法益性权利：权利认识新视域，本文主要内容关键词为：权利论文,视域论文,法益性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1006-6128(2007)02-0133-09
一、权利与法益：对前提性概念的交代
权利概念是现代政治法律的一个核心概念。权利概念诞生以来，人们对权利的问题一直争论不休。在我国，从20世纪80年代开始，围绕权利的本质、权利义务关系、权利本位、权利冲突等问题的争论一波接一波，此起彼伏。张文显教授曾将古今中外法学中关于权利的释义概括为八种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说。[1] (P300-305)各学说各持己见，相持不下，原因之一在于有关权利论争的语境未统一。如果我们把权利限定为法定权利，把自然权利、习惯权利暂搁一边(并非轻视自然权利、习惯权利，而是为了便于讨论问题)，再把资格、主张、自由、选择等等都视为利益的某种表现形式，视“法力说”中的“权威和能力”源自法律，则德国法学家耶林的“权利是受到法律保护的利益”的“利益说”会在众多学说中散发夺目光彩，有关权利本质的论争似可暂时消停。为了避免学术讨论流于自说自话的热闹，将讨论建立在统一的基础概念之上就成为一种必要。本文采用耶林之“利益说”，即本文所提及的“权利”皆为“法定权利”。
法益概念出现时间比权利要晚得多，[2] 正式提出至今仅有100余年。随着法益理论不断渗透到法学的各个领域，法益概念正逐渐成为整个法哲学的基本范畴之一。作为一种法律现象，法益概念的繁杂性和不明确性恐怕要超出权利，因此，学界对法益本质也是纷争不断，不同学者对其作出了不同的阐述。史尚宽先生认为，“法益乃法律间接保护之个人利益。”[3] (P127)洪逊欣先生认为，“法益为法律之反射作用所保护之利益。”[4] (P50)曾世雄先生认为，“法益为法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[5] (P69)也有学者认为，法益是法所保护的利益。[6] 对法益进行较为系统阐述的是我国刑法学者张明楷教授，他借鉴日本法学界对法益概念的相关阐述，从刑法的视角将法益阐述为：“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[7] (P167)在法益的价值构造问题上，一般可以将法益分为公法法益与私法法益，或者分为国家法益、社会法益、个人法益三种。[8] (P100)本文是从私法法益或曰民法法益的角度来讨论的。
法益作为介乎权利和一般利益之间的概念，其本质与道德权利、习俗权利接近，而区别则有二：一是法益是与法律相联系的概念，无法律即无法益，而一般利益与法律无直接关联；二是法益有受法律保护的机会，而“某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它并不受法保护时，无论如何也不能称之为法益”。[7] (P162)。故一般利益不受法律保护，或者准确地说法律无法保护一般利益。
法益与权利之间的关系较复杂，可从两方面加以区分。
从形式上看，权利源于法律，它是一个已经类型化的、为法律所确切保护的利益形态，故权利可直接称为法律权利。权利的这种确定性为权利主体享有权利所带来的利益提供了一个确切的范围，同时也为其他主体不侵害该权利提供了一个清晰的警戒线，予主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期(该合理预期取决于权利的公示性和确定性)。我们可理解为权利是“法律要保护的利益”。法益因未在法律上作明确规定，它仅存在于法律理论或人的观念中，是一个社会的法观念或道德认为应予保护的利益，在法律中它常以抽象而含糊的法律原则为表现形式，缺乏明确而具体的法律外观，所以法益往往游离于具体的法律之外，在法典中难以谋求一席之位，与其说是“无法律即无法益”，倒不如说是“无法律保护则无法益”。我们可将法益理解为“法律应保护的利益”。
从效力上看，根据传统的权利观，一个法律上的权利应该是可以在法律上得到强制执行的，在权利受到侵犯的场合，应该能够得到相应的法律救济包括行政和司法救济，特别是司法的救济(其中法院始终充当核心角色)。当我们说“甲对乙享有一项权利”时，就意味着乙对甲负有一项义务，而甲对乙享有一项由法律所确认并保护的要求权，甲最终可以并能够借助司法的强制力迫使乙履行义务而实现其要求权，因此，我们对权利可理解为“法律已保护的利益”。法益则不然，“由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质，难以类型化，因此它受法律的保护弱于权利。”[9] 这种弱保护表现在保护的形式、手段以及被保护的可能性上：法益往往依赖法官对法律理念或概括性法律原则的领悟得以实现，不同的法官基于其不同的价值观念取向(西方称之为良心)会作出不同的判决(从法律的角度，难以用正确或错误来衡量该法官的判决)，所以对该法益的保护无法如权利保护那样作出合理的预期；同时，法益保护的形式和手段具有可伸性，虽然法益最终也许可由法律来保护，但因“最终司法保护”的不确定性，法益受益人可能会更多地选择行政调处或地方权威出面调解等“非司法”的方式实现法益。法益会有此种状况，皆因无确定范围的法益如仍能受到与权利同等的保护，对法益有所侵犯的行为人就会因自己的行为动辄得咎而陷入一种不安定的状态，故法益的保护只能是一种“弱保护”，我们对法益可理解为是“法律可能保护的利益”。综上，为了简单明了地揭示权利与法益的联系和区别，即使可能不大精确，笔者还是想借用公式将法定权利表示为“权利=法律要保护的利益+法律已保护的利益”，即只有为法律承认并已提供保障的利益才称得上权利；而法益则可用公式表示为“法益=法律应保护的利益+法律可能保护的利益”。
二、法益性权利的内涵及其理论价值
正如黑格尔所说：“凡一切实存的事物都存在于关系中，而这种关系乃是每一实存的真实性质。因此，实际存在着的东西不是抽象的孤立，而是在一个他物之内的。唯因其在一个他物之内与他物相联系，它才是自身联系，而关系就是自身联系与他物联系的统一。”[10] (P281)权利与法益两者之间关系并非楚河汉界、泾渭分明，而是相互依赖、相互渗透、相互贯通的。就权利来说，可分为两大部分。一部分的法定权利能获得法律的完整保护，张文显教授称此种法定权利为“现实权利”或者“实在权利”，并且指出：“法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对国家来说，才算实现了它的意志和它期望的法律价值。”[1] (P315)另外，还有一部分法定权利，在现实中是难以甚至有时是不能获得法律保护的。那么，这部分法定权利是以一种什么样的状态或形式存在的？应该如何认识其性质？它在法定权利中处于什么地位？它与“现实权利”是一种什么关系？我们可以用一个什么样的概念来指称它？法学界对此一直缺乏关注，目前为止，笔者尚未发现法学界有一个统一的概念与之相对应。因此，在提及“难以甚至是不能获得法律保护的法定权利”时，我们常常会有张文显教授的感叹：“我们的词汇贫乏，我们能够找到很多可以用作权利的指称概念的词语，但仍有一些我们关于权利的观念和概念找不到合适的词语到表达，我们想得到、想得深，却张口结舌。”[1] (P299)
从存在形态看，这种“难以甚至是不能获得法律保护的法定权利”由法律明确规定，实践中通常称之为法定权利；从保护形式来看，这种法定权利与未被法律明定的法益毫无二致，当该法定权利被他人侵犯时，权利人会猛然发觉，自己的法定权利竟然难以或者无法寻求司法救济。法定权利的“法律已保护的利益”事实上成了法益的“法律可能保护的利益”，有时甚至是“法律不能保护的利益”，即权利的外形和法益的实质两者兼而有之，法定权利的保护实际上也成了一种弱保护。为了避免在论及这种法定权利时“张口结舌”，基于前文的分析，笔者将上述这部分“法定权利”称为“法益性权利”。“法益性权利”和“现实权利”是法定权利在现实中存在的两种形态。
我们以前有时会将“法益性权利”现象批评为“权利虚置”，从权利虚置这一日常用语出发，有人可能会主张用“虚置的权利”取代“法益性权利”，这也许会容易被人理解和接受，但“虚置的权利”概念仅仅显示权利被虚置的状况，而无法反映该权利能受法律弱保护的实质，且法益性权利概念的内涵和外延要比“虚置的权利”概念范围要大得多，所以两者不能等同。
“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[11] (P504)权利和法益本身都是纷争不断的概念，因此“法益性权利”这一提法可能更加容易引起歧见，故笔者必须对“法益性权利”的内涵作必要的限定。所谓“法益性权利”，主要是指因法律自身的缺陷以及社会观念对权利的排斥，权利人不能或者难以获得法律保护的一种法定权利。如果用公式可表示为“法益性权利=法律要保护的权利+法律可能(包括不能)保护的权利”。尽管笔者已对“法益性权利”作出界定，但仍有必要对“法益性权利”概念作进一步的限定，否则，一切都将变得毫无意义。笔者想用“比较法”对法益性权利与权利、法益加以区别，从而确定“法益性权利”概念提出的必要性。对权利的理解，大陆法系国家与英美法系国家是有所不同的。“有权利必有救济，无救济则无权利”，这是英美法上的著名法谚。英美法系国家实行法官造法，权利出于判例，权利即为实然权利并且是能获得救济的权利，所以这里的“救济”同时包含“要救济”和“能救济”的两重涵义。而我国为大陆法系国家，权利由法律明定，它首先表现为应然权利，通过法定化向实然权利转变。但法律明定的权利所体现的更多是表达了立法者对该“权利”主张“要救济”的意愿，而“要救济”与“能救济”之间存在较大的空间，正是这一空间足以使我们在理论上将“法益性权利”从传统的“权利”阵营中分离出来而有立足之地。
从法益性权利与法益来看，如前文所述，法益无法律规范的外观，而法益性权利则由法律明定。进一步分析，一种法益不管它能侥幸地获得多少次法律的保护，在其保护方式未类型化为明确的法律规范前，它仍然是一种法益；而法益性权利在外观上毫无疑问是一种法定权利，它仅仅是因为权利之间的排斥、法律保护程序方面的欠缺及社会整体观念原因而沾上法益的某些特征，当法益性权利获得法律保护时，法益性权利可成为实质上的权利(因为人们本来就以“权利”称之)，随着法律保护手段的规范化，法益性权利无须再经过一个类型化过程便可蝉蜕而成为一项真正的、完整的“现实权利”。
笔者还想用“排除法”来确定法益性权利的外延。首先是权利人自动放弃权利，这是权利人自由处分自己权利的权利，该权利不具法益性；其次是侵权行为、司法腐败行为、行政非法干预行为等等，上述行为确实会给权利人权利的实现增设障碍，但如果法律已经为此提供了完整的司法救济手段以惩处责任人，权利人最终能借司法手段消除障碍，权利人获得法律救济仍可预期，则上述被侵犯的权利也不能视为法益性权利。由此，笔者从主观和客观两方面对法益性权利作出限定：主观方面表现为法定权利因社会观念的不认同而无法或难以获得保护，这里强调的是社会整体观念而不是个案中权利人、权利相对人以及权利裁判人对权利的个体观念，因此，社会观念虽然是主观性的，但同时也具有客观性和普遍性的特点；客观方面表现为法律权利体系内部的相互排斥或者法定实现程序的欠缺而无法支持、以及国家司法政策对法定权利排斥而不能实现。① 只有强调法益性权利的客观性和普遍性，才能理解法益性权利概念提出的理论价值。
笔者概括并界定“法益性权利”概念，并非仅仅出于学术旨趣，而是期望能对拓展权利理论的研究视域有所裨益。因为“通过对概念的界定，人们才能形成判断，进行推理，从事抽象的知识建构，表达各种原创性学理思想”。[12] (P1)自休谟以后，权利的二分法——应然权利与实然权利——成了一种经典，在多数人看来，应然权利的法定化或曰类型化是权利实现的一个最重要途径，但权利的法定化并不等于权利的实现，“法益性权利”概念即印证了这一点。它揭示了“弱保护”并非法益保护的“专利”，在很多情形下可能也会是权利保护的一种常态表现，利益被类型化为权利后，不会如立法者所愿自然地实现应然权利，应然权利与权利的实现即“现实权利”之间仍可能存在分离，已被我们类型化了的权利，最后绕了一个圈子实质上又可能会回到法益上来：权利类型化其实未能解决法治的全部问题！可见法益性权利概念对立法活动具有指导、分析和评价的机能。
在我国，“无论学术界是否明确地意识到，客观上存在着权利和义务价值并重的法哲学评价态度，它的典型表述形式就是‘权利和义务的一致性’或‘权利和义务不可分离’。”[13] 法律关系“是通过法律上规定的权利和义务把人们联系起来的关系。由于权利、义务是统一的，一方享受权利，一方就要承担义务，或者双方既享受权利又承担义务，这样就建立了联系”。[14] (P342)由于“法益性权利”的存在，权利与义务的关系理论一回到实践中就经常会出现变异，法定权利呈现出诸多权利理论无法解释的“权利与义务的不一致”法律现象，如一国中法定权利实现的地区差异性、某些法定权利保护的不可重复性、权利的“平等性、明确性、恒定性、安全性”等等特征② 在现实中也常常受到质疑。即使是在奉行法治原则的发达资本主义国家情况也是如此，“许多规则确实看起来是没有时间性的，是中立的，表达永恒的信念和崇高的思想。它们是如何执行的却是另一个问题。司法的执行充满了正式法律不承认的微妙和直率的社会控制形式。”[15] (P212)所有这一切，客观上增加了人们的“权利究竟是什么”的疑惑。其中原因之一，恐怕是因为传统权利理论受理想主义思维路径的影响，常常陷于“就权利来论述权利”的怪圈中，“全球范围(我们中国尤甚)的学术理论界都几乎总是把权利的可欲性问题置于权利的学术理论思考与探究的核心，而始终在有意无意地边缘化或者消减权利的可行性。”[16] 在我国，“有法可依却不能依、违法必究却不能究”的现象大面积存在，行政、司法的地方保护影响日盛，法律权利救济手段无法施展，过去我们通常会指责这是行政非法干预、司法腐败等行为所致，是封建社会的“人治”的残留体现，于是理论研究多从法律意识的角度加以检讨，或从法律体系是否健全进行审视，从而得出要加强法律体系构建的结论，权利理论的研究更多地侧重于权利类型化方面的问题，“权利的可行性”被边缘化了。为了避免“权利的可行性”的研究成为一种“无根的游说”，有必要把“法益性权利”作为研究权利可行性的基础性概念。
从某种意义说，衡量一国的法治水平的高低，一方面是考察该国的法律体系健全与否，但更为重要的是考察该国的法益性权利在法定权利中比重的高低，如果法益性权利在法定权利中的比重高，则意味着该国法律的实现程度低，如果比重低，则意味着法的实现程度高，即“法律规范的要求转化成了人们的行为，权利被享受了，义务被履行了，禁令被遵守了”。[17] (P411)在我国法律体系构建处于日趋完工的时节，权利研究的关注视角从权利的可欲性转向权利的可行性是客观现实的需要。近年法学界出现对权利冲突问题的争论，有关权利成本的讨论也日益增多，表明我国的权利理论研究正在出现一个从理想主义向现实主义转变的新趋势。与权利冲突相比，法益性权利是一个联结立法、执法、司法三大领域因而具有基础性分析功能的概念，法学界对权利冲突研究虽在一定程度上涉及到部分法益性权利问题，但对法益性权利的其它问题未予以足够的重视，因而失之交臂。即使是对法益性权利有所涉及的问题研究，也仅在其研究的领域内或本学科的视野里关注法益性权利问题的局部表象，未能从法律整体上作系统的深层次的研究。因此，“法益性权利”概念可能会为权利理论的研究提供一个新的视角。
三、法益性权利的成因分析
“研究权利，要特别注意考察法定权利形态是否转化为现实权利形态，法律上地位平等的公民是否都具备使法定权利转化为现实权利的机会和能力，国家和社会为主体权利的实现提供或创造了什么环境和条件，以及法定权利转化为现实权利的途径和意义。”[1] (P315)从权利的保护方式分析，司法保护作为权利最终救济方式，一直被大多数人接受为最公正、最平等、最规范的保护方式。正因为如此，一项法定权利，如果它是循着法定程序请求保护的，而司法处理又总能循法定程序进行，即使最后该权利因非人为原因未获得保护，人们也会以“服从判决的方式”认同该权利是“法律已保护的权利”即现实权利。但如果法定权利仅仅中止于行政救济甚至是自力救济上，而不能上升到司法保护，或者已上升到司法保护，但该司法保护未能循法定程序进行而导致权利难以或不能受到保护，则该法定权利可视为是法益性权利。由此可见，现实权利与法益性权利的区分是相对的，不是绝对的，相互间甚至没有必然的界限。因此，我们研究法益性权利的重点也就应放在权利的保护方式以及影响保护方式的背后因素上。当然，制约着法定权利实现的因素极多，能进入理论研究视野的应主要是那些客观的、带有普遍性影响的、与权利保护有着规律性联系的因素。在这里，笔者想进一步用“不完全归纳法”将导致法益性权利形成的因素概括为权利保护的物质因素、观念因素、规范因素、政策因素、制度因素等五大因素。
一是权利保护的物质因素。马克思曾深刻地指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”[18] (P12)这是马克思对权利的制约因素的最本质的揭示。无论是权利的形成还是权利的实现都得依赖一定的社会物质基础，在相当多的情况下，物质因素甚至可成为权利实现的决定因素。虽然因人力、财力、物力缺乏而影响权利救济的现象比比皆是，但在理论研究上，基于强调权利平等的必要性，我国的法理界却常常对物质因素的影响采取一种回避的态度，不敢直面。而在西方国家，人们对权利保护物质因素的影响作用却给以了最充分的关注，权利成本理论的形成即是其中重要的研究成果之一。③ 权利成本理论揭示了权利具有成本乃是一个自明的事实，所有权利都是具有成本的，而成本主要由私人成本、公共成本、社会成本构成。所谓权利的私人成本是指权利人在实际行使其所拥有的某种权利的时候从其私人财产或者私人资源中所支付的费用；所谓权利的公共成本是指用于所有的权利保护的公共资源，这种公共资源是由税收来提供，从国家预算中体现出来的；所谓权利的社会成本指对权利的保护或者享有所具有的社会意义和效果。由于社会中某些既有的规则或者制度的存在或者缺失对于权利保护所具有的重要意义与影响，这些规则或者制度也就成为权利的非金钱意义上的成本。[16]
如果仅从权利保护的物质因素来区分法益性权利与现实权利，依据权利成本理论可概括为：对权利人来说，为实现权利，私人成本的投入大于权利实现的价值的，为法益性权利；对公权力来说，所支付的公共资源未能带来保护权利所预期的社会意义和效果的，为法益性权利。
二是权利保护的观念因素。社会观念源于社会的经济结构，当权利超出(有时是落后于)社会的经济结构，即权利与社会观念不协调时，社会观念会对该权利形成一种排斥力。“法律制定后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受。”[19] (P13)在这种排斥力下，权利会被权利人和义务人乃至社会全体搁置一边。当然从法理上看，即使法定权利与社会观念形成冲突，法官在适用法律时也应以法律为依据，不应受法外的因素影响，但从总体上看，中国司法传统缺乏这种倾向，社会上相当多的人尊崇的是“恶法非法”说。
我们可从两个层次来理解“社会观念”的范围。第一个层次是指整体社会观念，即通常所说的国家意志。从理论看，一旦法定权利与国家意志相冲突，完全可以通过修改法律来消除法益性权利，但法律的修改或制定与社会发展往往是不同步的，旧的尚未废除的及新确立的法定权利完全可能会因与现实的社会整体观念存在冲突而无法得到法律救济。第二个层次是指司法救济管辖范围(两审终审)之内的局部社会观念。我国幅员辽阔，各地区的自然条件、经济发展和文化差异很大，法律意识的发展极端不平衡，存在“城乡差异、东西差异、南北差异”，相同的法定权利在不同救济管辖范围里，其救济的方式和力度千差万别。如在内地乡村，很多在城市中被认为理所当然的权利会不被视为权利，在该权利的司法救济的管辖范围内是难以得到或得不到救济的。这种情况表明有一种超越法律的观念力量在制约着法定权利的实现，从法理上说，这种力量无疑是违法且应予纠正的，但在某些司法救济管辖范围之内它会被视为正当、正常、甚至是正义的。
三是权利保护的规范因素。首先，权利保护要求实体法规定的权利规范具有合理性④ 和可保护性，这是权利获得司法保护的基础性条件。当然，并非每一个微观结构的法律规范都规定相应的具体行为模式和法律后果才能具有可保护性，“有些法律规范的行为模式和法律后果并不同时存在于一个条文中。”[20] (P30)不过，在实践中，权利规范的建构常常遭遇世界性的难题：一方面因法律语言具有模糊性，权利的边界难以明了；另一方面因人类认知能力的有限性，法律无法穷尽权利的边界；同时，由于法律内容相对于社会发展呈现出滞后性，已界定的权利边界随着社会的不断进步和发展，不能适应社会。故从实体法的权利规范角度看，有部分法定权利一出生便注定会成为法益性权利，也有部分法定权利是随着社会的发展而成为法益性权利的。
其次，权利保护要求程序法规定的权利实现程序必须公正、健全、安全，并且具有可操作性，这是权利获法律保护的必备前提。在我国，目前民事、刑事、行政诉讼领域的程序规定已基本完备，有一部分行政法律法规也规定了行政程序，但应承认，“长期以来，我国民事实体法忽视了行使权利的程序的规定，没有给予程序应有的重视。尽管一些权利在法律上看似规定得非常详细，但由于没有规定行使的程序，因此造成这些权利在实践中无法落到实处。”[21] 我国行政程序立法的“现状仍未能令人满意。目前除少数行政行为有较完整的程序法律规定外，大部分行政行为缺乏完整的程序规则，即使有，也比较分散”。[22] (P174)而宪法权利的实现又因诉讼程序的欠缺而呈现出行政审查的特质。从现有的程序法来看，因程序违法的责任机制尚未确立，所以现有的法律程序一直存在不安全的问题，权利在寻求公权力的保障时常常会因此遇到障碍。
此外，我们也要认识到，在现代的法治国家中，实体法规范和程序法规范总是呈现出辩证的对立统一的关系：一方面，两者互相依赖，密不可分，缺少其中任何一方，法律都不“能够为人们提供以之为据诉诸法院的根据”；另一方面，实体法和程序法相互对立，不合理的法律程序会克减实体权利，使某些实体法规定的权利的可保护性消失殆尽。⑤ 因此，为了增强权利的可保护性，既要强调实体法与程序法改革配套性，也要强调实体法和程序法的公平、公正等基本价值。
四是权利保护的政策因素，主要是指不同时期的司法政策的选择性限制。所谓司法政策，是指国家机关为了实现一定的社会目的而采取的具体的、积极的、灵活的司法策略和措施。⑥ 与法律相比，司法政策要随时保持对变化的司法实践的回应，因而具有变动不居的特点，美国法学家博登海默就曾将公共政策理解为“某些政治或社会紧急措施的准则”。[11] (P489)但法律政策学派却有一种过分强调政策的倾向，其代表人物拉斯韦尔说过：“当政策被定义为制定影响价值分配的重要决定时，没有一个处理法律问题的人，无论如何界定它，能逃脱政策。”他甚至认为必须破除法律规则主义的“权威的神话”，代之以“政策的方法”。[23] 在我国，从革命战争年代起直到文革结束，政策一直享有尊崇的地位，因此法律政策学派的理论虽未在我国宣传普及，但长期流行的观点却与其惊人神似，所谓“政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化”。一般认为政策与国家的法律是辩证统一的关系，两者在经济基础、阶级意志、指导思想和历史使命诸方面具有同一性。在司法观念落后以及司法尚未真正获得独立的社会背景下，由于现有的法律回避明确政策与法律两者之间的关系，司法机关总会有意无意地成为政策的附属物，而缺乏应有的法律上的独立判断职能，在适用法律时，政策导向的特征极为明显，当实践中多种权利之间冲突时，司法机关往往会选择保护那些符合司法政策的权利，而放弃保护或限制另一类的权利，尤其是那些存在某些法律缺陷的权利，⑦ 权利的司法保护被蒙上一层浓厚的行政保护色彩。
五是权利保护的制度因素。从权利的设定制度看，因我国权利设定主体相当宽泛，导致各主体设定的权利之间冲突频繁发生。在我国，权利设定的成文法源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等，其中宪法设定基本权利，法律设定普通权利，而行政法规、行政规章主要是围绕着对行政权力“授权”和“控权”两方面而展开的，一般来说不能直接设定权利(私权利)，但对行政权力“授权”和“控权”的时候通常能够派生出新的权利，⑧ 当然有时也会克减原有的法定权利，使权利主体无法充分享有权利。值得注意的是，在我国实践中，存在大量的被称为“行政规定”的行政规范性文件，主要表现为行政机关(包括市、县、镇一级的行政机关)的命令、通告、公告、批复等。虽然行政规定尚未被《立法法》承认为成文法源，但其对权利主体的影响却大且直接，有些行政规定甚至可以直接设定权利。⑨ 因我国的行政诉讼法尚未全面地将这种地方政府的规范性文件纳入司法审查，法定权利被行政规定违法侵蚀的事情时有发生且难以救济。
从权利的司法保护制度看，法院作为唯一的司法机关掌控司法权，这本是现代法治国家司法独立应有之义。但在我国，由于司法机关的设置过于随意且自身定位不明，造成司法权的外溢。依我国现行体制，行政机关(包括检察机关、公安机关)、立法机关通常也可被认为是司法机关。行政机关对相当多的法律关系拥有终局裁决权；部分地方的人大机构也可以个案监督的形式直接介入司法活动；检察机关被列入司法机关的行列，赋予了与审判机关同等的地位，甚至拥有监督法院审判活动的权力(包括当庭监督)⑩。就这样，众多部门共同瓜分了司法的职权，政治行为、立法行为、国家决策行为、抽象行政行为、终局的行政行为、军事行为等都被赋予司法审查的豁免权，大量的权利纠纷和争端被终止于行政式的处理阶段，司法权被多种权力撕扯而显得支离破碎、破烂不堪，法益性权利也就变得更为普遍了。
此外，作为司法权的唯一真正的实施主体，法院也常常自觉或不自觉地为权利的保护设置障碍，主要表现为通过司法解释的方式设定法院的受案范围(如为民事、刑事附带民事案件设置受案范围)，或为受案设置前置程序(11)。部分权利因此而失去了司法保护的机会，只能借助各种“非司法”的渠道救济。法院的这类司法解释合法或合理与否，这里不予置评，但“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必须是，司法能有效地为所有人接近，而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近”。[24] (P40)
毋庸讳言，导致法定权利不能或难以转化为现实权利的原因十分复杂，篇幅所限，不胜枚举，然仅就前文概括的五种情形可以看到，法益性权利最直接的或者最表面的成因可理解为是某些法定权利不具可诉性，或者是可诉性欠缺，即法定权利不具有“可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性”。[25] 权利人寻求被人认为是系统、规范、公正的司法“最终救济”遇阻后，只能退而求之于系统、规范、公正相对次之的行政调处，甚至不得已而借助不规范不确定的、公正程度可疑的各式权威出面协调，法定权利的救济向着偏离法律秩序的方向行使，因而缺乏现实权利保护所具有的普遍性、反复性和可预期性。
四、结语：法益性权利的演进路径
由于法益性权利的存在，权利的自然发展会呈现两种趋势，经历四个阶段。一是权利生成趋势，历经由一般利益上升为法益，再由法益上升为法益性权利，最后是现实权利。当然，会有部分利益或法益直接上升为现实权利，期间未经过法益性权利阶段。二是权利克减趋势，历经由现实权利克减为法益性权利，再由法益性权利克减为法益，最后成为一般利益，当然，也会有部分现实权利因法律的变更而直接成为法益或一般利益，期间未经过法益性权利阶段。由此，一项权利的自然的完整的生命历程可用公式概括为：一般利益←→法益←→法益性权利←→现实权利。
法益性权利概念的提出，可能会对传统的法律理论中法律、权利等概念、范畴形成一种难以言表的解构之力，因而有个别学者可能会把“法益性权利”概念提出者批判为后现代主义者，这其实是一种误解。从权利的演进路径来看，法益性权利并非在任何情况下都是消极的，在某些情形下，它是有价值的，是积极的，其存在在某种意义上体现或促进了权利的发展，即使是在权利克减趋势中也是如此。因此可以说，法益性权利概念是一个对法定权利的存在状态作事实描绘和总结的概念，同时也是用以分析权利现象和评判、指导立法活动的分析工具性概念，而不是一个企图对法定权利作否定性评价的概念。笔者认为，从法益性权利的视角来认识到法定权利的“弱保护”事实，对法律实践是有意义的，有利于法律理论以及立法活动进一步廓清权利损害赔偿的灰色地带，拓展权利救济的视域，从而促进权利保护制度的建构和完善。
注释：
①在我国，基于司法政策对司法活动强大的影响力，司法政策对法定权利的排斥尤为常见。
②彭诚信教授在其《主体性与私权制度研究》中概括了权利的特征包括正当性、明确性、恒定性、安全性等。参见彭诚信：《主体性与私制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005年版。
③参见由美国普林斯顿大学纽约大学法学院政治科学教授史蒂芬·霍姆斯和芝加哥大学法律与政治科学教授卡什·R·孙斯坦两人于2000年合著的《权利的成本：为什么自由依靠税收》。转引自姚建宗：《权利思维的另一面》，《法制与社会发展》2005年第6期。
④法律规范的合理性分三个层次，包括微观结构(单个法律规范)、中观结构(某一方面的法律规范)、宏观结构(一个国家的法律规范体系)的合理性。参见周世中：《法的合理性研究》，山东人民出版社2004年版，第145-149页。
⑤20世纪末，我国掀起一场司法程序运行体制的改革热潮，一些地方法院也进行了一些程序改革探索，如庭前交换证据等，但改革过程中所出现的实体权利与程序权利的紧张关系是不容否认的。
⑥很多地方的司法政策往往是在一些相应会议上以口头方式提出的，表现为一些不成文的约束，或者即使形成文件也没有对外公布，如某地对集资纠纷案和外嫁女权益纠纷案等暂不予立案就是如此。
⑦如部分地方法院对集资纠纷案件、计划生育纠纷案件和涉及处理违法建筑的纠纷案等不予受理，从法治的角度看，这仅仅是基于司法政策而采取的权宜之计。
⑧比如排污许可证制度中，环保机关的排污许可权力实际意味着排污人有申请许可的权利以及排污(合乎排污总量标准)的权利，所以行政法规、行政规章制定主体可视为权利设定主体。
⑨如根据1988年2月12日城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》规定，市(县)一级的人民政府有权制定违章建筑界定规则，即我国的建筑物权竟然是由市(县)一级的人民政府设定的。相关的论述参见张开泽：《论待确权建筑及其法律属性》，《求索》2006年第7期。
⑩在世界大多数国家，检察隶属于行政，检察权在本质是一种行政权，不是司法权。而我国则采取了一种完全不同的制度设计。参见季金华：《司法权威论》，山东人民出版社2004年版，第11页。时至今日，仍有人认为：“我国检察改革的方向是将检察权运作司法化。”参见黄曙、李忠强：《检察权司法化运作及其构建》，《人民检察》2006年6月。
(11)为受案设置前置程序，这在以前较为常见，如劳动纠纷案件、交通事故纠纷案件等，但现在较新出台的一些解释仍存在这种情形，如2002年最高人民法院下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》即规定该类案件应提交行政处罚决定或公告，或者法院的刑事判决书。