，是不言而喻的。而专利领域设计方案（或思想）、概念的具体细化就可能走向“表达”。细化到何种程度就享有版权了，有时确实弄不清。这就使一部分人往往因这个“交接点”的不清而混淆了版权与专利的不同保护对象。故国际条约认为有必要作出规定。
在外国法中，还有一种“权利转换”。不了解它的人，往往把它误当成“权利穷竭”。实际上，它只是有的国家在一定时期内打算避免“双重保护”而采取的一种法定措施。
例如，从1958年到1988年，在英国法中，对于既能受版权保护，又能受外观设计（即工业产权）保护的“工业品外观设计”，规定了经版权人许可，将有关享有版权的外观设计投入工业品的使用超过50件的，则有关设计丧失版权，转而受“特别工业版权”保护。
在这里要注意三点：第一，版权丧失而转享工业版权的前提，仍旧是“经版权人许可”。决不会因为他人擅自将版权人的作品（例如一幅画）用在工业品上，版权人的原有版权就丧失了。第二，版权转为“工业版权”后，权利人仍旧是原版权人，而不是被许可人或其他人。并不是说：原版权人许可A将其图画用在工业品上之后，B如果也想用在工业品上，就无需取得原版权人许可了。第三，自1988年英国新版权法颁布后，这种“转换权利”制度已不复存在。象法国在一百多年前承认了“双重保护”不可避免一样，英国也已承认了这一事实。就是说，英国现行版权法中，一方面，采用“交叉保护”的“外观设计权”，另一方面，承认了“双重保护”的客观存在。
这些就是有关国际条约及外国法的情况。为避免在版权与工业产权的关系上（尤其在“版权穷竭”问题上）发生误解或歧义，当然首要的是应具备知识产权保护的常识（例如使用他人作品应事先取得许可）。如果能认真阅读一下有关公约及有关外国的法律（乃至中国已有法律），至少有助于减轻误解，在议论时减少偏差。
二、版权与工业产权的界线——析一种“穷竭”新论
完全抛开上述“一”中已论述过的国际（乃至国内，如中国专利法）成例于不顾，乃至离开知识产权保护的最基本出发点，对我国现存大量的，以“武松打虎图”等几个案例为典型的商标权与版权冲突的纠纷，我国出现了一种“全新”的“权利穷竭”理论。这种理论只在发达国家一、二百年前有过。因为当时的实践还不足以分清双重保护、交叉保护等从现象上看似乎复杂的情况。我们如果不是执意非要再走一、二百年的话，本来可以不在这里议论这些现在已经不复杂、而且在公约及法律中已经清楚的问题。
这种“穷竭”理论的出发点是：一个享有版权的作品，只要被他人未经许可而当作商标使用，版权人的权利就“穷竭”了。他无权告商标领域的使用者侵权。
这一出发点错在不了解知识产权保护的常识。除了“法定许可”的范围外，任何未经许可的、对他人版权作品的使用，决不会使他人的版权穷竭，也不能（或不应）产生出自己的新权利。在“未经许可”的前提下，如果问起版权人的权利“穷竭”于何处？答案在中国只可能是：穷竭于作者死后50年。对这点基本常识，应当说，一审判决“武松打虎”图版权纠纷的法院是清楚的，商标评审委员会也是清楚的。
伯尔尼公约第9条在讲到版权人的“复制权”时，强调了“以任何方式或形式”的复制，均应取得版权人许可。1996年底，新缔结的两个版权条约，重新对此加以复述，正是为了避免有人产生诸如下面的误解：将图画印制在图书中，属于版权人控制的复制；将图画印制成商标标识，就不再属于“复制”了。因为依照这种误解，版权人的权利中，相当大一部分就会落空。
当然，就“武松打虎”图一案讲，该图的版权人并非从未许可任何人将其用于酒类商品，但从未许可被告使用。该版权人的被许可人景芝酒厂也未向被告发过分许可证。因此，被告无论作为商标还是装璜的使用，均是未经许可的、非法的使用。在讨论中，也曾有人认为：既然版权人已许可一家使用，则另一虽未经许可使用，也应属合法。这就是说，权利人签了一份许可合同就等于向全世界签了万份许可合同，任何人均可不再征得许可而使用。如果真的如此，许可合同的签与不签，还有什么意义？
在这里值得指出的是：这种把“合同”产生的“对人权”与知识产权本身的“对世权”相混淆，并认为前者的专用程度高于后者的错误，几乎发生在同样的议论者身上。笔者在《再论知识产权的概念》一文中已有详述[1]。
版权作品经许可而用到商标领域（或其他工业产权领域），也可能产生版权“穷竭”。如果真的要在“发行权一次用尽”的含义下借用“穷竭”这一术语，并非绝对不可。但此时告诉读者们的，应当是另一个故事。
如果“武松打虎”图的版权人许可景芝酒厂当商标使用。该酒厂无论印制成以纸体现的标识，还是在电视等新闻媒体中为作广告而复制，乃至在国际网络中为作广告而“上载”（也属一种复制），则均无需再取得版权人许可。因为此时已属商标正常使用。在这一领域，版权人因已授权（许可），从而版权“穷竭”了。乃至景芝酒厂如果要分许可给另一酒厂也作商标使用，是否需要取得版权人授权，也是可以讨论的。版权人许可A出版商出版其作品，A却“分许可”B出版同一作品，则版权人一般有权过问。对此，有的国家有明文规定，有的国家只在司法中承认版权人仍有权控制这种出版分许可。因此也不排除有的国家认为版权人无权再过问了。在版权作品进入商标使用领域后，被放可人分许可权如果在合同中无明确规定，应怎样处理，确是可以讨论的。
但我国的“穷竭”新论告诉读者的却是：“武松打虎”图的版权人许可景芝酒厂在工业领域使用该图后，其版权对另一未经许可的酒厂（即被告）也“穷竭”了！这就背离了知识产权的最基本的原理。
许可一人使用作品之后，其他人再使用均无需再取得许可的情况，只有法律明文规定了的时候才会出现。这就是我国《著作权法》的第32条、第35条、第43条等条款。即使这些条款，有些是由于我国国有单位（如电台、电视台）同国家某些利益相关而致，有些则规定“但作者声明不得使用的”仍不得使用。即使对这些条款，也在国内外众多反对声中打算逐步缩小，乃至修法时取消。而今天如果有人出来讲，要将这种法定许可扩大到一切工业领域使用版权作品，扩大到与国家利益毫不相干的私人主体，并且版权人无权声明不得使用，等等。则国内外关注中国知识产权保护的人，真的会感到这种主张落后于世界一、二百年了。
所以，如果问起“未经许可而将他人的美术作品用作工商标记而产生的权利属于谁”？答案只能是“答非所问”。因为，未经许可的侵权行为不应产生新的权利。而在事实上，就“武松打虎”图而言，那种本不应产生的权利最终被主管行政机关撤销，则是合理合法的结局。
此外，应提醒人们，在借用“穷竭”原则时还必须明白，一项权利既已经“穷竭”，则无论他人如何使用，均不会发生“侵权”问题了。如果一方面告诉读者：未经许可的使用发生在版权已“穷竭”之后（据说，一进入工业产权领域它就“穷竭”了），另一方面仍旧说“但使用者未经许可毕竟属于侵权”。一方面告诉读者说：一幅图画用作商标“不是著作权意义上的使用”（亦即不侵权），另一方面却又讲：该使用者在版权人依版权的诉讼中应承担侵权责任。这就只能使人感到议论者不知所云了。
美术作品之被用作商标，无论作为标识复制在纸上，作为广告再现在电视上，与美术作品之作为让人欣赏的图画复制在纸上，再现在电视上，等等，这前后两种复制，均是版权意义的复制，没有什么“质的区别”。如果硬要认定前一种复制不属于版权意义的复制，无异于告诉人们，前一种复制并不侵犯版权。
三、知识产权法哲学——作品的“功能”与侵权认定
在中国，“知识产权法经济学”可能是个很新的课题。但当我们阅读了Keith Maskus或G.McFetridge等人的著述后，可以知道它是十几年、乃至几十年前国外已建立起的一个学科。在中国，也较少有人谈知识产权法哲学。而A.Dietz等人的著述，往往从洛克、迪卡尔讲起，这种哲学对他们的读者并不陌生。一部知识产权法哲学的书即将译成中文，届时更便于开阔中国读者的视野[1]。我们现有的著述一旦触及知识产权法哲学，往往倒使人产生更多的疑问。因为，在这种“哲学”中，概念有时是混淆的。有时主体或客体被偷换了。例如前文讲的，这种哲学往往与人们讨论，版权人把权利许可给甲后，乙因此而产生的权利（且不说是怎么产生的）应归属于谁，等等。
与版权权利“穷竭”新论相关的，是这样一种“哲学”：由于对同一个美术作品，作为欣赏对象来复制和作为商标标识来复制，体现了作品的不同功能。因而，前一种复制，未经许可则侵犯了版权，后一种复制，未经许可则不侵犯版权。我们先不来评论这种哲学本身的是非。稍微扩大一下视野，我们就不难看到这种哲学的缺陷。
人的姓名、肖像的“功能”在于去认定一个人。而如果用它去标示商品，则除了在人也是商品的奴隶社会之外，其“功能”也变了。它也具有不同的“使用价值”。法律是不是也不应把未经许可使用他人姓名或肖像为商标均明白无误地列为侵权。
在法国、美国等国，音响可以作为商标使用，在有些国家甚至可以注册。在那里，使用现代名人的或未过保护期的音乐作品的片断，作为商品的商标或服务商标（一般表现为“开始曲”）并不罕见。而从来没有人认为：音乐的功能是欣赏，所以用作商标（功能变了）则无需取得许可。幸好中国尚没有音响商标。否则，不仅美术家，而且作曲家在中国的版权，在上述新哲学下，都将被大打折扣了。
如果了解外国的已有案例，就可知版权与商标权发生冲突，绝不仅在美术作品上。独创的文字本身，如Exxon，就发生过权利人依版权的起诉。法院在判决中，并没有费心去搞一套“功能”不同的领域不发生侵权的哲学，而是论证Exxon本身是否符合“作品”的条件。如果符合，则其商标权权利人打算依版权诉对方，是完全可以胜诉的（在该案中，Exxon的独创者与商标权人同为一人）[2]。
仅仅就一案论一案，把眼光缩在只对美术作品中的“武松打虎”图上去进行研究、议论，产生的结果必然是只见树木、不见森林。这种结果不仅可能违反知识产权保护的基本原则，而且可能违反民法的一般常识，如前文所举姓名权之例。
未经许可使用他人作品，除法定的权利限制及合理使用外，均构成侵权。至于作品有两种或两种以上“使用价值”，具有两种或两种以上功能（且不说作品的“使用价值”或“功能”本身是否能言之成理），等等因素，与认定或否定侵权是风马牛不相及的。
以同一作品的不同“功能”论“穷竭”的害处，除了会体现在前面讲过的商标权与姓名权、肖像权的冲突外，还会体现在版权与肖像权的冲突上。绘制或雕塑乃至拍摄他人肖像的艺术家，均会遇到自己享有的版权与被制作者的肖像权如何协调的问题。因为这两种完全不同的权利同时体现在同一个受保护客体上。在这时，还来不及谈进入另一个领域后如何“穷竭”的问题，而是一创作完成，两种权利即发生了冲突。成功的外国法并未想当然地认为“版权”当然“穷竭”了，也并未去论证肖像作品完成后的“功能”是认定“这一个人”并非“那一个人”！德国版权法规定：肖像权人不能禁止版权人使用作品，却没有规定肖像权人可随意商业性使用该作品[3]。
在商标与版权的冲突中，特别是承认版权作为对抗商标权的“在先权”地位方面，法国现行商标法是个极明确又合理的典范[4]。
如果真正阅读并研究了外国（即民法之典范的法、德两国）的上述两则均已译成了中文的法条，我国有的议论是能够避免根本性失误的。
从印制及使用商标标识、侵犯他人的在先版权的损害赔偿认定看，也与所谓作品的审美功能或识别功能之类没有关系。从赔偿额来看，将他人版权作品印制并用作商标标识，与侵犯他人注册商权（如印制、使用他人注册商标）相比，额度应当低得多。这也不是由前者注重所谓审美功能，后者则注重识别功能来决定的。而是因为依版权之诉，应以侵犯版权的复制品本身的价值作基础去计算。而在这里，“侵权复制品”是所印制及使用的以纸张或其他物质为载体的标识本身。而只有在商标侵权时，计算基础才不是承载被印刷作品的标识本身，而是商标贴附的有关商品。这个界线，倒确实是法院应当注意到的。
讲到计算方法与所谓“功能”哲学无关，还因为，如果按“功能”哲学，转变了功能而导致的权利“穷竭”，既然首先使侵权无法成立，自然谈不上侵权赔偿了。所以，在版权既已“穷竭”的前提下，再去谈赔偿额怎样合理或怎样不合理，都是没有根据的。
至于说“商标的价值”仅仅在于与未经许可的特定厂商的产品或服务相联系；离开了这些产品或服务，商标就无价值可言。这种结论有两个致命缺陷。
第一，即使就案论案，也应当向读者讲明事实的全部，而不是有意掩盖一部分。就“武松打虎”图而言，首先把它用在商品上（即首先把该商标与商品相联系）的，是经许可使用的景芝酒厂（自1973始使用），而不是未经许可的被告（自1982年始使用）。把因使用该图画而产生的工业产权领域的信誉全被归于被告，是不妥的，也才真正是不公平的。
第二，商标并非离开了它所标示的商品或服务就一文不值了。这涉及商标评估的复杂问题。笔者曾另有专文详述[1]，就不多占篇幅了。这里仅举一例，美国石油公司在起用"Exxon"作商标之前，花费了上亿美元作各种调查、论证，目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合、又要有明快感和可识别性。该商标即使创作者不用，而作为商标（而不是文字作品）卖给他人，肯定能卖出价钱来，而且会卖出好价钱。卖主在计价时，将把上亿美元事先论证费用计入。买主虽然可能讨价还价，但决不至于说“因为你还不曾把它与你的石油产品相联系，故一文不值，应当白白送给我”。
最后，我们似还可以再举一例，使读者看倒“穷竭”新论的失误。
广告画的绝大多数，以及广告词的一部分，无疑是享有版权的，有的广告画甚至主要以作广告者自己的商品装璜或（和）商标所构成。缺乏“审美功能”的广告画或广告词，在很大程度上失去了意义。而一旦其进入工业产权领域、在广告中发挥起所谓“认知功能”，难道其版权也“穷竭”了？难道出售同一商品的其他厂家就都可以不经许可而使用同样的广告画或广告词？难道过去国内外涉广告画及广告词的众多诉案全都判错了？还是“穷竭”新论者自己弄错了？这确实是个“值得检讨”的问题。如果说，在广告中，“审美”与“认知”两功能是分不开的，那么我们也可以认为，凡称为美术作品而被用作商标或装璜，其“审美”与“认知”两功能也在不同程度上是分不开的。否则，厂商为何专门选择名画家（如刘继卣）的绘画作品作商标或商品装璜，而不随意自己乱画几笔去作商标或装璜呢（且后一种行为还可避免任何权利冲突）？
恩格斯在一百多年前的《自然辩证法》中，就告诉人们要承认世界上确实存在的“亦此亦彼”。而我们不少议论至今仍抱定“非此即彼”，“彼与此只相排斥，不能相容”。这样，在论及作品的诸多使用方式时，不可能不陷入各种困境。哲学，如知识产权法学一样，一百年前的东西，并不需要我们再花一百年去重新建树。但其前提是不能拒绝借鉴国外已有的、被实践证明了是正确的结论。否则，即使前人为我们建树了辩证的看问题方式，并不妨碍我们回到形而上学，再从头开始。所以“审美”与“认知”功能，在许多以美术品作为商标的标识上，是不可分的，是不相排斥的，它们同时以自己的识别性和美感去吸引消费者。
四、不了解国际上探索百年、业已解决的知识产权权利重
叠与交叉问题-国内一些新论失误的直接原因
早在1986年，沈阳某啤酒厂正是因为不了解版权与商标权有时可以重叠保护同一个客体，而在美国险些吃了大亏。该厂起先请其在美国的独家代销人为其在美国行销的产品设计了商标图案及产品包装装璜。后该厂选用了另一独家代销人。考虑该厂及原代销人均未在美申请有关商标的注册，而且沈阳厂自己才是商标使用人（即依美国法的商标合法所有人），故改换代销人后仍旧用原商标、装璜。该原代销人在法院起诉，告沈阳厂侵犯其设计的版权。起诉时要求赔偿30万美元。后经院外解决以3万美元了事。
该案发生中及发生后，国内知识产权学者在诸多场合告诫国内厂商，在中国当时虽无版权法的情况下，在外国作生意应切实注意同一客体的双重保护问题，以免发生侵权。十多年来，许多企业借鉴了这一经验教训，减少了在国外的侵权纠纷。真不料十年之后，企业会重新听到十多年前的“旧论”，告人们不存在双重保护问题，一进入工业产权的使用范围，他人的版权就“穷竭”了。这将在实践中给我们的企业带来真正的危害，使之重蹈沈阳厂十多年前的覆辙。
权利交叉的问题在知识产权领域比较容易解决。因为一般发生交叉的场合，均有专门法、专门公约或公约中的专门条款作出特别规定。所谓“交叉”，一般指采用知识产权不同部门法乃至普通民法中有关的（即相交的）部分，对某种客体进行特殊保护。如《集成电路知识产权条约》、《印刷字型保护协定》，等等。
双重保护则比较复杂。首先是原告在诉讼中的选择问题。例如，受普通民法姓名权及版权法精神权利中署名权双重保护的艺术家姓名问题。本来，在双重保护的情况下，权利人作为原告，有权选择依什么法主张什么权利（但不能就同一受保护客体主张双重权利、索取两次赔偿，对此，争议是不大的），依法是可以自己决定的。却有一部分议论坚持认为权利人只能按法学者认定的路子去选择。例如，在上海法院1996年判的吴冠中诉朵云轩等一案中，虽然中国法、外国法、世界知识产权组织及联合国教科文组织，都早有明文规定或文字说明，认为可以依版权主张权利[1]，国内至今有议论坚持认为：中国的法院判错了，中、外法律都规定错了、两个知识产权国际组织的说明也讲错了，该案只能以侵害姓名权起诉。
现在，我们又遇到几乎相同的情况，只不过改换成了商标权与版权对同一客体的重叠保护。
不太了解国际上重叠保护历史的人避开了版权与工业产权重叠保护中的“外观设计”问题。其实，在历史上，问题正是从外观设计（而不是商标）开始的[2]。
概括起来讲，双重（乃至多重）保护在绝大多数国家知识产权法中，是这样处理的：
第一，如果双重乃至多重保护适用于同一个客体，而权利主体不同，则法律或司法实践规定了对不同权利人在行使权利时的一定程度限制（而不是断言一方的权利与另一方相遇就“穷竭”了）。
第二，如果双重（或多重）保护中的权利主体是同一个人，则其就同一客体享有双重（或多重）权利。但对某一特定侵权人诉讼时，他只可以选择主张其多重权利之一。这种选择，又并不妨碍他在对另一特定侵权人诉讼时，选择主张自己的另一权利。这种选择是权利人自定的，决不会由司法机关去指定，当然更不会由学者或学者兼被告律师的其他人去指定。同样，该双重（或多重）权利人就对方侵犯其版权起诉而不能胜诉时，并不妨碍他以同一客体就对方侵犯其商标权、商业秘密权、外观设计权或其他工业产权起诉而能够胜诉。
在美国，人们均熟悉的Altai一案中，原告诉被告侵害其计算机软件的版权败诉，却又在诉同一被告侵害其同一软件的商业秘密中胜诉。
最后，让我们回到本题上来。
如果版权与商标权保护同一客体，而主体不同、版权在先，则法律（或公约）决不可能要求前者“穷竭”，决不可能规定版权人在商标领域签一项许可合同就等于签万项许可合同（即不可能规定“法定许可”制度）。原因很简单，与文化领域的书刊报纸及录音制品不同，商标，正如“穷竭”新论者也不讳言的，作用在于“认知”；两个以上不同主体将同一图画用于同一种商品，即将引起混淆。许可一人作商标用，版权即告“穷竭”，其他人亦均有权不经许可使用，等于鼓励市场上不同主体将相同商标用于相同商品。这是违反商标法基本原理的。从理论上讲，这种主张不合常识；从市场经济的实践上讲，它是非常有害的。
再具体到“武松打虎”图一案。经版权人许可而将该图用作商标的景芝酒厂使用该商标近十年之后，在同一省之中的被告不经许可使用同一图画为商标，商品也是白酒。如果硬要将“善意”、“公平”、“正义”这些冠冕堂皇的词汇与被告的行为拉在一起，则只会给读者展现出又一幅极不协调的图画。
注释：
[1]参见《法学研究》1995年第4期，第58页。
[2]参见郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社1996年版，第128页。
[3]参见《中华人民共和国专利法》1992年修订文本，第62条(1)款。
[1]参见Trips条约第6条。
[2]参见Trips条约第13条；伯尔尼公约第9条，等等。
[1]参见《中国法学》1996年第6期，第56页。
[1]该书即Drahos所著《A Philosophy of IP》，英国Dartmonth出版社1996年版。
[2]参看英国版例集[1982]RPC 69.也请参看郑成思：《著名版权案例评析》，专利文献出版社1990年北京版，第116页。
[3]参见1996年修订的德国《版权法》第91条。
[4]参见国家商标局编、黄晖译《中国商标法律法规汇编》工业产 权篇，第688页。
[1]参见《中国专利与商标》杂志，中国专利（香港）公司出版，1997年第3期，第47-50页。
[1]参见中国《著作权法》第46条(7)款、英国《版权法》第84条、美国《版权法》第106条A、日本半田正夫编《著作权法50讲》（法律出版社1990中译本）第356页、《伯尔尼公约指南》第41页，联合国教科文组织《版权ABC》第24页。
[2]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990版，第72-75页。
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